Judicialis Rechtsprechung

Die Klausel "Bewerberinnen/Bewerber mit fundierten grenzpolizeilichen Kenntnissen werden bevorzugt" bei der Ausschreibung des Dienstpostens eines Sachbearbeiters gehobener Dienst, zugleich stellvertretender Leiter des Sachgebiets E 5 - Grenze - , der Abteilung "Einsatz" bei einem Polizeipräsidium hat nicht die Wirkung eines konstitutiven Anforderungsprofils, das den nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auszuwählenden Bewerberkreis von vornherein beschränkt.

---

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

43 CE 08.53

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Stellenbesetzung

(Antrag nach § 123 VwGO);

hier: Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Dezember 2007,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 3. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Thomas, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Burger-Veigl, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Weber

ohne mündliche Verhandlung am 13. März 2008

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Dezember 2007 wird in den Ziffern I. und II. aufgehoben.

Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

Der Beigeladene trägt die ihm in beiden Rechtszügen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 7 vom 16. April 2007 wurde im Bereich des Polizeipräsidiums N./0. der ab 1. September 2007 zu besetzende Dienstposten als Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter gehobener Dienst, zugleich stellvertretende Leiterin/Leiter des Sachgebiets E 5 - Grenze - der Abteilung Einsatz beim Polizeipräsidium N./0. (A 13/00) mit folgender Maßgabe ausgeschrieben. "Bewerberinnen/Bewerber mit fundierten grenzpolizeilichen Kenntnissen werden bevorzugt".

Um den Dienstposten bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der am 12. Juli 1959 geborene Antragsteller ist seit 1. September 2002 als Sachbearbeiter gehobener Dienst im Sachgebiet E 5 - Grenze der Abteilung Einsatz beim Polizeipräsidium N./0. tätig und hat seit dem 1. März 2005 ein Amt der BesGr. A 12 inne. Vom 1. Dezember 1993 bis 31. März 1998 war er als Dienstgruppenleiter der GPS Pa. - Innenstadt und vom 1. April 1998 bis 31. August 2002 als stellvertretender Fahndungsgruppenleiter, Sachbearbeiter Einsatz bei der Pl Fahndung Pa. tätig. Vom 19. Dezember 2005 bis 30. November 2006 war er im Rahmen der Führungskräfteauswahl als Verfügungsgruppenleiter und Stellvertreter des GPS-Leiters zur GPS Wa. abgeordnet. Für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2003 bis 31 . Mai 2006 erhielt er als Polizeihauptkommissar (BesGr. A 12) im Gesamturteil 12 Punkte, für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2000 bis 31. Mai 2003 als Polizeihauptkommissar (BesGr. A 11) im Gesamturteil 11 Punkte.

Der am 8. April 1961 geborene Beigeladene war vom 1. Dezember 1997 bis 30. November 2001 als Sachbearbeiter gehobener Dienst bei der Pl Bu. und vom 1. Dezember 2001 bis 9. Mai 2004 als Leiter der Pl Ni. tätig. Seit 10. Mai 2004 ist er als Leiter der GPS Schö. eingesetzt und wurde vom 1. Dezember 2004 bis 30. Juni 2005 als kommissarischer Verfügungsgruppenleiter beim Grenzübergang Wa. Autobahn verwendet. Ab 1. Juli 2005 bis Mai 2006 war der Beigeladene im Sachgebiet 1 der GPI Wa. als Sachbearbeiter tätig und wurde danach im Führungskreis der GPS Wa. eingesetzt. Der Beigeladene bekleidet seit 10. November 2004 ein Amt der BesGr. A 12. Für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 erhielt er als Polizeihauptkommissar (BesGr. A 12) im Gesamturteil 13 Punkte, für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2000 bis 31 . Mai 2003 als Polizeihauptkommissar (BesGr. A 11) 14 Punkte.

Der Antragsteller hat gegen die ihm mitgeteilte Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen mit Schreiben vom 10. September 2007 Widerspruch erhoben.

Am 15. Oktober 2007 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Regensburg den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, dass er das spezielle Kriterium der Stellenausschreibung "fundierte grenzpolizeiliche Kenntnisse" in erheblich stärkerem Maße erfülle als der Beigeladene. Dies sei bei der Personalentscheidung in nicht zutreffender Weise berücksichtigt worden.

Der Antragsteller beantragt (sinngemäß):

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO untersagt, den im Mitteilungsblatt Nr. 7 der Bayerischen Polizei vom 16.4.2007 unter Ziffer 3.4. ausgeschriebenen Dienstposten der Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter gehobener Dienst, zugleich stellvertretende Leiterin/Leiter des Sachgebiets E 5 - Grenze - der Abteilung Einsatz beim Polizeipräsidium N./O. mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Aus dem speziellen Ausschreibungszusatz könne nicht abgeleitet werden, dass der Bewerber mit den umfassendsten Kenntnissen und der größten beruflichen Erfahrung in den Aufgaben der Grenzpolizei auszuwählen sei. Besäßen wie vorliegend mehrere Bewerber entsprechende Kenntnisse, erfolge keine Gewichtung der Kenntnisse. Die Auswahl sei dann nach dem Leistungsgrundsatz - hier zu Gunsten des Beigeladenen - zu treffen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 18. Dezember 2007 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist.

Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, denn die Auswahlentscheidung erweise sich mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig.

Der Dienstherr habe den streitgegenständliche Dienstposten mit dem Zusatz ausgeschrieben, "Bewerber mit fundierten grenzpolizeilichen Kenntnissen werden bevorzugt". Damit habe er ein (spezielles und insoweit konstitutives) Anforderungsprofil vorgegeben. Als solches enthalte es einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt abgekoppelten Maßstab. Diesem Anforderungsprofil entspreche zwar - unstreitig - der Antragsteller, nach Auffassung des Gerichts jedoch nicht der ausgewählte Bewerber.

Der Beigeladene sei erst seit 10. Mai 2004 mit grenzpolizeilichen Aufgaben betraut, zuerst als Leiter der GPS Schö., danach als kommissarischer Verfügungsgruppenleiter bei der GPS Wa. Autobahn, als Sachbearbeiter im Sachgebiet 1 bei der GPI Waidhaus und zuletzt im Führungskreis der GPS Waidhaus. Davor sei er lange Jahre an kleineren Polizeidienststellen in Bu. und Ni. mit allgemeinpolizeilichen Aufgaben befasst gewesen. Wenn auch der Antragsgegner darauf abstelle, dass grenzpolizeiliche Kenntnisse in allen Funktionen der Grenzpolizei erworben werden könnten und zu Recht darauf hinweise, dass spezielle Kenntnisse im Internationalen Vertrags- und Abkommenwesen sowie im EU- und Ausländerrecht gerade nicht gefordert gewesen seien, um den Bewerberkreis im Hinblick auf das Gebot der Bestenauslese nicht zu eng zu fassen, so müsse er sich doch an dem speziellen Maßstab des von ihm formulierten Anforderungsprofils festhalten lassen. Wenn auch keine konkreten Maßstäbe für das Vorliegen "fundierter Kenntnisse" festgelegt seien, so seien darunter doch gefestigte, gesicherte, grundlegende Kenntnisse zu verstehen, die in gewisser Weise auch in die Breite und in die Tiefe der Materie gingen, wobei das Gericht Zweifel habe, dass diese fundierten Kenntnisse bereits mit einer dreijährigen - auch nicht breit gefächerten - Tätigkeit an der GPS Schö. bzw. Wa. erworben seien. Auch soweit der Antragsgegner auf Nr. 2.7 und Anlage 2 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei (Bestellungsrichtlinien - RBestPol) verweise, wonach die Bestellung auf bestimmte Dienstposten im Bereich der Kriminalpolizei, die besondere fachliche Ausbildung und praktische Erfahrung erforderten, mindestens eine fachspezifische Tätigkeit von drei Jahren voraussetze, und dies mit der dreijährigen Tätigkeit des Beigeladenen im Bereich grenzpolizeilicher Aufgaben gleichsetze, vermöge allein dies den Begriff der geforderten "fundierten" Kenntnisse nicht auszufüllen.

Auch den Nachweis entsprechender fachspezifischer Schulungen/Seminare habe der Beigeladene nicht erbringen können, da sich dessen Fortbildungen auf allgemeine Führungsthemen erstreckt hätten. Das möge nicht ausschließen, dass der Beigeladene nach entsprechender Einarbeitungszeit den in Rede stehenden Dienstposten gut ausfülle. Indessen komme es nach der Stellenausschreibung hierauf nicht an, solle der Bewerber fundierte grenzpolizeiliche Kenntnisse doch für die Stellenbesetzung bereits mitbringen und sich auf dieser Grundlage bewähren.

Der Antragsgegner hat gegen diesen Beschluss, der ihm am 20. Dezember 2007 zugestellt worden war, am 3. Januar 2008 Beschwerde eingelegt. Er begründet sie im Wesentlichen damit, zwar sei für das Stellenbesetzungsverfahren mit der speziellen Forderung ein spezifisches Anforderungsprofil vorgegeben gewesen, das den Kreis der möglichen Bewerber beschränkt habe. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts entspreche jedoch auch der Beigeladene diesem Anforderungsprofil. Er sei nämlich bis Ende 2007 über drei Jahre im Bereich der Grenzpolizei sowohl in unterschiedlichen Dienststellen als auch in verschiedenen Funktionen und auf unterschiedlichen Hierarchieebenen eingesetzt gewesen. Der Zeitraum reiche aus, um in der beruflichen Praxis Erfahrungen zu sammeln. Aufgrund seiner besseren Beurteilung sei der Beigeladene daher dem Antragsteller vorzuziehen.

Eine in die andere Richtung gehende Äußerung des Polizeipräsidiums N./O. vom 18. Juni 2007 und eine Stellungnahme des im Bayerischen Staatsministerium des Innern für den Einsatz der Polizei und damit auch für grenzpolizeilichen Fragen zuständigen Fachsachgebiets IC5 vom 13. August 2007 stünden dem nicht entgegen.

Wenn das Verwaltungsgericht ferner unter Berufung auf Nr. 2.7 und Anlage 2 der Bestellungsrichtlinien der Bayerischen Polizei den Nachweis entsprechender fachspezifischer Schulungen/Seminare fordere, so sei auch das nicht gerechtfertigt. Indem der Dienstherr nicht, wie bei der Ausschreibung entsprechender Dienstposten der Kriminalpolizei, die Voraussetzungen der Bestellungsrichtlinien explizit benannt habe, habe er deutlich gemacht, dass er bei der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens einen vergleichbar hohen Maßstab nicht anwenden wolle.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Dezember 2007 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Beigeladene entspreche dem Anforderungsprofil "fundierte grenzpolizeilichen Kenntnissen" nicht, denn dafür seien gefestigte, gesicherte, grundlegende Kenntnisse, die in gewisser Weise auch in die Breite und in die Tiefe der Materie gingen, erforderlich. Die rein zeitliche Betrachtung der Beschwerdebegründung werde dem nicht gerecht.

Unter konkreter Darstellung einschlägiger Normen und der Aufgabenbereiche der vom Beigeladenen innerhalb des Zeitraums von etwa drei Jahren bekleideten Dienstposten sowie im Vergleich mit den entsprechenden Verwendungen des Antragstellers über einen bedeutend längeren Zeitraum hinweg legt der Antragsteller dar, dass seiner Auffassung nach im Gegensatz zum Beigeladenen allein er die spezifischen Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfülle. Dies zeige sich auch an den tatsächlich bestehenden Anforderungen des konkret ausgeschriebenen Dienstpostens, die maßgeblich seien. Nach der Ausschreibung könne auch nicht von Bedeutung sein, ob der ausgewählte Bewerber künftig in der Lage sein werde, die geforderten Kenntnisse noch zu erwerben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und auch begründet.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 BayBG, §§ 2, 3, 10 Abs. 1 LbV) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten geeignete ausfindig gemacht werden. Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BVerwGE 80, 123,124; BayVGH v. 19.1.2000 Az. 3 CE 99.3309).

Das von dem Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt nicht erkennen, dass von diesen Grundsätzen in einer die Prognose rechtfertigenden Weise abgewichen worden wäre, der Antragsteller werde mit seinem Begehren in dem Hauptsacheverfahren möglicherweise Erfolg haben. Deshalb ist ein Anordnungsanspruch - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Das Verwaltungsgericht sieht in der Textpassage der Stellenausschreibung "Bewerberinnen/Bewerber mit fundierten grenzpolizeilichen Kenntnissen werden bevorzugt" ein spezielles und insoweit konstitutives Anforderungsprofil, das wie ein Filter wirkt und den in Betracht kommenden Bewerberkreis beschränkt, bevor unter den - nicht solchermaßen von vornherein ausgesonderten, da diesen speziellen Anforderungen genügenden - Konkurrenten eine Auswahl nach dem Maßstab des Leistungsprinzips getroffen wird.

Die Aufstellung eines solchen speziellen, konstitutiven Anforderungsprofils mit der dargestellten Wirkung ist zulässig und führt auch zu dem vom Verwaltungsgericht angewendeten Auswahlmaßstab (vgl. z.B. die Senatsentscheidung vom 25.9.2007 Az. 3 CE 07.1954; hier enthielt die Ausschreibung u. a. folgende Anforderungen: "Bewerberinnen/Bewerber müssen eine mindestens dreijährige kriminalpolizeiliche Tätigkeit in einer Ermittlungsstelle (höchstpersönliche Rechtsgüter, gemeingefährliche Delikte) nachweisen, die nicht länger als fünf Jahre beendet sein darf; ferner müssen sie an mindestens einem Seminar aus dem Fortbildungsprogramm der Bayerischen Polizei in den genannten Bereichen [z.B. Seminar für Sachbearbeiter von Tötungsdelikten] teilgenommen haben"; vgl. auch Senatsbeschluss vom 22.11.2007, Az. 3 CE 07.2274).

Von einer derartigen Formulierung unterscheidet sich aber der vorliegend zu beurteilende Ausschreibungstext maßgeblich. Er ist vergleichbar mit der bei Ausschreibungen anlässlich der Besetzung von Beamtenstellen häufig anzutreffenden Formulierung "Schwerbehinderte Menschen im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX werden bei ansonsten im Wesentlichen gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt." Die gesetzliche Grundlage findet sich in § 14 Abs. 3 LbV: " Schwerbehinderte Bewerber haben bei der Einstellung Vorrang vor gesetzlich nicht bevorrechtigten Bewerbern gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung" (vgl. hierzu auch Tz. 6, 6.1 der "Fürsorgerichtlinien 2005, FMBek vom 3.12.2005, FMBl 2005, 193).

Auf die vorliegend in den Blick zu nehmende Situation übertragen gilt demnach: Bewerber, die entsprechende Kenntnisse vorweisen können, sollen gegenüber Mitbewerbern mit ansonsten im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Vorteil sein. Dabei sieht der Senat die Funktion des gewählten Begriffs "fundierte grenzpolizeilichen Kenntnisse" einerseits darin, dass dem Kriterium Gewicht beigelegt werden soll und dass diese Kenntnisse an Breite und Tiefe über lediglich ein Mindestmaß deutlich hinausgehen müssen. Auf der anderen Seite soll aber ersichtlich kein Spezialistentum gefordert werden, da sonst der in Betracht kommenden Bewerberkreis zu sehr eingeschränkt wäre.

Die in eine andere Richtung gehenden Äußerungen des Polizeipräsidiums N./O. vom 18. Juni 2007 und des im Bayerischen Staatsministerium des Innern zuständigen Fachsachgebiets IC5 vom 13. August 2007 stehen dem nicht entgegen. Der Senat sieht sich hier durch den - plausiblen - Vortrag des Antragsgegners bestätigt. Bei den genannten (im Besetzungsakt enthaltenen) Äußerungen wurde nämlich jeweils nicht das bei der Ausschreibung der Stelle geforderte Anforderungsprofil, sondern der spezifische Aufgabenkatalog des Sachgebiets E 5 beim Polizeipräsidium N./O., bei dem der streitgegenständliche Dienstposten angesiedelt ist, als Maßstab für die Eignung der Bewerber herangezogen. Dies kann aber bei einer Stellenbesetzung, für die es auf die in der Ausschreibung zum Ausdruck kommenden Kriterien ankommt, nicht maßgeblich sein, Es ist durchaus nachvollziehbar, wenn der Antragsgegner vorträgt, das im Staatsministerium des Innern für die Stellenbesetzung zuständige Sachgebiet lC3 sei bereits bei der Festlegung des Anforderungsprofils bewusst nicht dem ursprünglichen Vorschlag des Polizeipräsidiums für eine speziellere Festlegung des Anforderungsprofils gefolgt. Aufgrund der Konzentration grenzpolizeilicher Aufgaben der bayerischen Polizei, insbesondere der genannten Bereiche, beim Polizeipräsidium N./O. hätten dieses Anforderungsprofil nur sehr wenige Beamte erfüllen können. Durch ein derart eng gefasstes Anforderungsprofil wäre das Prinzip der Bestenauslese nicht mehr durchzusetzen gewesen. Gleiches würde gelten, wenn der Maßstab für das Vorliegen "fundierter grenzpolizeilichen Kenntnissen" zu hoch gesetzt würde, wie es in den genannten beiden Stellungnahmen und auch in der Bewertung des Gerichts erfolgt sei.

Somit wird sowohl im Ausschreibungstext als auch in der Erläuterung deutlich, dass der Antragsgegner mit der gewählten Formulierung sein ihm zukommendes, weites Auswahlermessen erkennbar nicht in der Weise ausgeübt hat, dass fundierten grenzpolizeilichen Fachkenntnissen ein solches Gewicht beigemessen werden sollte, dass sie die Bedeutung der bei Stellenbesetzungen (grundsätzlich) in erster Linie zu berücksichtigenden dienstlichen Beurteilungen (vgl. z.B. BayVGH, Entscheidung vom 25.9.2007, a.a.O.) für Bewerber, die das spezielle Kriterium nicht erfüllen, maßgeblich mindern oder gar außer Kraft setzen könnten. Auch eine Bezugnahme auf Nr. 2.7 und Anlage 2 der Bestellungsrichtlinien der Bayerischen Polizei, wo der Nachweis entsprechender fachspezifischer Schulungen/Seminare gefordert wird, ist demnach vorliegend (und anders bei der Ausschreibung entsprechender Dienstposten der Kriminalpolizei) nicht gerechtfertigt.

In der durch diese Parameter geprägten Situation ist die vorliegend getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Bei den aktuellen dienstlichen Beurteilungen, die bei gleichem Datum auch die gleichen Beurteilungszeiträume umfassen, haben bei gleichem Statusamt (BesGr. A 12) der Antragsteller 12 Punkte, der Beigeladene hingegen 13 Punkte erzielt. Bei den vorletzten Beurteilungen ergibt sich (jeweils im Statusamt BesGr. A 11) für den Antragsteller ein Gesamturteil von 11 Punkten, für den Beigeladenen ein Gesamturteil von 14 Punkten. Ausweislich der im Besetzungsakt enthaltenen Dokumente hat der Dienstherr diesem Umstand entscheidendes Gewicht beigemessen; die vom Antragsteller dagegen vorgetragenen Gesichtspunkte greifen demgegenüber rechtlich nicht durch.

Bei dieser Sach- und Rechtslage ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts aufzuheben und der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, besteht kein Anlass, dem Antragsteller aus Billigkeitsgründen die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO.

Streitwert: § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG; dem vorläufigen Charakter des Antragsverfahrens ist Rechnung zu tragen.

Ende der Entscheidung