Judicialis Rechtsprechung

3 CE 07.2163

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Stellenbesetzung (Antrag nach § 123 VwGO);

hier: Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 6. August 2007,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 3. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Thomas, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Burger-Veigl, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Weber

ohne mündliche Verhandlung am 6. November 2007

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 6. August 2007 wird in seinen Ziffern I. und II. aufgehoben.

Dem Antragsgegner wird untersagt, die gemäß Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 20. September 2006 Nr. Vll.7-5 P 9070 - 7.65 871 (KWMBeibl. Nr. 19/2006 S. 221) ausgeschriebene Stelle des Leiters des Sachgebiets 42.1 "Berufliche Schulen für technische, gewerbliche und kaufmännische Berufe" an der Regierung der O. mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Das Bayer. Staatsministerium für Unterricht und Kultus (KM) schrieb mit Bekanntmachung vom 20. September 2006 die im Beschlusstenor bezeichnete Stelle (BesGr. A 16) zum 1. Januar 2007 aus. Im Katalog der Anforderungen an die Stellenbewerber heißt es unter anderem: "Die Bewerberinnen und Bewerber sollen in einer in Bezug auf den Aufgabenbereich einschlägigen Fachrichtung qualifiziert sein."

Um diese Stelle bewarben sich neben weiteren Interessenten der Beigeladene und der Antragsteller.

Der am 9. August 1953 geborene Antragsteller steht als Ltd. Regierungsschuldirektor an der Regierung der O. (BesGr. A 16) im Dienst des Antragsgegners. Nach einer aktuellen Eignungs- und Leistungseinschätzung (AELE) des Antragstellers durch AD Cz. (ohne Datum) läge das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung "derzeit" bei 11 Punkten (von 16 möglichen Punkten). In der letzten periodischen Beurteilung vom 11. November 2005 (Beurteilungszeitraum 1.6. 2001 bis 31.5. 2005, Statusamt RSchD, BesGr. A 15) erreichte er 13 Punkte, Verwendungseignung: Schulleiter an beruflichen Schulen. In der vorletzten periodischen Beurteilung vom 4. September 2001 (Beurteilungszeitraum: 1.1.1998 bis 31.5.2001, Statusamt RSchD, BesGr. A 15 seit 1.2.2000) erhielt er ebenfalls das Gesamtprädikat 13 Punkte; Verwendungseignung: Schulleiter oder Referent bei einer Regierung. Bei den dienstlichen Beurteilungen wurden die materiellen Beurteilungsrichtlinien des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen (FM) vom 4. Januar 1999 (FMBl 1999,34) und die allgemeinen Beurteilungsrichtlinien des KM vom 8. Dezember 2000 (KWMBl I 2000, 527) zugrundegelegt.

Er ist seit 1. September 1999 Referent für die Sachgebiete des beruflichen Schulwesens bei der Regierung der O., Sachgebiete 521, später 42.1 (berufliche Schulen - technische, gewerbliche und kaufmännische Berufe). Seit dem Weggang des bisherigen Sachgebietsleiters LSchD Ki. Ende August 2006 - die Besetzung dieser Stelle bildet vorliegend den Verfahrensgegenstand - ist der Antragsteller Vertreter des Sachgebietsleiters und betreut ausweislich der AELE 2006 dieses Sachgebiet in großen Teilen kommissarisch.

Von 1996 bis zum 31. August 1999 war er als Lehrer an der Staatlichen Berufsschule Sch. tätig.

Die Ausbildung des Antragstellers enthielt das Studium des Lehramts an beruflichen Schulen an der TU München mit der Fachrichtung Maschinenbau und katholische Religionslehre.

Der am 22. Dezember 1966 geborene Beigeladene ist als Studiendirektor (BesGr. A 15) an der Staatlichen Berufsschule II in St. tätig. Er erzielte in der Anlassbeurteilung vom 19. Dezember 2006 (Statusamt StD, A 15) das Gesamtprädikat "Besonders gut - BG" (das zweitbeste unter sieben möglichen Prädikaten). In einer AELE vom 9. November 2006 (Statusamt StD, A 15) heißt es, das Prädikat "BG" sei gerechtfertigt. Er sei für die zu besetzende Stelle (also die verfahrensgegenständliche) in hervorragender Weise geeignet. Bei der Anlassbeurteilung vom 19. (bzw. 20.) Januar 2006 (Statusamt OStR, A 14) erreichte er als Gesamtergebnis "BG". In einer Zwischenbeurteilung vom 16. Oktober 2003 (Beurteilungszeitraum: 31.5.2001 bis 1.9.2003, während dieser Zeit verwendet als Referent in der Regierung von N. im SG 520, Statusamt OStR, A 14) ist kein Gesamtergebnis angegeben; die einzelnen Merkmale sind überwiegend mit 14 Punkten (teilweise auch mit 15 Punkten) bewertet worden. Die periodische Beurteilung 2001 (Statusamt OStR, A 14 seit 1.12.2001) erbrachte ein Gesamtprädikat von 13 Punkten.

Bei diesen Beurteilungen wurden für die Zwischenbeurteilung vom 16. Oktober 2003 die materiellen Beurteilungsrichtlinien des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen (FM) vom 4. Januar 1999 (FMBl 1999, 34) und die allgemeinen Beurteilungsrichtlinien des KM vom 8. Dezember 2000 (KWMBl I 2000, 527) zugrundegelegt. Die Anlassbeurteilungen vom 19./20. Januar 2006 und vom 19. Dezember 2006 sowie die AELE vom 9. November 2006 erfolgten anhand der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und den Leistungsbereich für Lehrkräfte an staatlichen Schulen in Bayern des KM vom 11. April 2005 (KWMBl 2005, 132); die entsprechenden Richtlinien vom 28. März 2000 (KWMBl 2000, 96) waren für die periodische Beurteilung 2001 maßgebend.

Nach dem Studium der Wirtschaftspädagogik mit dem Abschluss Diplom-Handelslehrer und nach dem Ablegen der zweiten Lehramtsprüfung im Jahr 1996 war der Beigeladene bis zum 31. August 1999 als Lehrer an der Staatlichen Berufsschule II St. tätig, vom 1. September 1999 bis zum 31. August 2003 als Referent im Sachgebiet 520 bei der Regierung von N.

Seit dem 1. September 2003 wird er wieder an der Staatlichen Berufsschule II in St. als Lehrer verwendet. Ferner ist der Beigeladene seit 1. September 2003 Fachmitarbeiter bei der Regierung von N. für die Fachbereiche "Wirtschaft und Verwaltung" und zuständig für die Abnahme von Lehramtsprüfungen. Seit Januar 2005 ist er auch Fachmitarbeiter bei der Regierung von N. für den Fachbereich Sozialkunde. Zudem ist der Beigeladene u.a. Mitglied in diversen Prüfungsausschüssen der IHK Niederbayern und Mitglied im Prüfungsausschuss der Bayer. Landesärztekammer. Er wurde mit Wirkung zum 1. Dezember 2001 zum Regierungsschulrat (BesGr. A 14), zum 24. März 2006 zum Studiendirektor (BesGr. A 15) befördert.

Am 18. Januar 2007 teilte das KM dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung keinen Erfolg gehabt habe. Den Widerspruch des Antragstellers wies das KM mit Widerspruchsbescheid vom 15. Juni 2007 zurück. Am 2. Juli 2007 hat der Antragsteller Klage zum Verwaltungsgericht Regensburg wegen Stellenbesetzung (Az. RO 1 K 07.956) erhoben und gleichzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Die Begründung geht im Wesentlichen dahin, die in der Stellenausschreibung geforderte, in Bezug auf den Aufgabenbereich einschlägige Qualifizierung erfülle nur der Antragsteller, nicht aber der Beigeladene. Die der Entscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilungen erschienen in ihren Aussagen zu unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien nicht vergleichbar, denn der Antragsteller sei zuletzt in BesGr. A 16 beurteilt worden, der Beigeladenene demgegenüber zuletzt in BesGr. A 15. Generell nicht berücksichtigungsfähig seien die bei der Auswahl berücksichtigten AELE. Teilweise bestreitet der Antragsteller auch den Inhalt der ihn betreffenden AELE von 2006.

Der Antragsteller beantragte,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, die gemäß Bekanntmachung des Bayer. Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 20.9.2006, Vll.7-5 P 9070 - 7.65 871 ausgeschriebene Stelle des Leiters des Sachgebiets 43.1 an der Regierung der O. ("Berufliche Schulen für technische, gewerbliche und kaufmännische Berufe") mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Ein Anordnungsanspruch bestehe nicht. Die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig. Beide Bewerber seien für die Leitung des ausgeschriebenen Sachgebiets fachlich qualifiziert. Die Anlassbeurteilungen seien geeignet, der Auswahlentscheidung zugrundegelegt zu werden. Für die Frage, wer von beiden Bewerbern die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle am besten erfülle, könne nicht entscheidend darauf abgestellt werden, ob der Kandidat im Vergleich zu seinen Mitkonkurrenten bisher das statusmäßig höhere Amt innegehabt habe. Auch habe der Beigeladene seine Leistungen konstant bestätigen und sogar leicht verbessern können. der Antragsteller hingegen sei in der späteren Beurteilung (2005) gegenüber der früheren (2001) trotz des gleich gebliebenen Gesamtprädikats in vielen Einzelmerkmalen zurückgefallen. Auch habe der zuständige Abteilungsleiter darauf hingewiesen, dass er selbst zunehmend Schwächen des Antragstellers vor allem in Bezug auf die sprachliche Darstellung von Sachverhalten feststelle, seitdem der Antragsteller das Sachgebiet in großen Teilen kommissarisch betreue. Kompetenzen, die der Antragsteller während seiner etwa fünfjährigen Anstellung bei der Deutschen Gesellschaft für T. Z. habe erwerben können, entsprächen nur bedingt den speziellen Anforderungen, die an die Stelle eines Sachgebietsleiters bei der Regierung zu stellen seien. Demgegenüber verfüge der Beigeladene neben einer ausgezeichneten fachlichen Qualifikation auch über analytisches Denkvermögen, anerkannt kommunikative Fähigkeiten sowie Tatkraft bei der Umsetzung von Entscheidungen; er habe auch umfassende Erfahrungen im Bereich der Schulaufsicht sammeln können. Zu außerschulischen Stellen halte er einen dauerhaften und intensiven Kontakt.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 6. August 2007 den Antrag zurückgewiesen. Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung erweise sich mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig. Für den streitgegenständlichen Dienstposten ergebe sich aus der Stellenausschreibung ein detailliertes Anforderungsprofil. Der Aufgabenbereich werde hinreichend durch jenen des Sachgebiets 42.1 an der Regierung der O. umschrieben; damit sei auch klargestellt, inwiefern die Bewerber in einer in Bezug auf den Aufgabenbereich einschlägigen Fachrichtung qualifiziert sein sollten.

Allerdings komme bei der Auswahl der Beamten für einen Beförderungsdienstposten den dienstlichen Beurteilungen sowie den AELE - die berücksichtigungsfähig seien -besondere Bedeutung zu. Vorliegend fehle es hier aber an deren Vergleichbarkeit. Das Verwaltungsgericht führt dies anhand einer Gegenüberstellung der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen und AELE des Antragstellers und des Beigeladenen, insbesondere im Hinblick auf die zu Grunde gelegten - teilweise durchaus unterschiedlichen - Beurteilungsrichtlinien und die unterschiedlichen Statusämter, in denen die jeweiligen Prädikate erzielt worden seien, näher aus. Somit sei die Aussage des Antragsgegners (in der Widerspruchsbegründung), dass er "die beiden Bewerber damit im Hinblick auf die aktuellen dienstlichen Leistungen eng beieinander" bzw. "einen gewissen Vorsprung für den Beigeladenen" sehe, nicht aussagekräftig und könne nicht die tragende Grundlage der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung sein.

Entscheidend habe der Antragsgegner - dies zeige auch die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 15. Juni 2006 - zusätzliche Entscheidungskriterien herangezogen. Er habe zulässig die sich aus dem gesamten Akteninhalt ergebenden Sachaussagen zum Antragsteller und zum Beigeladenen im Hinblick auf das "ungeschriebene" Anforderungsprofil für den streitgegenständlichen Dienstposten herangezogen und hierauf die getroffene Entscheidung gestützt. Die darin zum Ausdruck gebrachten und einer vergleichsweisen Gegenüberstellung zugänglichen beruflichen Daten und die dabei zu Tage getretenen Qualitäten von Antragsteller und Beigeladenem ließen - so das Ergebnis - einen Vorsprung des Antragstellers deutlich werden. Hingegen sei für die Auswahlentscheidung dem nur mit dem externen Beigeladenen auf Regierungsebene geführten Vorstellungsgespräch keine ausschlaggebende Bedeutung zugekommen. Stattdessen habe man sich von Seiten der Regierung lediglich einen persönlichen Eindruck zu den vorab bereits schriftlich niedergelegten Bewertungen hinsichtlich Leistung, Eignung und Befähigung verschaffen wollen. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung des Antragstellers könne darin nicht gesehen werden, da der Bereichsleiter den Antragsteller insoweit bereits unmittelbar aus der täglichen Zusammenarbeit heraus habe beurteilen können. Die Ausführungen im Widerspruchsbescheid machten deutlich, dass die streitgegenständliche Entscheidung nicht anders ausgefallen wäre, wenn der Antragsgegner die Beurteilungssituation mit den vergebenen Gesamturteilen außer Betracht gelassen hätte.

Der Antragsteller legte gegen diesen Beschluss, der ihm am 10. August 2007 zugestellt wurde, am 23. August 2007 beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein und begründete sie mit Schriftsatz vom 30. August 2007 und weiteren Schriftsätzen im Wesentlichen damit, das Verwaltungsgericht habe zwar zutreffend erkannt, dass die dienstlichen Beurteilungen von Antragsteller und Beigeladenem nicht vergleichbar seien. Mangels eines hinreichend aussagekräftigen, in der Ausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils für die zu vergebende Stelle (für dessen Bedeutung die Entscheidung des Senats vom 13.5.2005, Az. 3 CE 05.103 zitiert wird) habe das Verwaltungsgericht jedoch zu Unrecht auf ein "ungeschriebenes" Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung abgestellt und bezüglich dessen Inhalts insbesondere -im Weg eines unzulässigen Zirkelschlusses - auf die in der für den Antragsteller erstellten AELE angeführten Gesichtspunkte verwiesen. Dies lasse sich mit dem Prinzip der Bestenauslese nicht in Einklang bringen. Auch sei das mit dem Beigeladenen geführten Vorstellungsgespräch - in rechtswidriger Weise -ausschlaggebend gewesen. Das Verwaltungsgericht übergehe auch bei den von ihm entscheidungserheblich berücksichtigten Qualifikationen wesentliche des Antragstellers, während es beim Beigeladenen nicht vorhandene annehme. Schließlich habe der Antragsgegner nicht die Staatsprüfungsnoten der Konkurrenten als Hilfskriterien heranziehen dürfen.

Der Antragsteller beantragt (sinngemäß);

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 6. August 2007 entsprechend seinen erstinstanzlich gestellten Antrag zu entscheiden.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichts. Das Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle ergebe sich hinreichend aus der Ausschreibung gemäß Bekanntmachung vom 20. September 2006 und der dort enthaltenen Auflistung der dem Sachgebiet 42.1 obliegenden Aufgaben. Darüber hinaus seien allen Bewerbern aus ihrer eigenen Praxis die Anforderungen bekannt, die an den Leiter für das betreffende Sachgebiet zu stellen seien. Die vom Antragsteller angeführten Entscheidungen (BayVGH vom 13.5.2005) führten in der Sache nicht weiter, da es dort um das spezifische und nicht ohne weiteres der Stelle immanente zusätzliche Kriterium gegangen sei, dass eine Außenbewerbung wünschenswert wäre.

Im Übrigen sei der Beigeladene besser qualifiziert; das ihm insofern attestierte "Entwicklungspotential" sei im Zusammenhang mit seinen bisherigen guten Leistungen und positiv (nicht, wie der Antragsteller meine, im Sinne von "entwicklungsbedürftig") zu sehen. Die AELE hätten als Auswahlkriterium herangezogen werden dürfen.

Das "Vorstellungsgespräch" sei kein "Auswahlgespräch" gewesen und nicht zur "maßgeblichen" Grundlage der Beförderungsentscheidung gemacht worden. Die Staatsprüfungsnote sei als Beleg für die bessere Qualifikation des Beigeladenen zu Recht als Hilfskriterium herangezogen worden.

Die Berufserfahrung als wichtiges Hilfskriterium für die Bestenauslese sei nicht allein ausschlaggebend. Außerdem handle es sich bei dem Beigeladenen nicht um einen (fachlich qualifizierten) Berufsanfänger, dem es aus diesem Grund an Berufserfahrung fehle, sondern um einen ebenfalls erfahrenen Beamten.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und insbesondere keinen Antrag gestellt.

Wegen der Einzelheiten wird die auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und auch begründet.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 BayBG, §§ 2, 10 LbV) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BVerwGE 80, 123 ff.; BayVGH vom 19.1.2000 Az. 3 CE 99.3309).

Das von dem Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt -gemessen an den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), die unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts noch hinreichend erkennbar an die in erster Instanz vorgebrachte Rüge hinsichtlich der Frage der Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen anknüpfen - nicht in genügendem Maß erkennen, dass diese Grundsätze in einer die Prognose rechtfertigenden Weise eingehalten wären, der Antragsteller werde mit seinem Begehren in dem Hauptsacheverfahren voraussichtlich ohne Erfolg bleiben. Deshalb ist ein Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht.

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen; dabei kommt auch zurückliegenden Beurteilungen Erkenntniswert zu (vgl. z.B. BVerwG Urteil vom 19.12.2002, Az. 2 C 31/01, BayVBl 2003, 533; Urteil vom 27.2.2003, Az. 2 C 16.02, BayVBl 2003, 693). Die Beurteilungen müssen den zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (noch) aktuellen Zustand wiedergeben. Ggf. sind aktuelle Eignungs- und Leistungseinschätzungen (AELE) im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle zu erstellen; sie sind dann als periodischen Beurteilungen gleichwertig anzusehen und können der Auswahlentscheidung zugrundegelegt werden (BayVerfGH, Entscheidung vom 4.7.2005, Az. Vf. 85-VI-02, BayVBl 2005, 657; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa BayVGH, Beschluss vom 24.5.2007 Az. 3 ZB 06.2265, vom 17.4.2004 Az. 3 CE 04.10, vom 20.9.2002 Az. 3 CE 02.2056). Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrundegelegten Beurteilungen (bzw. AELE) untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Da nämlich mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl BVerfG, Entscheidung vom 7.7.1982, Az. 2 BvL 14/78, BVerfGE 61, 43), ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten/Richters in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007, Az. 2 BvR 2470/06, DVBl 2007, 563). Doch kann dieser Grundsatz nicht schematisch angewandt werden. Bei Beurteilungen in verschiedenen Statusämtern ist anhand der gesamten Umstände zu prüfen, ob sie nicht doch als "gleichwertig" angesehen werden können. Dabei kann z.B. der Abstand der Gesamtprädikate und ihr Verhältnis zu der anhand einer Punkteskala vergebbaren Höchstpunktezahl, aber auch die Gewichtung und Wertung der Ergebnisse in einzelnen Beurteilungsmerkmalen ("Binnendifferenzierung") anhand eines spezifischen Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle (ermittelbar insbesondere anhand einer Stellenausschreibung) von Bedeutung sein.

Vorliegend ist der Senat nicht der Auffassung, dass der Dienstherr seiner Aufgabe, im Rahmen der Auswahl die Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung anhand der primär heranzuziehenden dienstlichen Beurteilungen bzw. AELE miteinander zu vergleichen und auf dieser Basis eine sachgerechte Entscheidung zu treffen, hinreichend nachgekommen ist.

Auszugehen ist in erster Linie vom Besetzungsvermerk vom 4. Januar 2007 (Besetzungsakt Bl. 23 ff.), sodann von dem zeitlich davor liegenden Akteninhalt (insbesondere des Besetzungsakts), soweit die Annahme gerechtfertigt erscheint, dass entweder der zur Entscheidung berufene Staatsminister davon Kenntnis genommen hat oder dass dieser Akteninhalt bei der Formulierung des Besetzungsvermerks berücksichtigt worden ist. Zeitlich nach dem Besetzungsvermerk liegende Vorgänge können wegen des nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestehenden Gebots, aus Gründen der Transparenz des Besetzungsverfahrens die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, regelmäßig nicht mehr berücksichtigt werden. Insbesondere ist ein "Nachschieben" der für die Auswahl maßgeblichen Gründe im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren verspätet (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21.1.2005, Az. 3 CE 04.2899; und vom 5.11.2007, Az. 3 CE 07.2821; insofern ist auch die Möglichkeit zur Ergänzung der Auswahlerwägungen begrenzt - § 114 Satz 2 VwGO). Maßgeblich ist insofern grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten Entscheidung durch die Behörde. Vorliegend kann dies allerdings der Widerspruchsbescheid vom 15. Juni 2007 nicht sein, so dass dessen Ausführungen (unabhängig von der Frage, ob sie der Auswahlentscheidung zur Rechtmäßigkeit verhelfen könnten) nicht mehr berücksichtigungsfähig sind. Voraussetzung dafür, dass sie noch als Teil des unmittelbaren Stellenbesetzungsverfahrens hätten angesehen werden können, wäre nämlich gewesen, dass der Widerspruchsbescheid die Auswahlentscheidung einschließlich des dieser zu Grunde liegenden Abwägungsvorgangs modifiziert hätte. Die Befugnis dazu hat aber nur derjenige, der persönlich die Auswahlentscheidung zuständig getroffen hat, vorliegend also der Staatsminister. Aus dem im Stellenbesetzungsakt (Blatt 57 ff.) enthaltenen Entwurf des Widerspruchsbescheids ergibt sich hingegen, dass dieser Bescheid von einem Bediensteten des Staatsministeriums unterschrieben und dem Minister nicht vor Auslauf zur Kenntnis gebracht worden ist.

Der somit vorrangig in den Blick zu nehmende Besetzungsvermerk vom 4. Januar 2007 führt (auf S. 3) für den Beigeladenen, den Antragsteller und einen weiteren abgewiesenen Bewerber jeweils (in dieser Reihenfolge) die Ergebnisse der Ersten und der Zweiten Staatsprüfung, sodann einer früheren Beurteilung und einer aktuellen Beurteilung auf.

Hier irritiert zunächst der Stellenwert, der schon optisch, aber auch inhaltlich (der Beigeladene sei der mit Abstand "noten- und beurteilungmäßig beste" unter den in die engere Wahl gezogenen Bewerbern) den Examensergebnissen zugebilligt wird. Angesichts der beträchtlichen Zeitdauer, die sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene im aktiven Dienst verbracht haben, kann einer Examensnote - wenn überhaupt - nur die Qualität eines sehr nachrangig heranziehbaren Kriteriums zu zukommen (s. VGH vom 28.8.2006 Az.: 3 CE 06.1402, BayVBl 2007, 19).

Des Weiteren fällt auf, dass die Beurteilungsergebnisse unter schlichter Nennung der Gesamtprädikate aufgereiht werden, ohne jeden Hinweis darauf, in welchem Statusamt sie erzielt wurden und inwiefern sie unter Berücksichtigung anderer differenzierungswürdiger Umstände vergleichbar und als Entscheidungsgrundlage geeignet sind.

Der Besetzungsvermerk vom 4. Januar 2007 enthält (auf Seite 3 unten) den Hinweis, der Beigeladene habe aufgrund seines jüngeren Alters naturgemäß eine kürzere Berufserfahrung und gewisse Laufbahnnachteile. Damit könnte rudimentär angesprochen sein, dass die dargestellten Beurteilungsergebnisse in unterschiedlichen Statusämtern erzielt worden sind. Auch bei wohlwollender Betrachtungsweise kann dies aber bestenfalls als ein Erkennen dieses Umstands interpretiert werden, nicht aber als eine Bewältigung der sich daraus ergebenden Problematik im Rahmen des Bewertungsspielraums des Dienstherrn. Dem steht schon entgegen, dass sämtliche im Besetzungsvermerk benannten Beurteilungen, aber auch alle übrigen Beurteilungsergebnisse, die in den dem Besetzungsvermerk beigefügten Datenblättern enthalten sind, Tätigkeitszeiträume betreffen, bei denen der Antragsteller stets (mindestens) einen um eine Besoldungsstufe höheren Status hatte. Auch aus den sonstigen vorgelegten, berücksichtigungsfähigen Unterlagen ergibt sich keine nähere Auseinandersetzung mit dieser Problematik. Sogar der (wie dargelegt: nicht heranziehbare) Widerspruchsbescheid beschränkt sich auf den Hinweis, für die Frage, wer von den Bewerbern die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle am besten erfülle, könne nicht entscheidend darauf abgestellt werden, ob der Kandidat im Vergleich zu seinen Mitkonkurrenten bisher das statusmäßige höhere Amt innegehabt habe. Denn zum einen hätte andernfalls ein qualifizierter jüngerer Kandidat nie die Chance auf die Übertragung eines höheren Dienstpostens, solange Bewerber mit Beurteilungen aus einer höheren Besoldungsstufe vorhanden seien. Zum anderen bezögen sich die in den dienstlichen Beurteilungen bewerteten Leistungen auf das bisher ausgeübte Amt, dessen Anforderungsprofil gegenüber der zu besetzenden Stelle durchaus verschieden sein könne. Derartige Überlegungen sind zwar nicht generell unzulässig. Sie können aber nur den Hintergrund für sachbezogene Auswahlerwägungen bilden, wenn zuvor die konkrete Vergleichbarkeit der Beurteilungslage grundsätzlich geklärt ist.

Nicht weniger bedeutsam ist der Umstand, dass die dokumentierten, der Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden Ermessenserwägungen mit keinem Wort darauf eingehen, dass der Antragsteller und der Beigeladene während des überwiegenden Zeitraums anhand unterschiedlicher Beurteilungsrichtlinien nach verschiedenen Systemen, sich voneinander unterscheidenden Beurteilungsmerkmalen und unter Verwendung unterschiedlicher Skalen von Gesamtprädikaten (nach Zahl und nach Art - Prädikate nach Punkten oder in Worten ausgedrückt) beurteilt worden sind (insofern wird auf die Darstellung oben unter I. verwiesen).

Soll dem Gedanken der Bestenauslese bei der Auswahlentscheidung Rechnung getragen werden, so muss - in aller Regel - das gewählte Beurteilungssystem gleichmäßig auf alle Beamten angewendet werden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und über ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können. Eine wichtige Bedeutung der Beurteilungen liegt in der "Klärung einer Wettbewerbssituation". Ihre wesentliche Aussagekraft erhalten sie erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen. Um zu der erforderlichen objektiven Bewertung des einzelnen Beamten zu führen und die Vergleichbarkeit der beurteilten Beamten zu gewährleisten, muss so weit wie möglich gleichmäßig verfahren werden. Die beurteilenden Vorgesetzten müssen ihrer Bewertung denselben Begriffsinhalt der Noten zugrundelegen und diese mit dem selben Aussagegehalt verwenden. Das gilt insbesondere für das die Beurteilungen abschließende Gesamturteil (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003, Az. 2 C 16/02, NVwZ 2003, 1307).

Auf der anderen Seite ermächtigt § 54 b BayLbV das zuständige Staatsministerium, für die Beurteilung der staatlichen Lehrkräfte eigene Richtlinien zu erlassen, die von den Vorschriften des Abschnitts V. der Bayerischen Laufbahnverordnung abweichen können. Davon wurde bei Erlass der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und den Leistungsbereich für Lehrkräfte an staatlichen Schulen in Bayern des KM vom 11. April 2005 (KWMBl 2005, 132) und der entsprechenden Richtlinien vom 28. März 2000 (KWMBl 2000, 96) Gebrauch gemacht, die - teilweise - den dienstlichen Beurteilungen bzw. AELE des Beigeladenen zu Grunde gelegt wurden.

Diese Situation kann nicht dazu führen, dass Antragsteller und Beigeladener nicht miteinander um die ausgeschriebene Stelle eines Sachgebietsleiters bei einer Regierung konkurrieren können. Doch musste die dargestellte Problematik erkannt und es mussten sachgerechte Erwägungen dahingehend mit Blick auf die Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens angestellt werden, wie die auf verschiedenen Systemen beruhenden Beurteilungen kompatibel zu machen wären (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Sachverhalt, der die Besetzung einer Lehrerstelle im kommunalen Bereich betraf, den Senatsbeschluss vom 12.12.2005, Az. 3 CE 05. 2033). Der Antragsgegner hätte letztendlich die unterschiedlichen Maßstäbe und Prädikate bewertend würdigen und auf einen vergleichbaren Level transformieren müssen.

Das Verwaltungsgericht hat zwar diese - zuletzt dargestellte - Problematik erkannt, jedoch unzulässigerweise die Folgerung gezogen, der Antragsgegner habe die Möglichkeit gehabt, dies gewissermaßen auszublenden und für die Auswahlentscheidung zusätzliche Entscheidungskriterien heranzuziehen, die das Gericht aus dem gesamten Akteninhalt unter dem Gesichtspunkt insbesondere auf ein "ungeschriebenes" Anforderungsprofil für den streitgegenständlichen Dienstpostens entnommen hat. Damit wurde ein wesentlicher Verfahrensschritt unter Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers übergangen. Nur dann nämlich, wenn eine vergleichbare Grundlage geschaffen ist, ist es möglich, zu entscheiden, ob die (vorrangig: aktuellsten) Beurteilungen bzw. AELE der Konkurrenten "im Wesentlichen" miteinander vergleichbar sind, d.h. ob hinsichtlich der Gesamtprädikate ein Gleichstand angenommen werden kann bzw. ob ein nur unwesentlicher, also "überwindbarer" Ungleichstand festzustellen ist. Erst wenn dies bejaht werden kann, lässt sich anhand des Anforderungsprofils im Rahmen einer "Binnendifferenzierung" mit Blick auf die für die zu besetzende Stelle besonders wichtigen Einzelmerkmale endgültig feststellen, welchem der Bewerber in der konkreten Situation der Vorzug gebührt. Dabei wird es sich nicht umgehen lassen, auf einer für beide Beurteilungssysteme gefundenen Basis für beide Konkurrenten jeweils eine aktuelle AELE zu erstellen, die einerseits einen zurückliegenden Zeitraum im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Konkurrenten in den Blick nimmt, andererseits auch auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle bezogen ist.

Der Senat sieht sich noch zu folgenden, ergänzenden Bemerkungen veranlasst:

Durch die gegenwärtige Entscheidung ist ein in der dargelegten Weise durchgeführtes weiteres Stellenbesetzungsverfahren, das ergebnisoffen sein müsste, nicht präjudiziert.

Der Umstand, dass der Antragsteller und der Beigeladene in der Vergangenheit über viele Jahre in unterschiedlichen Statusämtern tätig waren, ist aus den dargelegten Gründen bedeutsam. Es erscheint jedoch (bei kursorischer Betrachtung des Akteninhalts) denkbar, dass der Dienstherr unter Darlegung sachgerechter Argumente zu dem Ergebnis kommen könnte, der Beigeladene könne für den ausgeschriebenen Dienstposten der Geeignetere sein.

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu der Frage des Anforderungsprofils hält der Senat für tragfähig. Es ergibt sich aus der Stellenausschreibung, insbesondere aus dem dort aufgezeigten Aufgabenbereich, ferner aus Anforderungen, wie sie sich ohne weiteres allgemein für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Sachgebietsleiters stellen.

Ein "Bewerbungsgespräch" ist nur zulässig, wenn es bei einer "Pattsituation" zwischen den Bewerbern im Hinblick auf die vorrangig zu berücksichtigenden Beurteilungen (wobei auch frühere in den Blick zu nehmen sind) auf einen derartiges "Hilfskriterium" ankommen kann. Es versteht sich von selbst, dass in einem solchen Fall alle ernsthaft für eine Auswahl in Betracht kommenden Konkurrenten zu einem solchen Gespräch eingeladen werden müssen. Vorliegend allerdings folgt der Senat der Sichtweise des Antragsgegners, wonach es sich lediglich um ein "Vorstellungsgespräch" gehandelt habe. Es mag dazu gedient haben, einen bislang kaum bekannten Bewerber persönlich kennen zu lernen, um zu prüfen, ob sich der Eindruck, den die "Papierform" vermittelt, bestätigt. In diesem Sinn versteht der Senat auch die Äußerung auf Seiten 3/4 des Besetzungsvermerks vom 4. Januar 2007. Dies ist vor dem Hintergrund glaubhaft und ausnahmsweise zu tolerieren, dass der Antragsteller bereits seit längerer Zeit in dem Sachgebiet, dessen Leiterstelle ausgeschrieben ist, tätig ist und seit einiger Zeit auch wesentliche Funktionen dieser Stelle vertretungsweise wahrgenommen hat. Er ist also seinen Vorgesetzten hinlänglich bekannt, so dass ein "Vorstellungsgespräch" in der Tat entbehrlich war .

Bei dieser Sach- und Rechtslage ist der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts aufzuheben und dem Begehren des Antragstellers auf vorläufigen Rechtsschutz stattzugeben. Die Beschwerde muss demnach Erfolg haben.

Kosten: § 154 Absatz 1 VwGO.

Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene seine eigenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er ebenso wie der Antragsgegner unterlegen ist, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO.

Streitwert: § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG; dem vorläufigen Charakter des Antragsverfahrens ist Rechnung zu tragen.

Ende der Entscheidung