Judicialis Rechtsprechung

3 B 99.2341

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Dienstzeitberechnung;

hier: Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 17. März 1999,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 3. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Thomas, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Appel, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Burger-Veigl

ohne mündliche Verhandlung am 30. Juni 2004

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die 1950 geborene Klägerin trat zum 1. August 1966 in die Finanzverwaltung ein, wurde mit Wirkung vom 27. Juni 1977 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen und befindet sich seit 1. Januar 1984 als Amtsinspektorin in einem Amt der Besoldungsgruppe A 9.

Nach der Geburt ihres Sohnes war die Klägerin während der Zeit vom 7. September 1984 bis 6. September 1987 gemäß Art. 86 a Abs. 1 Satz 1 BayBG ohne Bezüge beurlaubt. Seit dem 7. September 1987 ist sie beim Finanzamt N******* Ost gemäß Art. 86 a bzw. 80 a BayBG mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt. Bei der periodischen Beurteilung 1993 erhielt sie - unter Zuerkennung der Beförderungseignung zur Amtsinspektorin mit Zulage - das Gesamturteil "sehr tüchtig".

Mit Schreiben vom 2. Dezember 1993 bewarb sich die Klägerin um eine ausgeschriebene Beförderungsstelle (Amtsinspektor mit Amtszulage - A 9 + Z) beim Finanzamt N******* West zum 1. Januar 1994, verbunden mit dem Antrag, ihre Teilzeitbeschäftigung seit dem 7. September 1987 bei der Berechnung der Dienstzeiten im Rahmen der Bewerbung voll anzurechnen.

Mit Bescheid vom 5. Januar 1994 lehnte die Oberfinanzdirektion (OFD) N******* diese Bewerbung ab, die Klägerin wurde am Ausschreibeverfahren nicht beteiligt. Die zu besetzende Beförderungsstelle müsse einem Beamten vorbehalten werden, der der Klägerin in der Beförderungsreihenfolge im Rang vorgehe. Für Beamte gelte weiterhin § 13 Abs. 2 LbV über die Berücksichtigung von einer Teilzeitbeschäftigung bei Beförderungen. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die OFD N******* mit Widerspruchsbescheid vom 25. April 1994 als unbegründet zurück. Bei der Berechnung des Beförderungszeitpunkts seien die Zeiten des Mutterschutzes und des Mutterschaftsurlaubs voll, die Zeiten der Beurlaubung gemäß Art. 86 a BayBG nicht und die Zeiten der Teilzeitbeschäftigung zu zwei Drittel als Dienstzeit berücksichtigt worden.

Mit Schriftsatz vom 20.5.1994 erhob die Klägerin Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach und beantragte,

unter Aufhebung des Bescheides der Oberfinanzdirektion N******* vom 5. Januar 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Oberfinanzdirektion N******* vom 25. April 1994 den Beklagten zu verpflichten, bei der Bestimmung des Platzes der Klägerin in der Beförderungswarteliste, insbesondere der Berechnung des Beförderungszeitpunktes, die Zeiten der Teilzeitbeschäftigung der Klägerin voll als Dienstzeit zu berücksichtigen.

Die angegriffenen Bescheide seien rechtswidrig, weil die von der OFD N******* angewandte Vorschrift des § 13 Abs. 2 LbV aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 119 EWG-Vertrag (EWGV) verfassungswidrig und nicht anzuwenden sei. Die Klägerin als von dieser Vorschrift unmittelbar diskriminierte und benachteiligte Beschäftigte sei in gleicher Weise zu behandeln, wie die vollzeitbeschäftigten Beamten, mit der Folge, dass gemäß § 13 Abs. 2 S. 3 LbV für das Beförderungsdienstalter die Zeiten der Teilzeitbeschäftigung voll als Dienstzeiten zu berücksichtigen seien. Das Beförderungsdienstalter, um dessen Berechnung es ginge, bestimme den Listenplatz der Klägerin auf der Beförderungswarteliste. Der Rang des Listenplatzes sei maßgeblich dafür, ob die Klägerin an dem jeder Beförderung vorgeschaltenen Ausschreibeverfahren beteiligt werde. Der bisher angewandte Berechnungsmaßstab des § 13 Abs. 2 S. 2 LbV führe dazu, dass das Beförderungsdienstalter um ein Drittel niedriger ausfalle, als das der Vollzeitbeschäftigten, die ebenso lange wie die Klägerin beschäftigt seien. Im Bereich der OFD N******* seien in der Vergangenheit mehrere Beamte mit einem niedrigeren Beförderungsdienstalter befördert worden, als es der Klägerin bei Vollanrechnung der Teilzeit zukommen würde.

Die Regelungen des § 13 Abs. 2 LbV, die eine unterschiedliche Anrechnung für Teilzeit und Vollzeit vorsähen, verstießen gegen Art. 3 Abs. 1 GG und widersprächen dem Diskriminierungsverbot des Art. 119 EWGV und den EG-Richtlinien 75/117 und 76/207 mit der Folge, dass sämtliche Beschäftigungszeiten als Dienstzeiten zu berücksichtigen seien. Während Art. 119 EWGV und die EG-Richtlinie 75/117 die Gleichbehandlung der Geschlechter im Entgeltbereich normiere, enthalte die EG-Richtlinie 76/207 ein Diskriminierungsverbot für alle sonstigen Arbeitsbedingungen, namentlich genannt für den Zugang zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg. Art. 119 EWGV und die vorgenannten Richtlinien würden ein subjektives Recht der Klägerin auf Gleichbehandlung begründen. § 13 Abs. 2 LbV sei mittelbar diskriminierend und verstoße gegen den gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und die genannten Richtlinien, mit der Folge, dass die Beschäftigungszeiten der Klägerin in vollem Umfang wie bei einer vollzeitbeschäftigten Beamtin berücksichtigt werden müssten. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 7. Februar 1991 zur Regelung des § 23 a Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) beinhalte die nur hälftige Anrechnung der Beschäftigungszeiten Teilzeitbeschäftigter eine gegen den gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßende Frauendiskriminierung, wenn der Frauenanteil unter den von dieser Regelung betroffenen Arbeitnehmern wesentlich höher sei, als unter den Arbeitnehmern, deren Bewährungszeiten voll angerechnet würden und wenn sie nicht dadurch objektiv gerechtfertigt sei, dass nach der Art der im konkreten Fall ausgeübten Tätigkeit das für den Berufsaufstieg vorausgesetzte Erfahrungswissen von Teilzeitbeschäftigten erst nach entsprechend längerer Beschäftigung erworben werden könne. Beide Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall gegeben: Bei 13 Frauen von insgesamt 15 Teilzeitbeschäftigten in der Dienststelle der Klägerin sei im konkreten Fall der Frauenanteil, der von dieser diskriminierenden Regelung des § 13 Abs. 2 LbV betroffen sei, wesentlich höher, als unter Beschäftigten, deren Zeiten voll angerechnet würden. Dieses Verhältnis dürfte fraglos auch der Quote im gesamten Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen entsprechen. Objektive Gründe, die die Ungleichbehandlung durch außerhalb des Geschlechts liegende Gründe rechtfertigen könnten, bestünden nicht. Das Bundesarbeitsgericht habe in seiner Entscheidung vom 2. Dezember 1992 u.a. ausdrücklich seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben, wonach die während der Bewährungszeit erhöhte persönliche Qualifikation generell das Erfordernis verlängerter Bewährungszeiten für Teilzeitbeschäftigte rechtfertige.

Die Klägerin sei seit ihrer letzten Beförderung zum 1. Januar 1984 ausschließlich auf einem Dienstposten der Wertigkeit A 9 + Z eingesetzt gewesen.

Die Klägerin habe bei ihrer konkreten Teilzeittätigkeit auf diesem Dienstposten alle fachlichen, organisatorischen und auch belastungsmäßigen Anforderungen in gleichem Maße zu erfüllen, wie bei einer Vollzeitbeschäftigung. Es gäbe keine einzige Rechts-, Organisationsfrage u.a.m., mit der sich die Klägerin nicht genauso hätte befassen müssen, wie eine Vollzeitkraft während des Gesamtarbeitstages. Der einzige Unterschied zu einer Vollzeittätigkeit ergebe sich daraus, dass die Anzahl der bearbeiteten Fälle naturgemäß geringer sei.

Der Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichtes seien zu tarifrechtlichen Vorschriften ergangen; diese seien auf laufbahnrechtliche Vorschriften des Beamtenrechts jedoch nicht zu übertragen. Die zu einer tarifrechtlichen Vorschrift ergangene Rechtsprechung könne nicht ohne weiteres auf laufbahnrechtliche Vorschriften übertragen werden. Während § 23 a S. 2 Nr. 6 BAT a.F. eine tarifrechtliche Dienstzeitvorschrift im System der Einstufung in die Vergütungsgruppe sei, nach der die Dienstzeit eines Angestellten alleiniges Kriterium für den Bewährungsaufstieg sei, seien demgegenüber nach verfassungsrechtlichen Vorgaben im Beamtenbereich Beförderungen nur nach dem Leistungsprinzip, d.h. nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 12 Abs. 2 BayBG) zulässig. Ferner müsse jeweils eine besetzbare Planstelle vorhanden sein. Zur Besetzung der freien Planstelle werde die Beförderungsrangfolge unter mehreren Bewerbern in Auslegung des Leistungsprinzips bisher in aller Regel nach einer "Mischkalkulation" zwischen dem Beurteilungsprädikat und der Dauer der Bewährungszeit im jeweiligen Amt gebildet. Danach bedürfe der Beamte mit dem besseren Beurteilungsprädikat nur einer kürzeren Bewährungszeit bis zur nächsten Beförderung als der Kollege mit dem schlechteren Beurteilungsprädikat. Die Bewährungszeit sei dabei aber nicht als bloße Wartezeit zu verstehen, sondern als Erfahrungswert des Inhalts, dass sich ein durchschnittlicher Beamter, nachdem er während eines bestimmten Zeitraums ein bestimmtes Amt versehen habe, ein bestimmtes Maß an Kenntnissen und Fähigkeiten angeeignet habe. Dies gelte insbesondere für die Mindestbewährungszeiten nach der Laufbahnverordnung (z.B. § 11 Abs. 2 LbV) für Beförderungen. Der Verordnungsgeber halte es demnach für in der Regel nicht gegeben, dass sich jemand, der weniger als die dort vorgesehene Zeit in dem übertragenen Amt gearbeitet hat, ausreichend für die nächste Beförderung habe bewähren können. Wegen der Größe der zu verwaltenden Personalkörper hätten in der Laufbahnverordnung zwangsläufig typisierende Regelungen getroffen werden müssen. Es wäre zu verwaltungsaufwendig, wenn man, wie das Bundesarbeitsgericht dies in seinem Urteil vom 2. Dezember 1992 für den Angestelltenbereich fordere, in jedem Einzelfall eine Abwägung treffen müsste, nach welchem Zeitablauf ein Teilzeitbeschäftigter vom Wissen und von den Fähigkeiten her einem Vollzeitbeschäftigten auf einem bestimmten Dienstposten gleichwertig sei. Bei Dienstposten der gleichen besoldungsmäßigen Wertigkeit könne dies in der Praxis durchaus differieren, da an der einen Stelle u.U. ein schmaleres, aber vertieftes Spezialwissen, an einer anderen dafür ein größeres Breitenwissen erforderlich sei. Eine unterschiedliche Bewertung gleichrangiger Dienstposten hinsichtlich der Anrechnung von Teilzeit als volle Dienstzeit oder nicht, würde die einzelnen Dienstposten unterschiedlich attraktiv machen und eine Besetzung gerade anspruchsvollerer Dienstposten erschweren. Im Lichte des verfassungsrechtlich verankerten Leistungsprinzips könnten die Mindestbewährungszeiten nach der Laufbahnverordnung nicht als Erfordernis bloßen Zeitablaufs angesehen werden, sondern diese seien als Erfordernis erfolgreich geleisteter tatsächlicher Arbeit während eines bestimmten Zeitraums anzusehen. Gleichwohl behandle § 13 Abs. 2 LbV die Teilzeittätigkeit nicht rein pro rata temporis, sondern besser. So würden Zeiten mit einer Arbeitszeit von mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit bei der Berechnung der Dienstzeit zu zwei Dritteln angerechnet. Zeiten einer Beschäftigung mit einer Arbeitszeit von mindestens zwei Dritteln der regelmäßigen Arbeitszeit würden bei der Berechnung der Dienstzeiten in vollem Umfang berücksichtigt. Zeiten mit einer geringeren als der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit, die nach dieser Regelung überhaupt nicht angerechnet würden, kämen praktisch kaum vor. Sie beschränkten sich auf die seltenen Fälle des Art. 99 a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BayBG. Demgegenüber hätte die seinerzeit den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts zugrunde liegende BAT-Vorschrift eine Schlechterstellung derjenigen Angestellten vorgesehen, die zwischen der Hälfte und drei Viertel der regelmäßigen Arbeitszeit gearbeitet hätten (nur hälftige Anrechnung als Arbeitszeit).

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 23. November 1994 wurde das Verfahren ausgesetzt und der Europäische Gerichtshof gemäß § 177 EWG-Vertrag um eine Vorabentscheidung ersucht, ob die Regelung des § 13 Abs. 2 S. 2 LbV gegen Art. 119 EWG-Vertrag und die Richtlinie des Rates 75/117/EWG bzw. die Richtlinie des Rates 76/207/EWG in Form der "mittelbaren Diskriminierung von Frauen" hinsichtlich des Zugangs zum beruflichen Aufstieg (Beförderung) verstoße.

Mit Wirkung vom 17. Oktober 1995 trat § 13 Abs. 2 LbV n.F. in Kraft, wonach Zeiten einer Teilzeitbeschäftigung mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit bei der Berechnung der Dienstzeit in vollem Umfang berücksichtigt werden.

Der Europäische Gerichtshof entschied mit Urteil vom 2. Oktober 1997 - Az. C 1/95 - auf die mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 23. November 1994 vorgelegten Fragen wie folgt:

1. Art. 119 EG-Vertrag ist dahin auszulegen, dass er auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse anwendbar ist.

2. Eine nationale Bestimmung, die vorschreibt, dass bei der Berechnung von Dienstzeiten von Beamten die Zeiten einer Beschäftigung mit einer Arbeitszeit von mindestens der Hälfte bis zu zwei Dritteln der regelmäßigen Arbeitszeit nur zu zwei Drittel gezählt werden, fällt nicht unter Artikel 119 EG-Vertrag und die Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen.

3. Die Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen steht einer nationalen Regelung entgegen, die vorschreibt, dass bei der Berechnung von Dienstzeiten von Beamten die Zeiten einer Beschäftigung mit einer Arbeitszeit von mindestens der Hälfte bis zu zwei Dritteln der regelmäßigen Arbeitszeit nur zu zwei Dritteln gezählt werden, sofern diese Bestimmung nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

Der Beklagte vertrat daraufhin die Auffassung, dass § 13 Abs. 2 LbV a.F. - neben der vom Europäischen Gerichtshof verneinten unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts - die Richtlinie 26/207/EWG nicht entgegen stünde. § 13 Abs. 2 LbV a.F. sei durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hätten. Der sachliche Differenzierungsgrund der Anrechnungsregelungen in § 13 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 LbV a.F. liege in der längeren und damit typischerweise größeren Erfahrung der Vollzeitbeschäftigten im Vergleich zu Teilzeitbeschäftigten mit einer geringeren als zwei Dritteln der regelmäßigen Arbeitszeit. Auch wenn diese Regelung in der Praxis mehr Frauen als Männer betreffen würde, liege nach den Feststellungen des Europäischen Gerichtshofs eine mittelbare Diskriminierung deswegen nicht vor. Auch die Tatsache, dass durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung vom 9. Oktober 1995 (GVBl S. 716) gemäß § 13 Abs. 2 S. 1 LbV n.F. nunmehr Zeiten einer Beschäftigung mit einer Arbeitszeit von mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit bei der Berechnung der Dienstzeit in vollem Umfang berücksichtigt würden, ändere hieran nichts. Diese Neuregelung diene dem Ziel der Bayerischen Staatsregierung einer noch besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf und enthalte einen sozialstaatlich motivierten, typisierenden Ausgleich von Nachteilen, die auch auf biologische Unterschiede zurückgingen. Da jede Beförderung nach dem in Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 BV verankerten Leistungsgrundsatz erfolge, müsse zentraler Ausgangspunkt jeder Beförderungsentscheidung die beamtenrechtliche Beurteilung sein. Gleichzeitig müsse jede Beförderungsentscheidung berücksichtigen, dass die Eignung und Befähigung für ein höherwertiges Amt erst erworben werden könne durch eine Lern- und Bewährungs-, d.h. fachliche Leistungsphase auf dem Amt der Stufe darunter. Daher müssten für die Beförderungsreife eines Beamten zwei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein, nämlich ein gewisses Mindestprädikat - welches nach den Laufbahngruppen und Ämtern der Laufbahn (einhergehend mit dem typischerweise wachsenden Schwierigkeitsgrad der Aufgaben in den Ämtern der Laufbahnen) abgestuft sei - in der periodischen Beurteilung einerseits und eine gewisse Mindestbewährungszeit andererseits. Dabei werde auf Bewährungszeiten seit dem Zeitpunkt der letzten Ernennung (Beförderung) abgestellt. Die Mindestbewährungszeiten stellten gerade keine bloßen Wartezeiten dar; eine tatsächliche Wartezeit bei Beförderungen ergebe sich aus dem Umstand, dass nach Ablauf der Mindestbewährungszeit keine automatische Beförderung des beförderungsreifen Beamten erfolge, sondern die Beförderung vielmehr eine freie Planstelle und einen freien Dienstposten des höherwertigen Amtes voraussetze. Die längerfristige Tätigkeit auf einem bestimmten Dienstposten führe nicht zu einem kontinuierlichen Zufluss neuen Erfahrungswissens, sondern die Kurve des Erfahrungsgewinns verlaufe zunächst steiler und flache dann ab. Auf der anderen Seite verlaufe die Kurve des Erfahrungsgewinns beim Wechsel auf mehreren Dienstposten im Wechsel einmal steiler, einmal flacher. Schließlich erstrecke sich die Kurve des Erfahrungsgewinns auf schwierigeren Dienstposten über einen längeren Zeitraum als auf einfacheren. Wann die Bewährungsphase abgeschlossen sei, sei also von Dienstposten zu Dienstposten verschieden. Da jedoch der Beamte, der flexibel sei und Dienstposten wechsle, und derjenige, der einen schwierigen Dienstposten übernehme, nicht benachteiligt werden sollte und da eine individuelle Bewertung in jedem einzelnen Fall verwaltungsökonomisch unmöglich sei, müsse die Mindestbewährungszeit für verschiedene Dienstposten typisierend zusammengefasst werden. Ein ebenso wichtiger Grund, der zu einer Typisierung zwinge, sei der Umstand, dass die Laufbahnverordnung nicht nur für einen Dienstherrn, sondern für eine Vielzahl von Dienstherren mit den unterschiedlichsten Tätigkeitsbereichen Geltung habe. Auf der Grundlage des Leistungsprinzips werde durch die Beförderungsrichtlinien das System der typisierten Mindestbewährungszeiten in den Beförderungsrichtlinien des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen für dessen nachgeordneten Bereich weiter ausgebaut: Die Mindestbewährungszeiten für die Beförderungsreife seien in den einzelnen Ämtern der Laufbahngruppen je nach dem Prädikat der letzten periodischen Beurteilung des Beamten abgestuft. Die Mindestbewährungszeit sei also um so kürzer, je besser das Prädikat der letzten Beurteilung sei. Das zwischenzeitlich auch für den mittleren Dienst eingeführte "Bonussystem" verstärke das Leistungsprinzip, indem der Beförderungszeitpunkt für Beamte mit mehrfach guten Beurteilungen nach vorne verschoben werde, verhindere also ein Überholtwerden von leistungsschwächeren Beamten aufgrund bloßen Zeitablaufs. Der Beamte, der die beiden Voraussetzungen seiner Beförderungsreife erfüllt habe, nämlich Mindestprädikat und Mindestbewährungszeit seit der letzten Beförderung, komme in eine Art "Beförderungspool" und könne in eine Beförderungsrangliste eingereiht werden. Für die Einreihung eines Beamten in die Beförderungsrangliste sei grundsätzlich sein sog. rechnerischer Beförderungszeitpunkt maßgebend; dieser werde ermittelt durch Addition des Rangdienstalters (= Zeitpunkt der letzten Beförderung) mit der jeweiligen Mindestbewährungszeit. Maßgeblich für den Platz in der Rangliste sei allein der sich aus der Mindestbewährungszeit nach der letzten Beförderung ergebende rechnerische Beförderungszeitpunkt. Ein Vorrücken in der Beförderungsrangliste könne sich nur aufgrund einer weiteren, besseren periodischen Beurteilung ergeben. Nachdem die Zeitdauer bis zu einer Beförderung aufgrund der Planstellensituation in der ganz überwiegenden Mehrzahl weit über den rechnerischen Beförderungszeitpunkt hinausginge, müsse im Hinblick auf das Leistungsprinzip eine Steigerung des Beurteilungsprädikats - der alle drei Jahre periodisch beurteilten Beamten - berücksichtigt werden. Die Mindestbewährungszeit werde daher aufgrund eines besseren Prädikats in einer weiteren periodischen Beurteilung rechnerisch verkürzt. Nach ihrer periodischen Beurteilung würden die Beförderungsranglisten komplett neu berechnet und wieder aufgestellt werden. Aufgrund der nur teilweisen Anrechnung der Teilzeittätigkeiten gemäß § 13 Abs. 2 LbV a.F. verlängere sich die Mindestbewährungszeit entsprechend.

Mit Urteil vom 17. März 1999 gab das Verwaltungsgericht der Klage statt.

§ 13 Abs. 2 LbV in der bis 16. Oktober 1995 gültigen Fassung (im folgenden: § 13 Abs. 2 LbV a.F.) verstoße gegen die Richtlinie 76/207/EWG-Vertrag, da die mit dieser Vorschrift geregelte unterschiedliche Anrechnung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigung im Rahmen der Berechnung der Dienstzeit im Sinne des § 13 LbV nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt sei, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hätten.

Durch die unterschiedliche Berücksichtigung von Teil- und Vollzeitbeschäftigung werde der Leistungsgrundsatz verletzt. Für eine sachbezogene und am Leistungsgrundsatz orientierte, fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens sei ein aktueller Eignungs- und Leistungsvergleich notwendig; dabei komme es maßgeblich auf die im Zeitpunkt der jeweiligen Auswahlentscheidung vorhandenen Bewertungsgrundlagen an; dafür seien grundsätzlich die aktuellen dienstlichen Beurteilungen heranzuziehen. Diesen komme für die Frage der Eignung und Befähigung eines Beamten besondere Bedeutung zu (vgl. § 10 Abs. 1 S. 3 LbV), wobei die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber grundsätzlich vergleichbar sein müssten. Die pauschale unterschiedliche Berechnung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigung gemäß § 13 Abs. 2 LbV a.F., welche die individuelle Leistungsfähigkeit der einzelnen Beamten gänzlich unberücksichtigt lasse, verstoße gegen diesen Leistungsgrundsatz.

Der Berechnung der Dienstzeiten gemäß § 13 Abs. 2 LbV a.F. könne ausnahmsweise entscheidende Bedeutung zukommen, wenn von den Bewerbern um eine Beförderungsplanstelle zwei oder mehrere über gleichwertige Eignung, Befähigung und fachliche Leistung verfügten und der eine vollzeitbeschäftigt, der andere hingegen nur teilzeitbeschäftigt i.S.d. § 13 Abs. 2 S. 2 LbV a.F. sei. In diesem Fall müsste der teilzeitbeschäftigte Bewerber eine im Hinblick auf die tatsächlich abgeleistete Dienstzeit um ein Drittel längere "Beförderungsdienstzeit" i.S.v. § 13 Abs. 2 LbV abgeleistet haben als der vollzeitbeschäftigte Beamte, um annähernd dieselbe Beförderungschance zu haben.

Aufgrund dieser unterschiedlichen Berechnung der Dienstzeiten von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten gemäß § 13 Abs. 2 LbV a.F. werde gegen die genannte Richtlinie verstoßen, weil bestimmten Beamten, d.h. überwiegend weiblichen Teilzeitbeschäftigten, die leistungsgemäß im Vergleich zu bestimmten Vollzeitbeschäftigten als ebenbürtig einzuschätzen seien, in diesem Fall der gleichwertigen Beurteilungslage der Zugang zum beruflichen Aufstieg in einem Maße erschwert werde, der durch objektive Gründe sachlich nicht zu rechtfertigen sei. Diese unterschiedliche Berechnung der Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigung - unabhängig von den jeweiligen dienstlichen Beurteilungen der betroffenen Beamten - sei im Hinblick auf den Hauptzweck einer dienstlichen Beurteilung, der - wie bereits ausgeführt - im Rahmen einer Auswahlentscheidung an sich entscheidende Bedeutung zukommen müsse, unvereinbar.

Bei einer dienstlichen Beurteilung müsse der aktuelle Leistungsstand des jeweiligen Beamten im Vergleich zu den übrigen Beamten seiner Besoldungsgruppe im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung beurteilt werden. Aufgrund dieser Funktion der dienstlichen Beurteilung müsse auch davon ausgegangen werden, dass - eventuell durch Vollzeitbeschäftigung gewonnenes - besonderes Erfahrungswissen im Rahmen der Beurteilung positiv bewertet werde und diesbezüglich zu einer besseren Beurteilung führen müsse.

Hiervon ausgehend sei es sachlich bzw. rechtlich nicht durch objektive Faktoren, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, zu rechtfertigen, warum im Falle einer teilzeitbeschäftigten Beamtin, die die identische - überdurchschnittliche - Leistungsbeurteilung vorweisen könne, über den Umweg der unterschiedlichen Berücksichtigung der Teilzeitbeschäftigung gemäß § 13 Abs. 2 LbV a.F. im nachhinein ein pauschaler Leistungsabstrich gemacht werde.

Soweit bei einer teilzeitbeschäftigten Beamtin Leistungsdefizite aufgrund dieser Teilzeitbeschäftigung vorhanden seien, die bei einem vollzeitbeschäftigten Beamten wegen seines - durch Vollzeitbeschäftigung erworbenen - größeren Erfahrungswissens nicht feststellbar seien, müsse ein solches "teilzeitbeschäftigungsbedingtes" Leistungsdefizit in der jeweiligen Beurteilung entsprechend Berücksichtigung finden. Gerade die dienstliche Beurteilung sei das geeignete Mittel, um im erforderlichen Maße individuell feststellen zu können, ob bzw. inwieweit bei einer teilzeitbeschäftigten Beamtin im Vergleich zu einem vollzeitbeschäftigten Beamten aufgrund dieser Teilzeitbeschäftigung bedingte Defizite im Hinblick auf die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung festzustellen sind. Demgegenüber sei die - durch die unterschiedliche Berücksichtigung der Dienstzeiten hervorgerufene - nachträgliche pauschale Abwertung (ohne Würdigung des konkreten Einzelfalles) der im Rahmen der Teilzeitbeschäftigung erbrachten - und gemäß dienstlicher Beurteilung im Vergleich zu allen Beamten zu bewertenden - fachlichen Leistung, Eignung und Befähigung im Hinblick auf den Leistungsgrundsatz nicht zu rechtfertigen. Es seien keine objektiven Faktoren erkennbar, die die Annahme rechtfertigen könnten, dass bei jedem Teilzeitbeschäftigten generell im Vergleich zu einem Vollzeitbeschäftigten ein relevanter "Rückstand" im Hinblick auf die berufliche Erfahrung entstehen würde. Diese Betrachtungsweise sei zu grob pauschalierend und werde einer Vielzahl von denkbaren Fallkonstellationen nicht gerecht. Konsequent zu Ende gedacht, habe die Berechnung der Mindestbewährungszeit gemäß § 13 Abs. 2 LbV a.F. zur Folge, dass eine teilzeitbeschäftigte Beamtin im Vergleich zu einem vollzeitbeschäftigten Beamten mit entsprechenden Zeiten die bessere dienstliche Beurteilung haben müsse, um zumindest dieselben Beförderungschancen zu haben wie dieser. Da von diesem - durch objektive Faktoren nicht zu rechtfertigenden - erschwerten Zugang zum beruflichen Aufstieg alle teilzeitbeschäftigten Beamten betroffen seien, unter denen jedoch überwiegend Frauen seien, sei in der in § 13 Abs. 2 LbV a.F. getroffenen Regelung eine mittelbare Diskriminierung zu sehen.

Auch ein eventueller "Honorierungsgedanke", die mengenmäßig im Vergleich zu entsprechenden Zeiten einer Teilzeitbeschäftigung "mehr erbrachten" Dienstzeiten pauschal als leistungsmäßig höher und damit als einen sachlichen Grund für eine "frühere" Beförderung des vollzeitbeschäftigten im Vergleich zum teilzeitbeschäftigten Beamten zu bewerten, sei in dieser zu pauschalen Form mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar. Dies könne keinen objektiven Grund darstellen, der die unterschiedliche Berücksichtigung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigung gemäß § 13 Abs. 2 LbV a.F. rechtfertigen könne.

Mit Beschluss vom 3. April 2000 wurde die Berufung des Beklagten zugelassen, der die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage beantragte.

Der Beklagte machte geltend, dass der unterschiedlichen Berücksichtigung der Beschäftigungszeiten von Voll- und Teilzeitbeamten ein sachlicher Differenzierungsgrund zugrunde liege. Ausgangspunkt jeder Beförderungsentscheidung müsse die Beurteilung sein. Gleichzeitig müsse jede Beförderungsentscheidung berücksichtigen, dass Eignung und Befähigung für ein höheres Amt erst durch eine Lern- und Bewährungsphase auf dem Amt der Stufe darunter erworben werden könnten. Für die Beförderungsreife müssten daher kumulativ zwei Voraussetzungen gegeben sein, nämlich ein gewisses Mindestprädikat und eine gewisse Mindestbewährungszeit. Die Mindestbewährungszeit sei die Zeit, in der sich ein Beamter seit der letzten Beförderung bewährt haben müsse, bevor er für die nächste Beförderung in Betracht komme. Aus verwaltungsökonomischen Gründen müssten die Mindestbewährungszeiten für verschiedene Dienstposten typisiert werden. So sehe einmal § 11 LbV für die verschiedenen Laufbahngruppen unterschiedliche Mindestbewährungszeiten seit der letzten Beförderung vor. Das System der typisierenden Mindestbewährungszeiten sei in den Beförderungsrichtlinien des Staatsministeriums der Finanzen für seinen nachgeordneten Bereich weiter ausgebaut. Die Mindestbewährungszeit sei dabei umso kürzer, je besser das Prädikat der letzten Beurteilung sei. Da meist - mangels eines freien Dienstpostens und einer freien Planstelle - die Beförderung zum rechnerischen Beförderungszeitpunkt nicht erfolgen könne, komme es nun zu echten Wartezeiten. Diese seien aber für die Einreihung in die Beförderungsrangliste unerheblich. Maßgeblich für den Platz in der Rangliste sei allein der sich aus der Mindestbewährungszeit nach der letzten Beförderung ergebende rechnerische Beförderungszeitpunkt. Ein Vorrücken in der Beförderungsrangliste könne sich nur aufgrund einer weiteren besseren periodischen Beurteilung ergeben. Die Regelung des § 13 Abs. 2 LbV a.F. gelte nur für die Berechnung der Mindestbewährungszeit.

Die Differenzierung der Mindestbewährungszeit sei nicht willkürlich. Die gesammelte berufliche Erfahrung, die für Eignung und Leistung von Bedeutung sei, hänge in der Regel stark von der Dauer ab, für die ein Beamter sein bisheriges Amt ausgeübt habe. Deshalb berücksichtige § 13 Abs. 2 LbV a.F. die Beschäftigungszeiten von Vollzeit- und Teilzeitbeamten unterschiedlich. Der sachliche Differenzierungsgrund der Anrechnungsregelungen des § 13 Abs. 2 LbV a.F. liege daher in der längeren und damit typischerweise größeren Erfahrung der Vollzeitbeschäftigten im Vergleich zu Teilzeitbeschäftigten mit einer geringeren als zwei Drittel der regelmäßigen Arbeitszeit. Die Neuregelung des § 13 Abs. 2 LbV durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung vom 9.10.1995 (Anrechnung von Teilzeit mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit in vollem Umfang) sei deshalb sachlich nicht geboten gewesen, sondern allein sozialstaatlich motiviert.

§ 13 Abs. 2 LbV a.F. sei durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die nicht mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hätten und sei daher mit der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 vereinbar.

Darüber hinaus sei auch die Quantität der Arbeitsleistung ein Leistungskriterium im Rahmen der fachlichen Leistung gemäß § 49 Abs. 1 LbV. Es könne nicht als Verstoß gegen das Leistungsprinzip angesehen werden, wenn durch die Berechnung der Mindestbewährungszeit gemäß § 13 LbV a.F. berücksichtigt werden könne, dass vollzeitbeschäftigte Beamte eine größere Arbeitsmenge erbracht hätten.

Die Klägerin hat die Zurückweisung der Berufung beantragt. Das Erstgericht habe zutreffend entschieden.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten mit Schriftsätzen vom 27.5.2002 und 3.6.2002 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt haben.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet. Das Erstgericht hat den Beklagten zu Recht unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verpflichtet, bei der Berechnung der Dienstzeit der Klägerin § 13 Abs. 2 LbV in der bis zum 16. Oktober 1995 geltenden Fassung nicht anzuwenden, sondern die Teilzeitbeschäftigung der Klägerin hierbei in vollem Umfang zu berücksichtigen.

Unter Zugrundelegung der Vorabentscheidung des EuGH vom 2.10.1997, C-1/95 (ZBR 1998, 159; DVBl 1998, 181, NVwZ 1998, 721 und PersR 1998, 126) kommt es im vorliegenden Fall letztlich allein auf die Frage an, ob die Richtlinie des Rates 76/207/EWG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen der Regelung des § 13 Abs. 2 LbV a.F. entgegensteht. Entscheidend ist also, ob bei der Berechnung der Dienstzeit von teilzeitbeschäftigten Beamten mit mindestens der Hälfte bis zu zwei Drittel der regelmäßigen Arbeitszeit, diese Dienstzeit nur zu zwei Dritteln (im Gegensatz zu vollzeitbeschäftigten Beamten) gerechnet werden darf, weil diese Bestimmung durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nicht mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben oder ob sie - wie bei vollzeitbeschäftigten Beamten - voll anzurechnen ist, weil objektive Faktoren, die nichts mit einer geschlechtlichen Diskriminierung zu tun haben, nicht gegeben sind.

Nach Auffassung des Senats steht § 13 Abs. 2 LbV a.F. der Richtlinie 76/207/EWG entgegen, weil die unterschiedliche Anrechnung von Dienstzeiten teilzeitbeschäftigter Beamter im Vergleich zu vollzeitbeschäftigten nicht durch objektive Kriterien gerechtfertigt ist.

Davon, dass von der Bestimmung des § 13 LbV a.F. mehr Beamtinnen als Beamte betroffen sind, ist auszugehen. Das von der Klägerin - unwidersprochen - vorgetragene Zahlenverhältnis an ihrer Dienststelle (13 weibliche Teilzeitbeschäftigte, 2 männliche) entspricht nach allgemeiner Lebenserfahrung auch den generellen Verhältnissen im Verwaltungsbereich.

Zwischen einer Verknüpfung der Länge der Dienstzeit mit dem Erwerb eines bestimmten Erfahrungsstands dergestalt, dass ein Beamter, der mit der Hälfte der regelmäßigen Dienstzeit beschäftigt ist, eine um ein Drittel längere Dienstzeit als der entsprechende vollzeitbeschäftigte Kollege ableisten muss, um bei gleicher dienstlicher Beurteilung die Beförderungsreife (die sich - wie im Tatbestand dargestellt - aus einem bestimmten Beurteilungsergebnis und der sich nach dem Beurteilungsprädikat zu bestimmenden Mindestwartezeit errechnet) zu erlangen (und sich dann in die "Warteschlange" derer einzureihen, die - je nach Verfügbarkeit eines entsprechenden Dienstpostens und einer entsprechenden Planstelle - zur Beförderung heranstehen), besteht bei der hier gegebenen rechtlichen Situation keine sachliche Rechtfertigung. Auszugehen ist davon, dass die "Mindestbewährungszeiten" - denn nur auf diese findet die Regelung des § 13 Abs. 2 LbV a.F. Anwendung - stets derart mit einem bestimmten Beurteilungsprädikat verknüpft sind, dass ein besseres Prädikat zu einer kürzeren Mindestbewährungszeit führt.

Der Teilzeitbeamte und die Teilzeitbeamtin sind - nicht anders als der vollzeitbeschäftigte Beamte und die vollzeitbeschäftigte Beamtin - ausschließlich nach fachlicher Leistung, Eignung und Befähigung zu beurteilen (§ 49 Abs. 1 LbV). In diesen Kriterien finden auch die im Beurteilungszeitraum gewonnenen beruflichen Kenntnisse und Erfahrungen ihren Niederschlag. Es gibt bei der Beurteilung von Teilzeitbeamten/-innen keinen "Bonus" im Sinne einer wohlwollenden Berücksichtigung der Teilzeittätigkeit, für sie gilt vielmehr uneingeschränkt derselbe Maßstab wie für Vollzeitbeamte/-innen. Daraus folgt, dass die Beurteilungen beider Gruppen ebenso uneingeschränkt vergleichbar sind. Das heißt, nur wenn eine teilzeitbeschäftigte Person dasselbe Niveau an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung wie eine vollzeitbeschäftigte Person erreicht (eben weil sie über dieselbe Erfahrungstiefe und Erfahrungsbreite verfügt), erhält sie auch dasselbe Beurteilungsprädikat. Dann ist jedoch kein sachlicher Grund vorhanden, bei Teilzeitbeschäftigten, etwa weil sie bei typisierter Betrachtungsweise zum Sammeln vergleichbarer beruflicher Erfahrung teilzeitbedingt einen längeren Zeitraum benötigen würden, unter am Leistungsprinzip orientierten Gesichtspunkten eine um ein Drittel längere Mindestbewährungszeit vorzuschreiben. Die teilzeitbeschäftigte Person, die - teilzeitbedingt - länger braucht, um in ihrem Amt und auf ihrem Dienstposten einen bestimmten Kenntnis- und Erfahrungsstand zu erlangen, wird auch dementsprechend weniger gut beurteilt werden. Damit ist jedoch bereits eine - durch das schlechtere Beurteilungsprädikat - (automatisch) bedingte längere Mindestbewährungszeit zur Erlangung der "Beförderungsreife" verknüpft. Die allgemein längere Mindestbewährungszeit des § 13 Abs. 2 LbV a.F. bewirkt jedoch, dass derselbe Umstand - nämlich die von der jeweiligen Person benötigte Dienstzeit, um den Kenntnis- und Erfahrungsstand zu erreichen, der ein besseres, zur Beförderungsreife führendes Beurteilungsprädikat zur Folge hat - ungerechtfertigterweise - überproportional - zweimal berücksichtigt wird, nämlich einmal durch ein entsprechendes (niedrigeres) Beurteilungsprädikat und ein zweites Mal durch die - pauschal wegen der Teilzeittätigkeit - um ein Drittel verlängerte Mindestbewährungszeit.

Auch der weitere vom Beklagten angeführte Gesichtspunkt, dass § 13 Abs. 2 LbV a.F. zutreffend berücksichtige, dass die Arbeitsmenge eines teilzeitbeschäftigten Beamten - absolut betrachtet - geringer ist als die eines Vollzeitbeamten und dass es deshalb gerechtfertigt sei, für letzteren kürzere Mindestbewährungszeiten festzusetzen, greift nach Auffassung des Senats nicht. Denn dieser Gesichtpunkt hat nichts mit dem Leistungsprinzip und dem Grundsatz der Bestenauslese zu tun. Vergleichsmaßstab kann stets nur sein, ob die mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit teilzeitbeschäftigte Person das halbe Quantum der Arbeit der vollzeitbeschäftigten Person bei gleicher Qualität erfüllt. Ein derartiger "Honorierungsgedanke" (nämlich für geleistete Gesamtmenge ohne Bezug zur bestehenden zeitlichen Verpflichtung) ist dem beamtenrechtlichen Leistungsprinzip fremd, da andernfalls, was auch durch das beschriebene Bonussystem gerade vermieden werden soll, auch die ältere, weniger gut beurteilte Person, die eine längere (Lebens-) Dienstzeit absolviert hat, von einer sehr gut beurteilten Person mit kürzerer (Lebens-) Dienstzeit kaum "überholt" werden könnte.

Der Senat hat zwar mit Urteil vom 25. Oktober 1995 (3 N 94.3413) in einem Normenkontrollverfahren einen Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des § 13 Abs. 2 LbV a.F. abgelehnt. Hierzu ist zunächst anzumerken, dass EG-Recht im Rahmen dieser Normenkontrollklage nach Auffassung des Senats nicht Prüfungsmaßstab war. Darüber hinaus hält der Senat aber auch an der in dieser Entscheidung (S. 13 bis 15) geäußerten Auffassung, dass § 13 Abs. 2 LbV a.F. im Hinblick auf Art. 3 Abs. 2 GG keine mittelbare Diskriminierung enthalte, weil die unterschiedliche Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten im Hinblick auf die gesammelte Berufserfahrung ein sachlich vertretbarer Differenzierungsgrund sei, nicht mehr fest. Er sieht vielmehr nunmehr - wie oben ausgeführt - ausschließlich in der jeweiligen dienstlichen Beurteilung das objektive Korrektiv für eine im Vergleich zum Vollzeitbeschäftigten geringere berufliche Erfahrung des Teilzeitbeschäftigten.

Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht auch die zur Gleichstellung der mindestens hälftig Teilzeitbeschäftigten mit den Vollzeitbeschäftigten führende Neuregelung des § 13 Abs. 2 LbV. Wäre diese Neuregelung, die dem Ziel einer besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf dient, ausschließlich sozialstaatlich motiviert, wäre sie mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG grundgesetzlich gewährleisteten Leistungsprinzip nicht vereinbar. In dem die Neuregelung des § 13 Abs. 2 LbV typisierend Nachteile ausgleicht, die auf biologische Unterschiede zurückgehen, dient sie der Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mann und Frau im Sinne der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976. Vor diesem Hintergrund ist diese Neuregelung - nach dem Grundsatz praktischer Konkordanz - mit dem vorbehaltlos geltenden Leistungsprinzip vereinbar.

Die Berufung des Beklagten war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht vorliegen.

Beschluss:

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 4.000 Euro festgesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG).

Ende der Entscheidung