Judicialis Rechtsprechung

3 BV 05.550

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Besoldung bei begrenzter Dienstfähigkeit;

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 26. Januar 2005,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 3. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Thomas, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Burger-Veigl, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Weber

ohne mündliche Verhandlung am 20. Juni 2007

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 26. Januar 2005 wird aufgehoben.

I. Es wird festgestellt, dass die dem Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2005 gewährte Besoldung verfassungswidrig zu niedrig angesetzt ist und dass die Verordnung der Bayerischen Staatsregierung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begr enzter Dienstfähigkeit (DBZV) vom 18. Juli 2006 (GVBl. 2006, 416) zu Lasten des Klägers insoweit rechtsfehlerhaft ist, als die darin vorgesehenen Leistungen nicht auch in den Jahren 2004 und 2005 gewährt werden.

III. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

IV. Der Kläger und der Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

V. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der am 3. August 1968 geborene Kläger steht im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bei dem Beklagten und ist bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei als Verwaltungsbeamter tätig. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 16. Dezember 2003 stellte das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei beim Kläger die begrenzte Dienstfähigkeit in Höhe der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit fest. Dem entsprechend wurde der Kläger ab 1. Januar 2004 im Amt eines Polizeihauptsekretärs (A 8) verwendet. Er erhielt Bezüge in Höhe des fiktiven Ruhegehalts gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG, wobei die BFD A. in Anwendung des § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 69 d Abs. 3 und Abs. 4 BeamtVG eine Kürzung um den Versorgungsabschlag in Höhe von 10,8 v.H. vornahm. Mit Wirkung zum 1. April 2004 wurde der Kläger zum Amtsinspektor (A 9) befördert. Weil das fiktive Ruhegehalt nach vorstehender Berechnung immer noch höher war als die hälftige Besoldung nach A 9, veränderten sich die Bezüge des Klägers nicht. Anträge des Klägers auf höhere Besoldung vom 15. April 2004 (betreffend den Versorgungsabschlag) und vom 12. Mai 2004 (betreffend die Beförderung) lehnte die BFD A. mit Bescheiden vom 22. Juni 2004 und vom 9. Juli 2004 ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch vom 21. Juli 2004 wies die BFD A. mit Widerspruchsbescheid vom 20. Oktober 2004 zurück.

Seine mit Schriftsatz vom 9. November 2004 erhobene Klage begründete der Kläger damit, sein fiktives Ruhegehalt müsse unter Berücksichtigung der Beförderung nach A 9 neu berechnet werden. Durch die Beförderung von A 8 nach A 9 werde er im Ergebnis schlechter gestellt. Er erhalte kein Urlaubsgeld mehr (in A 8: 100 Euro), der Erhöhungsbetrag zur Jahressonderzuwendung gemäß § 5 BaySZG (8,33 Euro pro Monat) entfalle. Weil er tatsächlich noch Dienst leiste, müsse er besoldungsrechtlich auch besser als ein Ruhestandsbeamter gestellt werden. Einerseits blieben ihm der steuerrechtliche Versorgungsfreibetrag gemäß § 19 Abs. 2 EStG und ein erhöhter Beihilfebemessungssatz versagt, andererseits habe er durch seine Dienstleistung Aufwendungen. Das fiktive Ruhegehalt dürfe daher nicht um den Versorgungsabschlag gekürzt werden.

Der Kläger beantragte,

den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide der BFD A. vom 22. Juni 2004 und vom 9. Juli 2004 sowie des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 20. Oktober 2004 zu verpflichten, das für die Besoldung des Klägers maßgebliche fiktive Ruhegehalt auf der Grundlage der Besoldungsgruppe A 9 und ohne Kürzung um den Versorgungsabschlag neu festzusetzen.

Der Beklagte begründete seinen Antrag auf Abweisung der Klage damit, der Kläger sei seit 1. Januar 2004 gemäß Art. 56 a BayBG begrenzt dienstfähig. Nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 BBesG erhalte er daher Dienstbezüge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG, gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG jedoch mindestens in Höhe des Ruhegehalts, das er bei Versetzung in den Ruhestand erhalten würde. Wäre der Kläger ab 1. Januar 2004 in den Ruhestand versetzt worden, so wäre sein Ruhegehalt aus der zu diesem Zeitpunkt innegehabten Besoldungsgruppe A 8 und unter Kürzung um den Versorgungsabschlag gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 69 d Abs. 3 und Abs. 4 BeamtVG festzusetzen gewesen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26. Januar 2005 abgewiesen. Der Kläger habe einen Anspruch auf höhere Besoldung weder deshalb, weil er seit 1. April 2004 ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 innegehabt habe, noch deshalb, weil das für seine Besoldung maßgebliche fiktive Ruhegehalt ohne Kürzung um den Versorgungsabschlag festzusetzen sei. Das folge aus den von dem Beklagten angewendeten Vorschriften und entspreche auch deren Sinn und Zweck, da mit ihnen im Wege eines Interessenausgleichs dem Umstand Rechnung getragen werde, dass mit zunehmender Häufigkeit und Dauer des Bezugs von Versorgungsleistungen sich die Balance von Leistung und Gegenleistung verändere. Das Ergebnis, das auch nicht durch willkürliche Anwendung bzw. Nichtanwendung einzelner Parameter des Regelungssystems zu Gunsten des Klägers (etwa durch Wegfall des Versorgungsabschlags) modifiziert werden dürfe, sei auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Kläger legte gegen dieses Urteil, das ihm am 2. Februar 2005 zugestellt wurde, am 25. Februar 2005 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung ein. Er verfolgt sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter.

Dies begründet er unter Vertiefung und Ergänzung seines bisherigen Vorbringens insbesondere auch damit, das für seine Besoldung maßgebliche fiktive Ruhegehalt müsse ab dem 1. April 2004, an dem seine Beförderung wirksam geworden sei, auf der Grundlage der Besoldungsgruppe A 9 berechnet werden. Maßgeblich seien nämlich nicht, wie der Beklagte und das Verwaltungsgericht fälschlich meinten, die Verhältnisse im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit am 1. Januar 2004, als der Kläger noch ein Amt der Besoldungsgruppe A 8 innegehabt habe. Andernfalls werde, da sich dann die Beförderung besoldungsmäßig nicht zu seinen Gunsten, sondern wegen einiger Besonderheiten beim Übergang von der einen zu der anderen Besoldungsgruppe sogar zu seinen Lasten auswirke, gegen den verfassungsrechtlich gewährten Anspruch des Beamten auf Gewährung einer amtsangemessenen Alimentation verstoßen. Außer Betracht bleiben müsse die vom Verwaltungsgericht ausgeführte, nicht nachvollziehbare und in Widerspruch zu Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG sowie zu GldNr. III.8.3 des Fürsorgeerlasses stehende Argumentation, der Kläger (GdB 50%) habe wegen seiner begrenzten Dienstfähigkeit gar nicht mehr befördert werden dürfen, da die allgemeine Laufbahneignung nicht mehr vorliege.

Der Kläger habe auch Anspruch darauf, dass bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts eine Kürzung um den Versorgungsabschlag in Höhe von 10,8 v.H. unterbleibe. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 19.2.2004 Az. 2 C 2/03) könne die Klageabweisung nicht tragen, da sie die Frage der grundsätzlichen Verfassungsmäßigkeit des Versorgungsabschlags betreffe und keine Aussage bezüglich der Anwendbarkeit auf den speziellen Fall der begrenzten Dienstfähigkeit treffe. Da der Beamte gerade nicht vorzeitig in den Ruhestand getreten sei, sondern die ihm (noch) mögliche Dienstleistung voll erbringe, werde er unzulässig gleich jenen Beamten behandelt, die überhaupt keine Dienstleistung erbrächten. Zusätzlich würden auch gewisse, mit dem Wechsel der Besoldungsgruppe von A 8 auf A 9 einhergehende finanzielle Nachteile nicht ausgeglichen. Nicht tragfähig sei auch die im angefochtenen Urteil zum Ausdruck gebrachte Auffassung, dem begrenzt dienstfähigen Beamten komme zugute, dass er sich noch im aktiven Dienst befinde und sich daher seine Versorgungsanwartschaft in Form zusätzlicher anrechenbarer Dienstzeiten usw. bis zum tatsächlichen Eintritt in den Ruhestand weiter verbessere.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und verteidigt das angefochtene Urteil. Er wendet sich gegen die vom Kläger vorgebrachten Argumente und weist unter Bezugnahme auf einen weiten Spielraum politischen Ermessens des Besoldungsgesetzgebers auch darauf hin, dass in den Kernbestand der Alimentationspflicht nicht eingegriffen werde, da die unterste Grenze dessen, was noch als amtsangemessenen verstanden werden könne, nicht unterschritten werde, dass die Verringerung der Besoldung vor dem Hintergrund steigender Versorgungslasten eines sachlichen Grundes nicht entbehre und dass das Alimentationsprinzip zunehmend eine arbeitszeitbezogene Interpretation erfahren habe. Auch werde bei einer Gesamtbetrachtung der begrenzt Dienstfähige im Vergleich zum Ruhestandsbeamten nicht unter Verletzung des Artikels 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 5 GG unteralimentiert.

Der Kläger wandte sich im Schriftsatz vom 4. August 2005 gegen diese Argumente und wies darauf hin, dass das Klagebegehren - als nachrangiges Begehren in dem weitergehenden Leistungsantrag - auch den Antrag enthalte,

festzustellen, dass die dem Kläger gewährte Besoldung verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht entspricht.

Der Beklagte teilte dem Senat mit Schriftsatz vom 19. Januar 2007 mit, die Bayerische Staatsregierung habe mit der Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit (DBZV) vom 18. Juli 2006 (GVBl. 2006, 416) von der Ermächtigung des § 72 a Abs. 2 BBesG Gebrauch gemacht. Die Verordnung sei rückwirkend zum 1. Januar 2006 in Kraft getreten. Der Kläger habe den Zuschlag ebenfalls rückwirkend zum 1. Januar 2006 erhalten und bekomme ihn nunmehr laufend. Man gehe davon aus, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache dadurch erledigt habe.

Der Kläger erklärte daraufhin mit Schriftsatz vom 19. Februar 2007 den Rechtsstreit in der Hauptsache nicht für erledigt. Er verwies auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2005 (Az. 2 C 1.04). Durch die Verordnung der Bayerischen Staatsregierung sei die Verfassungswidrigkeit der Besoldung des Klägers jedenfalls für die Jahre 2004 und 2005 nicht beseitigt worden.

Ferner wurde auf einen Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des OVG Lüneburg vom 9. November 2004 gemäß Art. 100 Abs. 1 GG zu der Frage hingewiesen, ob § 72 a BBesG mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar sei.

Schließlich werde die Forderung nach Anwendung der Berechnungsgrundlage aus BesGr. A 9 seit dem Beförderungszeitpunkt April 2004 aufrechterhalten. Unterbleibe dies, so könne sich das zum Nachteil des Klägers auswirken, wenn - etwa nach der nächsten Beförderung des Klägers - die Kürzungsregelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV greife, was bei jüngeren Beamten zu einer verfassungswidrigen "Zwangs-Teilzeit" führen könne.

In der DZBV werde ferner nicht auf die Berechnung der anrechenbaren Jahre beim Eintritt in den Ruhestand eingegangen, d.h. es bleibe bei der bisherigen Regelung.

Sodann werde erneut auf die grundsätzlichen Bedenken bezüglich der Verfassungsmäßigkeit des § 72 a Abs. 2BBesG (insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) hingewiesen.

Der Beklagte bezog sich in seiner Erwiderung vom 16. März 2007 ebenfalls auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2005 (a.a.O.), enthielt sich aber einer Äußerung zu der dort (im amtlichen Leitsatz Nr. 2.) ausgesprochenen Verpflichtung auch der Landesregierungen, die gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG erforderliche Rechtsverordnung für ihren Bereich zu erlassen.

Der Senat hat den Beteiligten mit Schreiben vom 3. April 2007 einen Hinweis nach § 130 a VwGO mit näheren Erläuterungen seiner vorläufigen Rechtsauffassung gegeben. Die Beteiligten haben sich innerhalb der ihnen eröffneten Frist nicht mehr zur Sache geäußert.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Senat kann nach entsprechender Anhörung der Beteiligten über die Berufung durch Beschluss entscheiden, da er sie entsprechend dem Ausspruch des Beschlusstenors einstimmig für teilweise begründet und teilweise unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130 a VwGO).

Die Berufung ist insoweit unbegründet, als der Kläger die Verpflichtung des Beklagten begehrt, das für seine Besoldung maßgebliche fiktive Ruhegehalt auf der Grundlage der Besoldungsgruppe A 9 und ohne Kürzung um den Versorgungsabschlag neu festzusetzen.

Dass es sich hierbei um einen eigenständigen Antrag handelt, der von Anfang des Verwaltungsrechtsstreits bis zur Entscheidung über die Berufung und auch nach dem Ergehen der DBZV aufrechterhalten wurde, ergibt sich aus dem Schriftsatz des Klägers vom 19. Februar 2007.

Der Kläger hat damit keinen Erfolg, so dass die Klage insofern zurückzuweisen ist (dazu unten näher unter GldNr. 1.)).

Die Berufung ist insoweit begründet, als der Kläger in einem weiteren Antrag die Feststellung begehrt, dass die ihm in der Zeit vom 1. Januar 2004 (Beginn der begrenzten Dienstfähigkeit) bis zum 31. Dezember 2005 gewährte Besoldung verfassungswidrig zu niedrig angesetzt war, und dass der daraus resultierende Anspruch gegenüber dem Dienstherrn auf Erlass einer Rechtsverordnung durch die Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 18. Juli 2006 (GVBl. 2006, 416) bis zum Tag des Inkrafttretens der Verordnung, also vor dem 1. Januar 2006, nicht erfüllt worden ist und somit weiter besteht.

Der entsprechende Feststellungsantrag ist von dem Klagebegehren erfasst. Er ist nämlich als nachrangiges Begehren in dem weitergehenden Leistungsantrag (den der Festsetzungsantrag letztlich darstellt) enthalten (vgl. zu einer vergleichbaren Situation BVerwG Urteil vom 28.4.2005 Az. 2 C 1.04, NVwZ-RR 2005, 833, dem der Senat folgt). Wie der Kläger in seinem Schriftsatz vom 4. August 2005 klargestellt hat, wird dieser Antrag auf Feststellung, dass die dem Kläger gewährte Besoldung verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht entspricht, im Berufungsverfahren weiter verfolgt. Er deckt auch die verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte ab, welche das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) in seinem Leitsatz Nr. 2. und unter Gld.Nr. 2. der Entscheidungsgründe abgehandelt hat (dazu unten näher unter GldNr. 2.)).

1.) Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil in Ergebnis und Begründung zutreffend dargelegt, dass dem Kläger ein Anspruch auf höhere Besoldung entgegen seinem Vorbringen weder deshalb zusteht, weil er seit dem 1. April 2004 ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 innehat, noch deshalb, weil das für seine Besoldung maßgebliche fiktive Ruhegehalt ohne Kürzung um den Versorgungsabschlag festzusetzen wäre. Insofern wird gemäß § 130 b Satz 2 VwGO auf die Gründe dieser Entscheidung verwiesen. Ergänzend dazu ist - auch im Hinblick auf die Berufungsbegründung - auszuführen:

Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach zunächst die vorhandene gesetzliche Regelung maßgeblich ist. Dies ist § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG. Demnach ist das fiktive Ruhegehalt auf der Grundlage derjenigen Regelungen des Beamtenversorgungsrechts zu berechnen, die der Ermittlung des Versorgungsanspruchs im Fall der Dienstunfähigkeit zu Grunde zu legen wären. Der Wortlaut der Vorschrift enthält nämlich keinen Anhaltspunkt, der auf eine selektive Berücksichtigung der versorgungsrechtlichen Bestimmungen hindeuten würde. Mit der Festlegung der Untergrenze des § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG hat der Gesetzgeber lediglich verhindern wollen, dass Beamte durch die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit schlechter stehen, als wenn sie stattdessen zur Ruhe gesetzt worden wären. Wie die Regelung des § 72 a Abs. 2 BBesG zeigt, soll eine Besserstellung nicht durch - im Vergleich zum fiktiven Ruhegehalt - höhere Dienstbezüge, sondern durch die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags erreicht werden (vgl. BVerwG a.a.O.).

Dass danach bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehaltes gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG auch die Regelungen über den Versorgungsabschlag gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 69 d Abs. 3 Nr. 1 BeamtVG zu berücksichtigen sind, wenn die begrenzte Dienstfähigkeit nicht auf einem Dienstunfall beruht, hat das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die ihm vorliegende Fallgestaltung in seinem Urteil selbst ausgesprochen. Die Begründung trägt aber auch den (vom Bundesverwaltungsgericht mangels entsprechender Sachverhaltsgrundlage nicht zu erwähnen gewesenen) Umstand, dass als besoldungsmäßige Grundlage für die Berechnungen auf die bei Eintritt der Begrenzung der Dienstfähigkeit gültige Besoldungsgruppe (beim Kläger: A 8) abzustellen und im Hinblick auf spätere Beförderungen ebenso wenig eine Dynamisierung vorzunehmen ist, wie dies bei dem wegen Dienstunfähigkeit eintretenden vorzeitigen Ruhestand der Fall ist.

Der Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juli 2006 (Az. 2 BvL 13/04) zum Vorlagebeschluss des OVG Lüneburg vom 9. November 2004 (Az. 5 LC 415/03) steht dem nicht entgegen, denn er enthält lediglich eine Aufzählung von Gesichtspunkten, die nicht in einer die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in Frage stellenden Weise abgehandelt werden. Auch die Berufungsbegründung enthält keine die Thematik des Vorlagebeschlusses in der Weise vertiefenden Gesichtspunkte, dass sie ernstliche Zweifel des Senats an der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wecken könnten.

Die vom Kläger hierzu bzw. ergänzend vorgetragenen Gesichtspunkte greifen ebenfalls nicht durch.

Dies gilt zunächst für den - zutreffenden - Hinweis auf die Begrenzungsregelung in § 2 DBZV. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift erhalten u.a. Beamte zu den laufenden Dienstbezügen nach § 72 a BBesG einen nicht ruhegehaltsfähigen Zuschlag. Er beträgt 5 v.H. der Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 BBesG (gleichviel, ob nach § 6 Abs. 1 i.V.m. § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG oder entsprechend den - dem gegenüber höheren - fiktiven Versorgungsbezügen nach § 72 a Abs. 2 Satz 1 BBesG zu berechnen), mindestens aber 220 Euro. Sind allerdings die fiktiven Versorgungsbezüge nach § 72 a Abs. 2 Satz 1 BBesG höher als die Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 BBesG, so verringert sich zwar der Zuschlag nach der Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 DBZV um den Unterschiedsbetrag. Diese Verringerung ist aber systemimmanent und soll verhindern, dass sich der als Mindestleistung gedachte Betrag des fiktiven Ruhegehalts, der sich aus § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG ergibt, infolge des als Ergänzung gedachten Zuschlags nach der DBZV beim Hinzutreten bestimmter Voraussetzungen als ein Erhöhungsbetrag auswirkt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese "Deckelung" der durch § 2 Abs. 1 DBZV beabsichtigten Leistungserhöhung die betroffenen Beamten in ihren Rechten verletzen würde.

Die vom Kläger angeführten Nachteile einer Beförderung, die im Einzelfall (etwa infolge des Wegfalls des Urlaubsgelds und der Kürzung der Jahressonderzuwendung) sogar zu einer Verringerung der Bezüge des Beamten (nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 BBG i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG) führen können, werden durch die DBZV deutlich mehr als ausgeglichen. Der Kläger trägt nichts vor und es drängen sich auch keine Aspekte auf, wonach eine solche - ohnehin wohl nur vorübergehend bestehende - Situation rechtlich nicht tragbar sein sollte. Es besteht demnach kein Anlass, bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts nur deshalb eine nach Eintritt der Begrenzung der Dienstfähigkeit erfolgte Beförderung zu berücksichtigen und andererseits den Versorgungsabschlag außer Betracht zu lassen, damit sich sein Abstand gegenüber dem von dem nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 BBG i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG zustehenden, gekürzten Gehalt nicht oder nur in einem kleineren Umfang verringere.

Der Gesichtspunkt, wonach bei einer Gehaltserhöhung infolge einer "weiteren" Beförderung des Klägers die genannte Begrenzung nach § 3 Abs. 2 Satz 2 DBZV ausgelöst werden kann, ist für die gegenwärtige Situation des Klägers nicht relevant. Spekulative, in die Zukunft gerichtete Überlegungen, deren Realisierung sich nach dem Vortrag des Klägers nicht wenigstens schon in Umrissen abzeichnet, sind nicht geeignet, für das vorliegende Verfahren relevante Verletzungen rechtlich geschützter Interessen des Klägers zu definieren.

Erst recht gelten diese Erwägungen für den vom Kläger nochmals weiter von der ihn betreffenden Realität weg geführten Gedanken einer denkbaren völligen Aufzehrung der Zulage "gerade bei jüngeren Beamten".

Der vom Kläger ferner ausgeführte Gedanke, die anrechenbare ruhegehaltsfähige Dienstzeit sei ab dem Zeitpunkt der Begrenzung der Dienstfähigkeit gleich jener, die sich bei einer völligen Dienstunfähigkeit ab demselben Zeitpunkt ergeben würde, mag zutreffen. Doch ist nicht ersichtlich, weshalb dieser "Gleichstand" eine Verbesserung der Berechnungsgrundlagen für die Besoldung während der aktiven Dienstzeit gebieten sollte. Dass der Arbeitende mehr als der nicht Arbeitende erhält, ergibt sich aus § 2 DBZV; dass eine solche Regelung verfassungskonform ist, hat das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) bestätigt; dass die vorliegende unangemessen wäre, kann jedenfalls mit Erwägungen zur anrechenbaren ruhegehaltsfähigen Dienstzeit nicht durchgreifend in Frage gestellt werden.

Entsprechendes gilt auch hinsichtlich einer Parallele zu einer "Zwangsteilzeit", die der Kläger im geltenden Regelungssystem erblicken möchte.

Einen selbständigen und im Sinn seines Begehrens tragfähigen Aspekt zeigt der Kläger schließlich auch nicht mit dem Hinweis auf, das Verwaltungsgericht übersehe, dass seine vom Kläger so gesehene "Gleichstellung als begrenzt dienstfähiger Beamter gemäß Art. 56 a BayBG mit einem Versorgungsempfänger" auch im Widerspruch zu der in Art. 56 Abs. 4 BayBG gesetzlich geregelten Vorgehensweise stehe, wonach im Falle einer qualitativen Minderung der Dienstfähigkeit alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden sollen, um zu verhindern, den (aktiven) Beamten zum Versorgungsempfänger zu machen. Zum einen berücksichtigt der Kläger hier nicht, dass die vorhandene bundesgesetzliche Regelung gegenüber einer landesgesetzlichen Zielvorgabe Vorrang hat, zum anderen blendet er aus, dass es sich bei dem Mindestbetrag nach § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG lediglich um eine Vergleichsberechnung handelt, die zudem nach einer Rechtsverordnung gemäß Absatz 2 dieser Vorschrift zu Gunsten des - nach wie vor aktiv tätigen - Beamten (in einer von der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich gebilligten Weise) modifiziert worden ist.

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass das für die Besoldung des Klägers maßgebliche fiktive Ruhegehalt auf der Grundlage der Besoldungsgruppe A 8, welche zum Zeitpunkt des Eintritts der begrenzten Dienstfähigkeit bestand, und nicht auf der Grundlage der aufgrund einer nachfolgenden Beförderung erlangten Besoldungsgruppe A 9, sowie unter Berücksichtigung der Kürzung um den Versorgungsabschlag festzusetzen ist. Der dagegen gerichtete Klageantrag ist nicht begründet.

2.) Der auf Feststellung gerichtete Antrag des Klägers ist zulässig. Der Kläger hat namentlich ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung, dass die ihm in der Zeit vom 1. Januar 2004 (Beginn der begrenzten Dienstfähigkeit) bis zum 31. Dezember 2005 gewährte Besoldung verfassungswidrig zu niedrig angesetzt war und dass ein Anspruch auf Erstreckung der Regelung der DBVZ auf diesen Zeitraum gegen den Dienstherrn besteht. Zwar wurde ihm ausweislich des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen an den Präsidenten des Bayerischen Landtags vom 8. August 2006 aufgrund der DBVZ ab deren Inkrafttreten, also rückwirkend zum 1. Januar 2006, laufend ein Zuschlag in Höhe des Pauschbetrags von 220 Euro zu seinen Bezügen gezahlt. Damit wird aber nicht der Zeitraum zwischen dem Eintritt der begrenzten Dienstfähigkeit des Klägers am 1. Januar 2004 und dem 31. Dezember 2005 erfasst. Über die Anträge des Klägers auf höhere Besoldung vom 15. April 2004 und vom 12. Mai 2004 ist infolge des vorliegenden Verwaltungsrechtsstreits auch nicht bereits endgültig entschieden.

Der Feststellungsantrag ist begründet. Der Senat verweist auch insoweit auf die bereits zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.). An der dort entwickelten Argumentation gemessen erweist sich die vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen sowohl im Schriftsatz vom 5. Juli 2005 als auch im Schriftsatz vom 16. März 2007 (beide durch die Landesanwaltschaft Bayern in das Verfahren eingeführt) mitgeteilte Rechtsauffassung als unzutreffend. Der rechtswidrige Zustand - bezogen auf die vorliegend allein maßgebliche Situation des Klägers - bestand zum Zeitpunkt des Eintritts der begrenzten Dienstfähigkeit des Klägers am 1. Januar 2004, setzte sich bis zum Erlass der Verordnung vom 18. Juli 2006 fort und wurde aufgrund dieser Vorschrift nur ab deren rückwirkendem Inkrafttreten am 1. Januar 2006 behoben.

Der Anspruch des Klägers gegenüber seinem Dienstherrn ist auch nicht dadurch relativiert, dass dieser bei der Gestaltung des Inhalts der (nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwingend zu erlassenden) Rechtsverordnung ein Ermessen hätte. Abstrakt trifft dies zwar zu. Gemessen am Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist es aber in verfassungswidriger Weise willkürlich, den Kläger, dessen Situation, sofern vorliegend von Bedeutung, sich während des Zeitraums vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2005 in keiner Weise von jener für die Zeit ab dem 1. Januar 2006 (Inkrafttreten der Verordnung vom 18.7.2006) unterscheidet, von den in dieser Verordnung entsprechenden Leistungen teilweise oder gänzlich auszuschließen; insofern besteht kein sachlicher Differenzierungsgrund. Diesem rechtlichen Mangel ist durch den Erlass einer auf den Kläger bezogenen ergänzenden Rechtsverordnung abzuhelfen.

Wie bereits oben (unter Gld.Nr. 1.)) dargelegt, verletzt die DBVZ nicht etwa deshalb höherrangiges Recht, weil sie eine statische Betrachtungsweise hinsichtlich der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts mit einer dynamischen Betrachtungsweise hinsichtlich des damit zu vergleichenden, nach § 6 Abs. 1 BBesG zustehenden, gekürzten Gehalts kombiniert und dies für die Verringerung des Zuschlags um den Unterschiedsbetrag gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 DBVZ maßgeblich sein lässt. Auch die vom Kläger in der ersten Instanz vorgetragenen und in der zweiten Instanz wiederholten Bedenken hinsichtlich der Ermächtigungsnorm in § 72 a Abs. 2 Satz 1 BBesG, die sich auf die Exekutive als zulässigen Adressaten und auf die Einhaltung der in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG formulierten Anforderungen beziehen, teilt der Senat nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 28. April 2005 (a.a.O.) derartige Bedenken ebenfalls nicht artikuliert.

Ergänzend weist der Senat für die Verwirklichung des Anspruchs des Klägers gegen den Beklagten auf einen dafür möglichen Weg hin, wie ihn der Bundesgesetzgeber bei der Umsetzung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Familienzuschlag für dritte und weitere Kinder für die Vergangenheit und die Jahre 1999 und 2000 gewählt hat. Nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 1999 - BBVAnpG 99 - vom 19. November 1999 (BGBl I S. 2198) erhalten die Kläger der Ausgangsverfahren der betreffenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Datum, Aktenzeichen) für den fraglichen Zeitraum und bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen bestimmte Erhöhungsbeträge. Nach dem folgenden Satz 2 gilt Satz 1 auch für Kläger und Widerspruchsführer, die ihren Anspruch innerhalb des genannten Zeitraums geltend gemacht haben, ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend entschieden worden ist. Satz 3 dieser Norm enthält dann hinsichtlich der in den Sätzen 1 und 2 angesprochenen Fälle nähere Maßgaben für die Handlungen, die von den Begünstigten innerhalb des zeitlichen Rahmens vorzunehmen waren.

Bei dieser Sach- und Rechtslage ergibt sich, dass die Berufung im Umfang des unbegründeten Leistungsantrags erfolglos bleibt, ihr jedoch im Umfang des begründeten Feststellungsantrags stattzugeben ist.

Kosten: § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Der Kläger unterliegt mit seinem Leistungsantrag, der auf die Berechnung seiner Dienstbezüge anhand der fiktiven Ruhegehaltsberechnung (ab dem Beförderungsdatum auf der Grundlage der Bes.Gr. A 9 und ohne Versorgungsabschlag) und auch in die Zukunft gerichtet ist.

Von diesem Antrag ist der Feststellungsantrag zu trennen, der sich auf die Zahlung des nicht ruhegehaltsfähigen Zuschlags nach § 2 DBZV für einen ganz bestimmten, nur in der Vergangenheit liegenden Zeitraum bezieht. Insofern obsiegt der Kläger.

Die beiden Anträge sind ihrer Bedeutung nach etwa gleich zu gewichten, so dass beide Parteien auch jeweils in etwa gleichem Umfang obsiegen und unterliegen.

Notwendige Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren: § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO; § 127 BRRG; § 172 BBG.

Beschluss:

Unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 26. Januar 2005 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf jeweils 10.073,20 Euro (3 x 141,48 Euro + 23 x 202,12 Euro + 5.000,00 Euro) festgesetzt:

Zweifacher Jahresbetrag wiederkehrender Leistungen bei begehrter Änderung des Teilstatus (in Anwendung des § 47 Abs. 2 Satz 1 GKG) unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Beförderung zuzüglich Auffangstreitwert hinsichtlich des Feststellungsantrags.

Ende der Entscheidung