Judicialis Rechtsprechung

7 CE 09.10527 u.a.

In den Verwaltungsstreitsachen

wegen Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Regensburg für das Sommersemester 2009 (Antrag nach § 123 VwGO)

hier: Beschwerden der Antragsteller gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 25. Mai 2009,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 7. Senat,

durch den Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichtshofs Kersten, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Zöllner, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Borgmann

ohne mündliche Verhandlung am 1. Oktober 2009

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Die Verfahren werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

II. Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

III. Die Antragsteller tragen jeweils die Kosten der Beschwerdeverfahren.

IV. Der Streitwert für die Beschwerdeverfahren wird auf jeweils 2.500,-- Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsteller begehren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes für das Sommersemester (SS) 2009 die vorläufige Zulassung zum Studium der Zahnmedizin im ersten Fachsemester an der Universität Regensburg (UR).

Mit Beschluss vom 25. Mai 2009 lehnte das Verwaltungsgericht Regensburg die Anträge ab.

Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit ihren Beschwerden. Zur Begründung wird vorgetragen, die UR habe mit den auf der Grundlage ihrer Zulassungszahlsatzung 2008/09 vom 11. Juli 2008 vergebenen 41 Studienplätzen ihre Aufnahmekapazität nicht ausgeschöpft. Gerügt werden die nach Auffassung der Antragsteller unzutreffende Berücksichtigung des Personalbedarfs für die ambulante Krankenversorgung durch einen pauschalen Abzug in Höhe von 30%, der Wegfall einer Stelle, der Ansatz der Lehrverpflichtung der Akademischen Oberräte auf Zeit und die Schwundberechnung.

Der Antragsgegner widersetzt sich den Beschwerden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

1. Die Beschwerden sind zulässig, aber unbegründet. Die vorgetragenen Gründe, auf die sich die Prüfung im Beschwerdeverfahren beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), lassen nicht erkennen, dass die UR im Studiengang Zahnmedizin über die vergebenen Studienplätze hinaus im SS 2009 noch über weitere Ausbildungskapazität verfügen würde.

a) Ohne Erfolg wenden sich die Antragsteller gegen den der Kapazitätsberechnung gemäß § 46 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 HZV zugrunde gelegten Abzug für die ambulante Krankenversorgung in Höhe von 30%. Der Senat hat die gegen diese Vorschrift erhobenen grundsätzlichen Bedenken bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2009 (Az. 7 CE 09.10096) zum Studium der Zahnmedizin an der Ludwigs-Maximilians-Universität München im Wintersemester 2008/2009 zurückgewiesen und dazu u. a. Folgendes ausgeführt:

"Soweit die Antragsteller den in § 46 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c) HZV angesetzten Pauschalabzug für die ambulante Krankenversorgung (KV) in Höhe von 30 % für überholt halten, weil sich seit der diesem Zahlenwert zugrunde liegenden bundesweiten Erhebung im Jahr 1995 die regelmäßige Wochenarbeitszeit von seinerzeit 38,5 auf nunmehr 42 Stunden erhöht habe, kann diese Argumentation - entgegen der Auffassung des OVG Koblenz (Beschluss vom 24.3.2009 Az. 6 B 10123/09.OVG) - den normativ festgelegten Parameter nicht in seiner Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit in Frage stellen. Bereits die Prämisse einer allgemeinen Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit um (genau) dreieinhalb Stunden ist ersichtlich unzutreffend. Insoweit besitzt auch die am 1. November 2006 in Kraft getretene Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertrags für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte), wonach die durchschnittliche regelmäßige Wochenarbeitszeit ausschließlich der Pausen 42 Stunden beträgt, nicht die behauptete indizielle Bedeutung. Der genannte Tarifvertrag gilt von vornherein nur für Ärzte, die an einer Universitätsklinik "überwiegend Aufgaben in der Patientenversorgung wahrnehmen" (§ 1 Abs. 1 Satz 1 TV-Ärzte), so dass das für die Kapazitätsberechnung relevante wissenschaftliche Personal mit Lehrverpflichtung regelmäßig nicht davon erfasst ist. Darüber hinaus sind an den Tarifvertrag, der vom Marburger Bund abgeschlossen und bisher nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, nur die dieser Berufsorganisation angehörenden Ärzte gebunden, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist (§ 1 Abs. 1 Satz 3 TV-Ärzte). Dass eine solche Tarifbindung bei allen oder auch nur bei der Mehrzahl der bei der Kapazitätsberechnung im Studiengang Zahnmedizin zu berücksichtigenden Bediensteten bestünde, ist weder ersichtlich noch in den vorliegenden Beschwerdeverfahren behauptet worden.

Aus den für die Universität München vorgelegten Berechnungsunterlagen ergibt sich, dass hier der genannte Tarifvertrag allenfalls für eine kleine Minderheit der Bediensteten Anwendung findet. Von den insgesamt vorhandenen 75 Planstellen entfallen nur 4 auf wissenschaftliche Angestellte, für die der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken anwendbar sein könnte. Für die übrigen 71 Planstellen, die dem Beamtenrecht unterliegen, lässt sich zwar seit dem Jahr 1995 ebenfalls eine gewisse Steigerung der gesetzlichen Wochenarbeitszeit feststellen, nachdem die seit den neunziger Jahren geltende regelmäßige durchschnittliche Arbeitszeit von 40 Wochenstunden (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Arbeitszeitverordnung [AzV] a.F.) durch die Änderungsverordnung vom 25. Juli 2004 (GVBl S. 347) in einem altersabhängigen Stufenmodell auf bis zu 42 Stunden erhöht wurde. Inwieweit diese Umstellung bei den einzelnen Universitätskliniken tatsächlich zu verlängerten Wochenarbeitszeiten geführt hat, lässt sich aber nicht ohne weiteres bestimmen, da nach der genannten Regelung nur für Beamte bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres eine Arbeitszeit von 42 Stunden gilt, während vom Beginn des 51. bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres lediglich 41 Stunden und ab Beginn des 61. Lebensjahres wie bisher 40 Stunden vorgesehen sind (§ 2 Abs. 1 Satz 1 AzV n.F.). Es hängt danach von der Altersstruktur am jeweiligen Universitätsklinikum ab, ob sich im Vergleich zum früheren Zustand die gesetzliche Arbeitszeit in der Summe spürbar erhöht hat oder nicht.

Unabhängig von diesen - im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren kaum zu überwindenden - Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Umfangs der seit 1995 eingetretenen Arbeitszeitverlängerung findet aber bereits die Grundthese der Antragsteller, der Abzug von 30% für die ambulante KV sei "auf der Basis von 38,5 Wochenstunden errechnet" worden, in den entsprechenden Materialien keine Bestätigung. Das Gutachten der Projektgruppe Zahnmedizin des Landes Niedersachsen vom 21. November 1995, auf dessen empirisch gewonnenen Ergebnissen die späteren Festlegungen eines KV-Abzugs von 36 bzw. 30% beruhen, enthält zwar in der Anlage 18 die Berechnung der Arbeitszeit einer Normalarbeitskraft (Beamte und Angestellte) auf der Grundlage einer 38,5-Stunden-Woche. Dabei handelte es sich aber, wie die Ausführungen unter Randziffer 10.1.4 des Gutachtens (S. 32 ff.) erkennen lassen, nur um ein Berechnungsmodell der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung (KGSt) vom 22. Juni 1995, mit dessen Hilfe die Prozentanteile der verschiedenen Arten von Ausfallzeiten ermittelt wurden. Diese Anteile waren - ebenso wie die zu Beginn der 1. Erhebungsphase erfragten tarifvertraglichen bzw. gesetzlichen Arbeitszeiten und die jeweils örtlich individuell nach organisatorischen Gesichtspunkten festgelegte regelmäßige Wochen- bzw. Tagesarbeitszeit sowie ggf. vorhandene Sonderregelungen für bestimmte Statusgruppen - lediglich Leitlinien bei der von den Gutachtern vorgenommenen Plausibilitätsprüfung hinsichtlich der im Wege der Selbstaufzeichnung gewonnenen Einzelangaben (Gutachten a.a.O.).

Die Erwähnung einer 38,5-Stunde-Woche bedeutete demnach nicht, dass dies in den von der Erhebung erfassten Universitätskliniken tatsächlich die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit der Mitarbeiter gewesen wäre. Die an der Erhebung beteiligten Bediensteten hatten, wie die Anlage 11 zum damaligen Gutachten zeigt, in dem Erhebungsbogen "Normalarbeitszeit" keinen feststehenden Zahlenwert einzutragen, sondern ihre (individuell sehr verschiedene) tatsächliche Arbeitszeit pro Tag in Minuten ohne Mittagspause. Des Weiteren wurden im Erhebungsbogen "Überstunden" (Anlage 12) die vergüteten Überstunden pro Tag (umgerechnet in Minuten) erfasst. Diese Zusatzangaben gingen zwar, da eine Vergütung von Überstunden zum damaligen Zeitpunkt offenbar die Ausnahme darstellte, letztlich aufgrund ihres geringen Anteils nicht in das Gesamtergebnis der Untersuchung ein (Randziffer 10.1.2 des Gutachtens). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die zeitliche Belastung der Klinikmitarbeiter sich zum damaligen Zeitpunkt faktisch auf 38,5 Wochenstunden beschränkt hätte. Es ist vielmehr anzunehmen, dass über die reguläre Arbeitszeit hinaus in vielen Fällen unbezahlte Überstunden geleistet wurden, die im Erhebungsbogen "Normalarbeitszeit" als Bestandteil der tatsächlichen Arbeitszeit erfasst wurden und das Gesamtstundenkontingent nicht unwesentlich erhöht haben.

Die seit 1995 erfolgte Verlängerung der gesetzlichen oder tariflichen Wochenarbeitszeit bedeutet demnach nicht unbedingt, dass auch die tatsächlichen Arbeitszeiten entsprechend länger geworden sind. Es erscheint ebenso als möglich, dass entsprechend einer seit langem erhobenen Forderung der Berufsverbände die bisher unbezahlten Überstunden zumindest teilweise in bezahlte reguläre Wochenarbeitsstunden umgewandelt wurden. Dies hätte zur Folge, dass trotz nominell gestiegener Regelarbeitszeiten der prozentuale Anteil der ambulanten KV an der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit bei gleich bleibenden Patientenzahlen unverändert geblieben wäre.

Selbst die in Bayern - etwa zeitgleich zur Anhebung der Wochenarbeitszeit - erfolgte Erhöhung der wöchentlichen Lehrverpflichtungen um mindestens eine Lehrveranstaltungsstunde pro Woche muss nicht in jedem Falle zu Lasten des Anteils der ambulanten KV an der tatsächlichen Gesamtarbeitszeit gegangen sein. In Anbetracht der - in ihrem zeitlichen Umfang nicht exakt festgelegten - sonstigen Aufgaben des wissenschaftlichen Personals (Forschung, eigene Fortbildung etc.) ließe sich der für die erweiterte Lehrtätigkeit erforderliche zeitliche Mehraufwand durchaus auch auf andere Weise erbringen. Zwingende Gründe dafür, dass der mit der ambulanten KV verbundene Zeitbedarf im Vergleich zu den übrigen Dienstpflichten heute geringer ist als im Jahr 1995, sind demnach gegenwärtig nicht zu erkennen. Erst recht lässt sich das Maß einer solchen Reduzierung weder exakt berechnen noch auf einer objektiv gesicherter Zahlengrundlage auch nur schätzen (vgl. VG Sigmaringen vom 7.5.2009 Az. NC 6 K 273/09). Nachdem eine weitere Sachaufklärung diesbezüglich allenfalls in einem Hauptsacheverfahren möglich wäre, kann und muss der vom Verordnungsgeber auf der Grundlage des früheren Gutachtens festgelegte, notwendigerweise pauschalierende Abzugswert von 30% bis auf weiteres der Kapazitätsberechnung zugrunde gelegt werden (vgl. BayVGH vom 23.3.2009 Az. 7 CE 09.10003 u.a. m.w.N.; OVG NW vom 4.3.2009 Az. 13 C 9/09).)."

aa) Die Richtigkeit dieser bisherigen Rechtsprechung des Senats haben die Antragsteller in den vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht in Zweifel zu ziehen vermocht. Sie haben insbesondere keine Gründe oder Anhaltspunkte dafür nennen können, dass bei der empirischen Ermittlung des Anteils der Krankenversorgungsaufgaben im Jahr 1995, die der normativen Festlegung des § 46 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c) HZV zugrunde liegt, anstelle der tatsächlichen Arbeitszeit die tarifliche bzw. gesetzliche Regelarbeitszeit des Lehrpersonals maßgebend gewesen sein könnte. Das Gutachten der Projektgruppe Zahnmedizin des Landes Niedersachsen vom 21. November 1995 geht, wie in dem zitierten Beschluss dargelegt, ersichtlich von dem individuellen tatsächlichen Zeitaufwand der Beschäftigten aus. Diese Auslegung ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut und der Systematik des Gutachtens, so dass es dazu entgegen der Auffassung der Antragsteller weder entsprechender Erklärungen des Antragsgegners noch einer möglichen Auskunft der ZVS bedarf. Nachdem die fortbestehende Aussagekraft des Gutachtens nicht davon abhängt, inwieweit sich für das kapazitätsrelevante Lehrpersonal seit der damaligen Erhebung die regulären Wochenarbeitszeiten allgemein oder gar an einzelnen Hochschulen geändert haben, muss dieser Frage in den vorliegenden Verfahren nicht weiter nachgegangen werden. Auch auf die Frage, wie viele der an der UR im Bereich Zahnmedizin beschäftigten wissenschaftlichen Angestellten der Tarifbindung unterliegen, kommt es hiernach im Ergebnis nicht an.

Der auf die Krankenversorgungsaufgaben entfallende Anteil steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Länge der Arbeitszeiten, sondern bemisst sich nach dem relativen zeitlichen Aufwand, der für die einzelnen Dienstaufgaben in der täglichen Praxis anfällt. Dass insoweit zu Lasten der Krankenversorgung seit 1995 bei landesweiter Betrachtung so gewichtige Veränderungen eingetreten sein könnten, dass die damalige empirische Erhebung für die Berechnung des pauschalen Krankenversorgungsabzugs heute nicht mehr verwertbar wäre und die vom Verordnungsgeber getroffene, mit der Hochschulzulassungsverordnung vom 18. Juni 2007 (GVBl S. 401), zuletzt geändert durch Verordnung vom 18. Juli 2009 (GVBl S. 340), nochmals bestätigte pauschale Festlegung auf 30% (§ 46 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c) HZV) aufgrund neuerer Entwicklungen als deutlich überhöht angesehen werden müsste, ist weder allgemein ersichtlich noch in den vorliegenden Beschwerdeverfahren substantiiert dargelegt worden. Vielmehr kann eher vermutet werden, dass der Krankenversorgungsaufwand mittlerweile über dem kapazitätsrechtlich angesetzten Zeitanteil liegt, da die Zahnkliniken zunehmend die schweren Fälle zahnmedizinischer Behandlung übernehmen (vgl. BayVGH vom 28.9.2009 Az. 7 CE 09.10560 u.a.). Eine solche Entwicklung würde die Ausbildungskapazität verringern, so dass sich die Studienbewerber darauf nicht mit Erfolg berufen könnten.

Für den Senat besteht hiernach - auch unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Verpflichtung zur hinreichenden Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts (vgl. BVerfG vom 31.3.2004 NVwZ 2004, 1112) - gegenwärtig keine Veranlassung, die Richtigkeit der empirischen Annahmen, die der normativen Festsetzung des Krankenversorgungsabzugs zugrunde liegen, im Rahmen kapazitätsrechtlicher Eilverfahren in Frage zu stellen und etwa durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, das in Umfang und Genauigkeit nicht hinter dem Gutachten der Projektgruppe vom 21. November 1995 zurückbleiben dürfte, den aktuellen Anteil der Krankenversorgungsaufgaben an der Gesamttätigkeit des zahnmedizinischen Lehrpersonals im Freistaat Bayern zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Verordnungsgeber - anders als der einzelnen Hochschule bei der Berechnung der Aufnahmekapazität für einzelne Semester - bei der aus Praktikabilitätsgründen gebotenen Festlegung eines hochschul- und semesterübergreifenden Zahlenwertes ein weiter Pauschalierungsspielraum zusteht. Nachträgliche Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse lassen daher, sofern sie innerhalb einer bestimmten Schwankungsbreite verbleiben, die normative Regelung noch nicht rechtswidrig werden (vgl. BayVGH vom 23.3.2009 Az. 7 CE 09.10003 u.a.; OVG Berlin-Bbg. vom 24.8.2009 Az. 5 NC 10.09 <juris>). Auch der Umstand, dass der staatliche Normgeber seine Entscheidung auf das Gutachten einer Projektgruppe stützt, die von Behördenbediensteten gebildet wurde (Mitarbeiter des niedersächsischen Innen- und Wissenschaftsministeriums, vgl. S. 9 des Gutachtens), stellt weder die Aussagekraft der seinerzeit gewonnenen Untersuchungsergebnisse in Frage noch wirkt sich dieser Umstand auf die Verteilung der Darlegungslast in den nunmehr anhängigen Gerichtsverfahren aus.

bb) Wie der Senat bereits in einer früheren Entscheidung dargelegt hat (B. vom 30.6.2009 Az. 7 CE 09.10047 u.a.), müssten die nach den geltenden Kapazitätsbestimmungen errechneten Abzüge für die (ambulante und stationäre) Krankenversorgung auch dann nicht vermindert werden, wenn einige der derzeit in der Zahnklinik beschäftigten Lehrkräfte aufgrund einer nichtmedizinischen Ausbildung bzw. einer fehlenden Approbation als Arzt oder Zahnarzt tatsächlich nicht in der unmittelbaren Patientenversorgung eingesetzt werden könnten. Dies ergibt sich aus der Formulierung des § 46 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a) Satz 1 HZV ("Gesamtzahl aller zugeordneten Stellen"), der erkennbar das sog. abstrakte Stellenprinzip zugrunde liegt. Danach kommt es bei der Berechnung des KV-Abzugs weder auf die individuelle Qualifikation der gegenwärtigen Stelleninhaber an noch etwa auf die Frage, ob die betreffenden Stellen derzeit überhaupt besetzt sind und damit einen Beitrag zur Krankenversorgung leisten können. Die aktuellen Verhältnisse an der einzelnen Klinik rechtfertigen nach dem eindeutigen Willen des Verordnungsgebers keine Korrektur des nach § 46 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c) HZV pauschal zu berechnenden Krankenversorgungsabzugs.

Es ist auch nicht ersichtlich oder von den Antragstellern schlüssig dargelegt worden, dass in den zahnmedizinischen Lehreinheiten aufgrund einer dauerhaften Entwicklung die Zahl derjenigen Lehrkräfte, die wegen fehlender (zahn-) ärztlicher Qualifikation nicht in der unmittelbaren Patientenversorgung eingesetzt werden können, seit der Erstellung des Gutachtens durch die Projektgruppe im Jahre 1995 signifikant angestiegen wäre. Der bloße Umstand, dass die für die Kapazitätsberechnung zuständige Mitarbeiterin der ZVS diesen - den Krankenversorgungsanteil möglicherweise beeinflussenden - Aspekt bisher nicht bedacht hat, belegt noch nicht, dass es sich um eine neuartige Entwicklung handelt. Im Übrigen müsste ein etwaiger Zuwachs des nicht in der Krankenversorgung einsetzbaren Personals bei gleichbleibender Patientenzahl und unverändertem Behandlungsaufwand nicht zwingend zu einem Rückgang des durchschnittlichen KV-Anteils der Lehreinheit führen, da die verbleibenden (zahnärztlich hinreichend qualifizierten) Lehrkräfte den Ausfall durch einen erhöhten Einsatz in der Krankenversorgung auszugleichen hätten und hierfür im Gegenzug eine entsprechende Entlastung von ihren übrigen Aufgaben beanspruchen könnten.

cc) Schließlich kann die Beschwerde auch nicht damit durchdringen, dass an der UR im Bereich Zahnmedizin wissenschaftliches Personal ohne Lehrverpflichtung tätig wäre, das ausschließlich Aufgaben in der Krankenversorgung wahrnimmt und deren Stellen daher gemäß § 46 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a) Satz 2 HZV bei der Berechnung des Krankenversorgungsabzugs vorab abzuziehen wären. Wie die UR in ihrem Schreiben vom 23. Juni 2009 ausgeführt hat, sind solche "reinen" Krankenversorgungsstellen in der Lehreinheit Zahnmedizin nicht vorhanden. Dem sind die Antragsteller nicht entgegengetreten. Wenn jedoch an der UR sämtliche Zahnärzte auch eine Lehrverpflichtung zu erfüllen haben und es keine reinen "Klinikzahnärzte" ohne Aufgaben in Forschung und Lehre gibt, ist der Krankenversorgungsabzug auch insoweit nicht zu korrigieren.

b) Die ausführlichen Darlegungen, mit denen die Antragsteller im Beschwerdeverfahren die der Kapazitätsermittlung zugrunde gelegte Schwundberechnung angreifen, führen ebenfalls nicht zum Erfolg. Der Senat hat in den vergangenen Jahren in einer Reihe von Entscheidungen dargelegt, dass es für die semesterbezogenen Bestandsstatistiken im Studiengang Zahnmedizin unerheblich ist, ob die betreffenden Studierenden (des 5. oder eines höheren Fachsemesters) die zahnärztliche Vorprüfung bereits bestanden haben oder nicht. Zuletzt wurde dazu im Beschluss vom 23. März 2009 (Az. 7 CE 09.10003) in Bezug auf die UR u. a. Folgendes ausgeführt:

"Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass bei der Schwundberechnung im Studiengang Zahnmedizin das Nichtbestehen von (Vor-)Prüfungen nicht zu berücksichtigen ist, solange die betreffenden Studenten immatrikuliert bleiben. Bis zur endgültigen Aufgabe des Studiums durch Studienabbruch, Fachwechsel oder Hochschulwechsel ist das Nichtbestehen von Prüfungen kein kapazitätserhöhendes Kriterium (vgl. BayVGH vom 29.8.2006 Az. 7 CE 06.10431, vom 15.6.2007 Az. 7 CE 07.10098, vom 10.9.2007 Az. 7 CE 07.10299, vom 15.7.2008 Az. 7 CE 08.10025 und vom 26.8.2008 Az. 7 CE 08.10598; desgl. OVG Saarl vom 13.6.2007 Az. 3 B 194/07.NC u.a. <juris>). Das Vorbringen im Beschwerdeverfahren gibt keine Veranlassung, hiervon abzurücken und den Studienverlauf immatrikulierter Studenten in die Schwundberechnung einzubeziehen. Insbesondere ist ein Verbleiben im vorklinischen Studienabschnitt oder ein nicht (mehr) ernsthaftes Betreiben des Studiums keine kapazitätsbestimmende Größenordnung, die nach § 51 Abs. 3 Nr. 3, § 53 HZV zu einer Erhöhung der Ausbildungskapazität führen würde.

In § 51 Abs. 3 HZV sind die kapazitätserhöhenden Überprüfungstatbestände für die nach den Vorschriften der §§ 43 bis 50 HZV berechnete personelle Ausstattung der Lehreinheit abschließend geregelt. Danach kommt eine Erhöhung nur in Betracht, wenn das Personal von Lehraufgaben entlastet wird durch eine besondere Ausstattung der Lehreinheit mit wissenschaftlichen und nichtwissenschaftlichen Mitarbeitern (§ 51 Abs. 3 Nr. 1 HZV) oder mit sächlichen Mitteln (§ 51 Abs. 3 Nr. 2 HZV) oder durch Studienabbruch, Fachwechsel oder Hochschulwechsel von Studierenden in höheren Semestern (Schwundquote, § 51 Abs. 3 Nr. 3, § 53 HZV). Kein kapazitätsbestimmendes Kriterium ist demnach das konkrete Studierverhalten einzelner noch immatrikulierter Studenten, die zwar Prüfungen nicht bis zum vorgesehenen Termin absolviert, aber das Studium noch nicht aufgegeben haben und auch noch nicht wegen Ablaufs der normativ vorgeschriebenen Wiederholungsfristen exmatrikuliert wurden. Abgesehen davon, dass dieses individuelle Studierverhalten für die Universitäten nur schwer zu ermitteln wäre und sich kaum hinreichend bestimmen ließe, ab welchem Zeitpunkt ein noch immatrikulierter Student sein Studium "innerlich" abgebrochen oder aufgegeben hätte, führt im Studiengang Zahnmedizin allein das erstmalige Nichtbestehen der Vorprüfung nicht zwangsläufig dazu, dass die betreffenden Studenten keine Lehrveranstaltungen mehr nachfragen und somit keinen Ausbildungsaufwand mehr produzieren würden. Zwar ist das Bestehen der Vorprüfung Voraussetzung für die Teilnahme an den praktischen Lehrveranstaltungen im klinischen Ausbildungsabschnitt. Jedoch dürfen die Studenten, die die Vorprüfung im ersten Anlauf nicht bestanden haben, bis zur Wiederholungsprüfung weiterhin an vorklinischen Lehrveranstaltungen teilnehmen.

Es ist auch nicht zu erwarten und insbesondere nicht quantifizierbar, dass eine nennenswerte Anzahl von Zahnmedizinstudenten nach erstmaligem Nichtbestehen der Vorprüfung noch über mehrere Semester immatrikuliert bliebe, ohne weitere Lehrleistungen in Anspruch zu nehmen. Soweit die Prozessbevollmächtigten der Antragsteller gegen den vom Verwaltungsgericht insoweit angeführten Gesichtspunkt der Studiengebühren (s. auch BayVGH vom 15.7.2008 Az. 7 CE 08.10025) einwenden, dass der Studentenstatus und damit die weitere Immatrikulation auch finanzielle Vorteile habe (Kindergeld, Ortszuschlag für Eltern im öffentlichen Dienst, sonstige finanzielle Vergünstigungen und steuerliche Vorteile), ergibt sich daraus nicht, dass das Nichtbestehen der Vorprüfung bei der Berechnung der Schwundquote wie ein Studienabbruch behandelt werden müsste. Der Großteil der erstmals bei der Vorprüfung durchgefallenen Studenten dürfte nicht allein aus finanziellen Gründen weiterhin immatrikuliert bleiben, sondern das Bestehen der Wiederholungsprüfung anstreben und verursacht durch weitere Teilnahme an vorklinischen Lehrveranstaltungen sowie an klinischen Lehrveranstaltungen nach erfolgreicher Wiederholungsprüfung einen kapazitätsrechtlich bedeutsamen Ausbildungsaufwand. Eine Motivforschung bei eingeschriebenen Studenten hinsichtlich der Fortführung des Studiums nach erstmaligem Nichtbestehen der Vorprüfung wäre ohnehin kaum verlässlich durchzuführen und ist jedenfalls kapazitätsrechtlich nicht geboten.

Auch der von den Prozessbevollmächtigten der Antragsteller mit ca. 25 v.H. bezifferte Schwund der Studierenden im Studiengang Zahnmedizin führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Die UR hat für den Studiengang Zahnmedizin andere Zahlen zugrundegelegt, die auf einen geringeren Schwund in Regensburg schließen lassen. Es bestehen jedenfalls im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutz keine begründeten Zweifel an diesen Angaben, zumal auch die Studienabbruchstudie 2005 der Hochschul-Informations-System GmbH im Bereich der Zahnmedizin von ähnlichen Zahlen wie die UR ausgeht (http://www.his.de/pdf/pub_kia/kia200501.pdf). Danach ist zwar im Bereich der Zahnmedizin ein Studienabbruch in Höhe von 16 v.H. sowie ein Fächergruppen- bzw. Studienbereichswechsel in Höhe von 3 v.H. festzustellen. Allerdings wird dies durch eine Zuwanderung in Höhe von 9 v.H. relativiert, so dass sich ein Saldo von Ab- und Zuwanderung (Schwundbilanz) in Höhe von 10 v.H. ergibt."

Die gegen diese ständige Rechtsprechung des Senats und anderer Gerichte (vgl. zuletzt OVG Berlin-Bbg. vom 24.8.2009 a.a.O. m.w.N.) erhobenen Einwände der Antragsteller in den vorliegenden Beschwerdeverfahren können nicht überzeugen. Die Forderung, Studierende in den Statistiken zur Schwundberechnung trotz fortbestehender Immatrikulation ab dem 5. Fachsemester nicht mehr zu berücksichtigen, wenn und solange sie die zahnärztliche Vorprüfung nicht bestanden haben, widerspricht dem eindeutigen Wortlaut der maßgebenden kapazitätsrechtlichen Vorschriften. Sowohl die Legaldefinition des Begriffs "Schwundquote" in § 51 Abs. 3 Nr. 3 HZV ("Studienabbruch, Fachwechsel oder Hochschulwechsel von Studierenden in höheren Semestern") und in § 53 HZV ("wegen Aufgabe des Studiums oder Fachwechsels oder Hochschulwechsels") als auch die Bestimmung des Begriffs "Schwund" in der zugrunde liegenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 3 Satz 7 des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 21. November 2006 ("Verbleibeverhalten der Studierenden") lassen erkennen, dass der Normgeber nur eine nach außen hin eindeutig erkennbare, endgültige Entscheidung der Studierenden über die Aufgabe des bisherigen Studiums als schwundrelevant ansieht. Dass ein Studierender an den für sein Fachsemester laut Studienordnung vorgesehenen Lehrveranstaltungen aus objektiven Hinderungsgründen, z. B. wegen Nichtbestehens einer dafür notwendigen Zwischenprüfung, (noch) nicht teilnehmen darf oder sein Studium aufgrund eines jederzeit revidierbaren persönlichen Entschlusses (einstweilen) nicht mehr aktiv weiterbetreibt, stellt hiernach keinen "Schwundtatbestand" dar, solange der Betreffende nicht - auf eigenen Antrag oder zwangsweise - aus dem betreffenden Studiengang exmatrikuliert worden ist.

Diese Auslegung der für die Schwundberechnung geltenden landesrechtlichen Bestimmungen kann entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht durch ein bestimmtes Verständnis der von der UR für den Studiengang Zahnmedizin erlassenen Studienordnung revidiert werden. Die Organe der einzelnen Hochschulen sind schon aus kompetenzrechtlichen Gründen gehindert, eigene kapazitätsrechtliche Regelungen zu treffen oder die landesweit geltenden Vorschriften in hochschulspezifischer Weise zu modifizieren. Auch das zur exakten Berechnung der Schwundquote verwendete "Hamburger Modell" ist hinsichtlich des Schwundbegriffs an die gesetzlichen Vorgaben gebunden, so dass die ihm zugrunde gelegten "Modellannahmen" nicht als Argument dafür herangezogen werden können, die bloße Nichtteilnahme an vorgesehenen Lehrveranstaltungen bereits als "Studienabbruch" bzw. "Aufgabe des Studiums" zu bewerten. Das von der Rechtsprechung entwickelte "Prinzip der Bilanzierungssymmetrie" führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis, da es in einem gänzlich anderen Zusammenhang entwickelt worden ist und sich auf die Schwundberechnung nicht ohne Verstoß gegen die geltenden kapazitätsrechtlichen Bestimmungen übertragen lässt.

In der vom Normgeber geforderten strikten Anknüpfung an den Formalstatus der Immatrikulation liegt zwar eine Pauschalierung insoweit, als damit der Umfang der tatsächliche Inanspruchnahme von Lehrkapazitäten in den einzelnen Fachsemestern nicht erfasst wird. Eine solche Einzelerfassung ist aber jedenfalls im Rahmen der Schwundberechnung nicht zwingend geboten. Die Hochschule muss für alle immatrikulierten Studenten Lehrkapazitäten in dem für einen erfolgreichen Abschluss notwendigen Umfang vorhalten. Auch wenn in Einzelfällen durch das Nichtbestehen von Zwischenprüfungen zeitweilig kein Studienfortschritt stattfindet oder das Lehrangebot aufgrund eines freiwilligen Entschlusses bis auf weiteres nicht in Anspruch genommen wird, führt dies noch zu keiner endgültigen Entlastung der Hochschule, da die Lehrveranstaltungen in späteren Semestern (auch noch nach dem 10. Fachsemester) nachgeholt werden können. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn der staatliche Normgeber die Schwundberechnung allein vom "Verbleibeverhalten" der Studierenden und nicht von ihrem individuellen "Studierverhalten" abhängig macht, zumal letzteres erhebliche terminologische Abgrenzungsschwierigkeiten mit sich brächte und sich auch nur mit unverhältnismäßig hohem Verwaltungsaufwand feststellen ließe.

Es ist nach gegenwärtigen Erkenntnissen auch nicht ersichtlich, dass an der UR im Studiengang Zahnmedizin nach dem Zeitpunkt der Zwischenprüfung eine so erhebliche Diskrepanz zwischen der Zahl der formal Immatrikulierten und der Zahl der tatsächlich an einer Fortführung des Studiums interessierten Studenten bestünde, dass die Bestandszahlen zwingend korrigiert werden müssten. Auch wenn der Schwundausgleichsfaktor von 0,9385, den die UR im Studienjahr 2008/2009 auf der Grundlage der Immatrikulationsstatistiken errechnet hat und der einer Schwundquote von ca. 6,15 % entspricht, unter dem in der Studienabbruchstudie 2005 der Hochschul-Informations-System GmbH (http://www.his.de/pdf/pub_kia/kia200501.pdf) für die Fächer Zahn- und Veterinärmedizin ermittelten Wert von 10% liegt, wobei die Abbruchquote in dieser Studie nicht durch bloßen Vergleich der Semesterbestandszahlen, sondern durch einen Kohortenvergleich der früheren Studienanfänger mit den erfolgreichen Absolventen nach Ablauf der durchschnittlichen Studienzeit ermittelt wurde, sieht der Senat keine Veranlassung, die von der UR zugrundegelegten Zahlen in Zweifel zu ziehen. Die Abweichung ist nicht so signifikant, dass sie als Extremfall einer Verzerrung der Schwundprognose im Sinne der jüngsten Rechtsprechung des Senats (B. vom 24.8.2009 Az. 7 CE 09.10352 u.a.) und damit als korrekturbedürftig angesehen werden müsste. Vielmehr liegt die von der UR zugrundegelegte Schwundquote innerhalb der von den Prozessbevollmächtigten der Antragsteller ermittelten Bandbreite anderer Universitäten (Schriftsatz vom 8.6.2009, S. 38 f. und S. 59 f.). Die auf punktuelle Vergleichsberechnungen gestützte Vermutung der Antragsteller, es gebe (bundesweit) einen sehr viel höheren "faktischen Schwund", lässt sich demnach auch durch die Studienabbruchstudie 2005 nicht belegen. Erst recht ist nicht ersichtlich oder konkret dargetan, dass sich die Abbrecherquote im Fach Zahnmedizin an den bayerischen Hochschulen in einer gänzlich anderen Größenordnung bewegen könnte als nach dem bisherigen Schwundberechnungsmodell ermittelt. Die den angegriffenen erstinstanzlichen Entscheidungen zugrunde liegende Schwundquote ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.

c) Zur Höhe der Lehrverpflichtung der Akademischen Oberräte auf Zeit enthalten weder die Beschwerdebegründung vom 8. Juni 2009 noch der (nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingereichte) ergänzende Schriftsatz vom 12. August 2009 nähere Ausführungen. Damit genügt die Beschwerdebegründung nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Im Übrigen hat der Senat zuletzt in seinen Entscheidungen vom 21. Juli 2009 (a.a.O.) und vom 24. August 2009 (a.a.O.) ausgeführt, dass die Festsetzung des Lehrdeputats der Akademischen Oberräte auf Zeit in § 4 Abs. 1 Nr. 4 der Lehrverpflichtungsverordnung (LUFV) nicht keinen Einwänden begegnet.

d) Keinen Erfolg hat die Beschwerde schließlich, soweit sie den Wegfall einer Stelle rügt. Hierzu hat das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, dass sich die personelle Veränderung nicht kapazitätsungünstig auswirkt. Danach wurden zwar aus der Lehreinheit Zahnmedizin eine A 13 a.Z.-Stelle mit einem Lehrdeputat von 5 Semesterwochenstunden (SWS) und drei A 14 a.Z.-Stellen mit einem Deputat von jeweils 7 SWS herausgenommen. Diese vier Stellen wurden jedoch durch drei A 13-Stellen mit einem höheren Deputat von jeweils 9 SWS ersetzt. Davon ausgehend hat die UR für die Errechnung der Kapazität ein Lehrangebot von insgesamt 346 SWS (statt zuvor 345 SWS) zugrundegelegt.

Zwar unterliegen Stellenkürzungen in zulassungsbeschränkten Studienfächern dem verfassungsrechtlichen Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung. Erforderlich ist danach grundsätzlich nicht nur die Darlegung sachlicher Gründe für die getroffene Maßnahme, sondern auch eine nachvollziehbare Abwägung zwischen den grundrechtlich geschützten Belangen der Studienplatzbewerber und den übrigen in Forschung, Lehre und Studium betroffenen Belangen (vgl. zuletzt BayVGH vom 24. August 2009 a.a.O. m.w.N.). Dies gilt jedoch nicht in gleichem Maße für anderweitig kompensierte und damit kapazitätsneutrale Stellenreduzierungen. Im vorliegenden Fall führen die Stellenumwandlungen zu einer Erhöhung des Lehrdeputats um eine SWS und damit im Ergebnis zu einer Steigerung der Ausbildungskapazität. Damit bestehen gegen die Änderungen jedenfalls aus kapazitätsrechtlicher Hinsicht keine durchgreifenden Bedenken. Da sich bei Außerachtlassung der Stellenumwandlungen im Gesamtergebnis sogar eine geringfügig niedrigere Ausbildungskapazität ergäbe, besteht keine Veranlassung, die näheren Hintergründe über das Zustandekommen der Stellenverlagerung in diesem Verfahren aufzuklären.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zum Streitwert aus § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.

Ende der Entscheidung