Judicialis Rechtsprechung

17 P 04.2570

Verkündet am 5. April 2005

In der Personalvertretungssache

wegen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Beteiligten zu 1;

hier: Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 3 gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 4. August 2004,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 17. Senat, - Fachsenat für Personalvertretungsangelegenheiten nach Landesrecht -

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Plathner, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Heini, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Franz, den ehrenamtlichen Richter Dr. Bayer, den ehrenamtlichen Richter Steger,

aufgrund der mündlichen Anhörung vom 5. April 2005

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 4. August 2004 wird aufgehoben.

II. Der Antrag wird abgelehnt.

III. Der Gegenstandswert wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt die Auflösung eines nach Art. 9 Abs. 2 BayPVG begründeten Arbeitsverhältnisses.

Die Beteiligte zu 1 war als Auszubildende beim Antragsteller, dem ... beschäftigt und hat ihre Berufsausbildung zur Bankkauffrau am 21. Januar 2004 erfolgreich abgeschlossen. Als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung hatte sie vom Antragsteller am 29. Oktober 2003 schriftlich eine unbefristete Übernahme verlangt.

Mit seinem am 2. Februar 2004 beim Verwaltungsgericht Regensburg eingereichten Antrag begehrt der Antragsteller, das wegen des Weiterbeschäftigungsverlangens der Beteiligten zu 1 kraft Gesetzes begründete Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit aufzulösen. Das Verwaltungsgericht Regensburg erklärte sich mit Beschluss vom 9. Februar 2004 für unzuständig und verwies die Sache an das Verwaltungsgericht München.

Zur Begründung seines Antrags führte der Antragsteller aus, im Ausbildungsjahr 2003/2004 habe er sechs Auszubildenden die Übernahme in ein befristetes Arbeitsverhältnis angeboten und alle sechs Auszubildenden nach erfolgreich abgelegter Prüfung mit unterschiedlichen Befristungen von sechs Monaten bis zu zwei Jahren auch übernommen. Auch der Beteiligten zu 1 sei ein bis 31. Dezember 2004 befristetes Arbeitsverhältnis angeboten worden. Die Befristung auf rund ein Jahr beruhe darauf, dass die Beteiligte zu 1 während der Ausbildung nur schwache Leistungen bei nicht voll überzeugendem Engagement gezeigt habe. Mit einer befristeten Weiterbeschäftigung sei die Beteiligte zu 1 aber nicht einverstanden gewesen. Eine unbefristete Weiterbeschäftigung könne dem Arbeitgeber aus betrieblichen und in der Person der Beteiligten zu 1 liegenden Gründen nicht zugemutet werden. Die Beteiligte zu 1 habe in der Abschlussprüfung nur die Durchschnittsnote 3,2 erreicht und sei damit wesentlich schlechter qualifiziert als die anderen Auszubildenden. Abzustellen sei auf die schriftliche und deshalb objektive Prüfung; dabei habe die Beteiligte zu 1 mit 66 Punkten nur ein ausreichendes Ergebnis erzielt. Die Note bei der Kundenberatung sei zur Beurteilung der Eignung weniger geeignet, weil insoweit auch glückliche Umstände eine Rolle spielten. Schließlich sei die Beurteilung der Beteiligten zu 1 vom 11. November 2003 durch den betreuenden Gebietsleiter ungünstig ausgefallen. Wegen des gesetzlichen Begünstigungsverbots für Mitglieder von Personalvertretungen könne die Beteiligte zu 1 einen Vorrang vor den anderen Auszubildenden nur beanspruchen, wenn ihre Prüfungsergebnisse nicht eindeutig schlechter als die der anderen Auszubildenden seien. Diese Voraussetzung liege aber nicht vor. Ihr besonderer Schutz vor Benachteiligung als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung dürfe nicht in eine unzulässige Begünstigung umschlagen.

Auch aus zwingenden betrieblichen Gründen sei eine unbefristete Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht zumutbar, denn wegen der angespannten Personalsituation sei beschlossen worden, Auszubildende grundsätzlich nur in ein befristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Im Zeitpunkt des Abschlusses der Berufsausbildung der Beteiligten zu 1 habe kein Personalbedarf und damit keine Möglichkeit für entsprechende Dauerarbeitsplätze bestanden. Auch die anderen Auszubildenden seien nur aus sozialen Gründen nach § 23 Abs. 5 MTV-Azubi befristet weiterbeschäftigt worden. Unerheblich sei die Umwandlung von befristeten Arbeitsverhältnissen in unbefristete im Jahr 2003, denn abzustellen sei auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Berufsausbildung der Beteiligten zu 1. Der Arbeitgeber sei auch nicht verpflichtet Vorkehrungen zu treffen, um einem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung auf Verlangen einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen zu können.

Die Beteiligten zu 1 und 3 beantragten, den Antrag abzulehnen und führten aus, es lägen keine hinreichenden persönlichen oder betrieblichen Gründe für eine nicht zumutbare Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 vor. Bei den persönlichen Gründen sei ein strenger Maßstab anzulegen und eine schlechtere Prüfungsnote führe noch nicht zur Unzumutbarkeit. Die Behauptung einer im Vergleich mit den übrigen Auszubildenden wesentlich schlechteren Qualifikation der Beteiligten zu 1 treffe bei einem "befriedigenden" Prüfungsergebnis und guten bis durchschnittlichen Zwischenbeurteilungen der Beteiligten zu 1 nicht zu. Eine unzulässige Bevorzugung liege in einer unbefristeten Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht, denn der Vorrang von Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung sei zur Sicherung der persönlichen Unabhängigkeit und zum Schutz vor Benachteiligung vom Gesetz gewollt. Das gelte auch dann, wenn keiner der anderen Auszubildenden in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werde. Zwingende betriebliche Gründe ergäben sich nicht schon aus einer aktuell angespannten Personalsituation. Wenn sechs von sieben Ausgebildeten ein befristetes Anstellungsverhältnis angeboten werde, fehle es nicht an einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Beteiligte zu 1. Im Jahr 2003 seien mehrere befristete in unbefristete Arbeitsverhältnisse umgewandelt und Anträge auf Altersteilzeit abgelehnt worden. Am 16. Dezember 2003 sei die am 1. April 2004 zu besetzende eines Stelle eines Verkaufsmitarbeiters bei der Geschäftsstelle Lalling ausgeschrieben worden. Auch die Beteiligte zu 1 habe sich um diese Stelle beworben, sei aber nicht berücksichtigt worden. Zwei weitere geeignete Stellen seien im Februar und März 2004 ausgeschrieben worden. Der Arbeitgeber wäre verpflichtet gewesen, diese Stellen für die Beteiligte zu 1 freizuhalten. Ein Personalüberhang habe ohnehin nicht bestanden, weil bei der Besetzung Urlaub und Krankheit zu berücksichtigen seien. An die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung seien strengere Anforderungen zu stellen als an die dringenden betrieblichen Gründe als Voraussetzung einer betriebsbedingten Kündigung.

Mit Beschluss vom 4. August 2004 gab das Verwaltungsgericht dem Antrag statt und löste das Arbeitsverhältnis zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 auf. Dem Antragsteller sei eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht zumutbar, denn am 21. Januar 2004 habe kein Dauerarbeitsplatz für eine Bankkauffrau zur Verfügung gestanden. Die angesprochenen Ausschreibungen seien intern und bezögen sich nicht auf den maßgeblichen Stichtag. Die Beteiligte zu 1 habe keinen Anspruch, für sie einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen oder freizuhalten.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beteiligten zu 1 und 3 mit ihrer Beschwerde. Das Vorbringen zu freien Stellen im maßgeblichen Zeitpunkt sei vom Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt worden. Der Vorstandsbeschluss des Antragstellers zu den Stellen und deren Besetzung sei erst auf Hinweis des Verwaltungsgerichts am 6. Juli 2004 getroffen worden; selbst dieser Beschluss enthalte aber keinen Einstellungsstopp. Selbst wenn freie Stellen nur intern ausgeschrieben worden wären, hätte für die Beteiligte zu 1 eine dieser Stellen freigehalten werden müssen. Zu den betrieblichen Gründen sei bereits vor dem Verwaltungsgericht vorgetragen worden, dass ein Leistungsvergleich bei der Übernahme aller anderen Auszubildenden in ein befristetes Arbeitsverhältnis nicht in Betracht komme. Ausführlich sei auch dargelegt worden, dass nach der Rechtsprechung die etwas schlechteren Prüfungsergebnisse der Beteiligten zu 1 kein Grund für eine Unzumutbarkeit ihrer Weiterbeschäftigung seien.

Die Beteiligten zu 1 und 3 beantragen, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 4. August 2004 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe zutreffend darauf abgestellt, dass am 21. Januar 2004 kein Dauerarbeitsplatz für eine Bankkauffrau zur Verfügung gestanden habe und für den Antragsteller deshalb eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 unzumutbar gewesen sei. Das ergebe sich aus dem Stellenplan vom 24. November 2003, bei dem es sich nicht um einen Vorstandsbeschluss handle. Nach dem Stellenplan habe ein Personalüberhang bestanden, der sozialverträglich - soweit aus betrieblichen Gründen möglich - abgebaut werden soll. Unerheblich sei, dass der Stellenplan erst auf Hinweis des Gerichts im Juni 2004 vorgelegt wurde. Es sei grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, wie viel Personal zu Bewältigung der anfallenden Arbeiten für notwendig gehalten werde. Die unternehmerische Entscheidung in Form des Stellenplans sei deshalb nicht auf Richtigkeit oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Der Vorsitzende des Personalrats habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht bestätigt, dass ihm der seit fünf Jahren bestehende erhebliche Personalüberhang bekannt sei. Maßgeblich sei im übrigen allein, ob am 21. Januar 2004 eine auf Dauer angelegte ausbildungsadäquate Stelle für die Beteiligte zu 1 vorhanden gewesen sei. Auf freie Stellen vor oder nach diesem Zeitpunkt komme es nicht an. Die Ausschreibung vom 16. Dezember 2003 habe sich nur auf Bankkaufleute mit praktischen Erfahrungen in mehreren Arbeitsbereichen bezogen. Dafür sei die Beteiligte zu 1 nicht in Betracht gekommen. Ein Arbeitgeber sei nach der Rechtsprechung auch nicht verpflichtet Vorkehrungen zu treffen, um einem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung auf dessen Verlangen einen unbefristeten Arbeitsplatz zur Verfügung stellen zu können. Die frühzeitige Entscheidung über die Umwandlung befristeter in unbefristete Arbeitsplätze diene auch dazu, den Mitarbeitern Klarheit wegen ihrer Obliegenheiten aus § 37 b SGB III zu verschaffen.

Der Beteiligte zu 4 stellt keinen Antrag. Er führt aus: Mit der Berücksichtigung von Urlaubszeiten könne eine angeblich fehlende Personalreserve nicht begründet werden. Tatsächlich werde vom Antragsteller mehr Personal beschäftigt als seiner Auffassung nach erforderlich. Es bestehe auch kein Anspruch eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung auf "Reservierung" eines Arbeitsplatzes. Durch Umsetzungen und Umwandlungen von Arbeitsverhältnissen seien freie Stellen nicht geschaffen worden. Fraglich sei, ob die zum 1. Dezember 2003 geplanten Einstellungen bis zum Ausbildungsabschluss der Beteiligten zu 1 hätten hinausgezögert werden können. Allenfalls die zum 1. April 2004 zu besetzende Stelle wäre für die Beteiligte zu 1 in Betracht gekommen. Nach dem bisherigen Vorbringen reichten die vorgetragenen Gründe aber nicht aus, eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 zu begründen.

Wegen der Einzelheiten zum weiteren Vorbringen der Beteiligten und der von ihnen eingereichten Belege wird auf die Gerichtsakten und die Niederschrift über die mündliche Anhörung Bezug genommen.

II.

Die gemäß Art. 81 Abs. 2 Satz 1 BayPVG, § 87 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 66 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ArbGG zulässige Beschwerde ist begründet.

Der Antrag des Antragstellers, das nach Art. 9 Abs. 2 BayPVG begründete Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 1 gemäß Absatz 4 der Vorschrift aufzulösen, hat keinen Erfolg.

Die Beteiligte zu 1 hatte als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung vor Beendigung ihres Berufsausbildungsverhältnisses am 21. Januar 2004 von dem Antragsteller am 29. Oktober 2003 schriftlich ihre Weiterbeschäftigung verlangt. Dieses form- und fristgerechte Verlangen hat nach Art. 9 Abs. 2 BayPVG zur Folge, dass zwischen ihr und dem Antragsteller im Anschluss an das mit Erfolg abgeschlossene Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet gilt.

1. Der Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist zulässig.

Nach Art. 9 Abs. 4 Satz 1 BayPVG kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen, das nach Absatz 2 der Bestimmung bereits begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Der Auflösungsantrag wurde hier mit dem am 2. Februar 2004 per Telefax beim Verwaltungsgericht Regensburg eingegangenen Schriftsatz des Antragstellers vom selben Tage fristgerecht gestellt. Das Verwaltungsgericht Regensburg ist zwar allgemein nach Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 AGVwGO für den Regierungsbezirk Niederbayern und damit für die Stadt Deggendorf örtlich zuständig. Nach der Sonderregelung in Art. 82 Abs. 1 BayPVG und Art. 2 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO ist aber die beim Verwaltungsgericht München für das bayerische Personalvertretungsrecht bestehende Fachkammer auch für den Regierungsbezirk Niederbayern zuständig und die Sache wurde deshalb mit Beschluss vom 9. Februar 2004 gemäß § 83 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung von § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG an das örtlich und sachlich zuständige Verwaltungsgericht München - Fachkammer für Personalvertretungsangelegenheiten - verwiesen. Weil bei einer Verweisung die Wirkungen der Rechtshängigkeit nach § 17 b Abs. 1 Satz 2 GVG gewahrt bleiben, ist die mit Eingang des Antrags beim Verwaltungsgericht Regensburg bereits eingehaltene Frist von zwei Wochen nach Art. 9 Abs. 4 Satz 1 BayPVG gewahrt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl. 1998, RdNr. 19 zu § 83 m.w.Nachw.). Zur Fristwahrung durch Telefax bedarf es keiner Ausführungen, weil der schriftliche Auflösungsantrag auf dem Postwege am 3. Februar 2004 und damit ebenfalls innerhalb von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses am 21. Januar 2004 beim Verwaltungsgericht eingegangen ist.

2. Der Antrag ist nicht begründet.

Nach Art. 9 Abs. 4 Satz 1 BayPVG kann die Auflösung eines nach Absatz 2 der Vorschrift begründeten Arbeitsverhältnisses beantragt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Damit sind nicht etwa Zulässigkeitsanforderungen für einen Auflösungsantrag, sondern die Kriterien der Begründetheit des Antrags bestimmt.

a) Zunächst ist allgemein darauf hinzuweisen, dass der besondere Schutz von Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung nach Art. 9 BayPVG nicht wegen des allgemeinen Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots des Art. 8 BayPVG bei der Rechtsanwendung minimiert oder gar beseitigt werden darf. Die Sonderregelung des Art. 9 BayPVG geht nämlich der allgemeinen Regelung in Art. 8 BayPVG vor und begründet eine vom Gesetzgeber gewollte Begünstigung, die tatsächliche oder mögliche Nachteile aus der Tätigkeit in einem Organ der Personalvertretung ausgleichen soll. Die Reichweite dieses Ausgleichs ist bei einem bereits begründeten Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit durch die Zumutbarkeit für den Arbeitgeber nach Maßgabe von Art. 9 Abs. 4 Satz 1 BayPVG begrenzt und zu beachten.

b) Eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 aus betrieblichen Gründen ist nicht gegeben.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der gleichlautenden Regelung in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG (vgl. Beschl. vom 17.5.2000 - 6 P 9/99 = PersR 2000, 421 m.w.Nachw.) ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses insbesondere schon dann unzumutbar, wenn der Arbeitgeber des Jugend- und Auszubildendenvertreters keinen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung bereitstellen kann, der dessen Ausbildung entspricht und ihn sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als auch hinsichtlich der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten gleichstellt, der vom Arbeitgeber für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden ist. Dabei ist die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers an das Vorhandensein einer freien Planstelle nicht notwendig gebunden; entscheidend ist vielmehr, ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz zur Verfügung steht.

Grundsätzlich kommt es darauf an, ob im Zeitpunkt des erfolgreichen Abschlusses der Berufsausbildung ein ausbildungsgerechter freier Dauerarbeitsplatz zu Verfügung steht (vgl. BVerwG vom 2.11.1994 - 6 P 48/93 = PersR 1995, 174 und vom 13.3.1989 - 6 P 22/85 = PersV 1989, 357; ebenso BAG vom 28.6.2000 - 7 ABR 57/98 = ZTR 2001, 139 zu der entsprechenden Regelung in § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG). Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, besondere Vorkehrungen zu treffen, um einem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung auf dessen Verlangen einen geeigneten Arbeitsplatz zur Verfügung stellen zu können (vgl. BVerwG vom 15.10.1985 - 6 P 13/84 = BVerwGE 72, 154). Die Weiterbeschäftigung eines Jugendvertreters kann auch dann zumutbar sein, wenn innerhalb von drei Monaten vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ein frei werdender Arbeitsplatz besetzt wird und dringende betriebliche Erfordernisse die sofortige Besetzung nicht gebieten (vgl. BAG vom 12.11.1997-7 ABR 63/96 = BAGE 87, 105 zu § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG). Ein Arbeitgeber kann sich gegenüber dem Weiterbeschäftigungsanspruch eines Mitglieds der Jugend- oder Personalvertretung auf einen vom zuständigen Verwaltungsorgan beschlossenen Einstellungsstopp selbst dann nicht berufen, wenn keiner der anderen Auszubildenden in ein solches Arbeitsverhältnis übernommen wird (vgl. BVerwG vom 13.3.1989 - 6 P 22/85 = PersV 1989,357). Das soll aber dann nicht gelten, wenn seitens des dafür verantwortlichen Unternehmensorgans ein allgemeiner, auf eindeutig bestimmten und objektiv nachprüfbaren Maßstäben beruhender Einstellungsstopp ergeht; auf eine gerichtliche Prognose über den voraussichtlichen weiteren Arbeitsanfall ist nicht abzustellen(vgl. BVerwG vom 2.11.1994 aaO).

bb) In tatsächlicher Hinsicht hat sich folgendes ergeben: Nach dem Vortrag des Antragstellers beendeten am 21. Januar 2004 alle sieben Auszubildenden ihre Berufsausbildung zu Bankkaufleuten erfolgreich und alle ausgebildeten Bankkaufleute - mit Ausnahme der Beteiligten zu 1 - wurden entsprechend einem Vorstandsbeschluss vom 12. Januar 2004 in unterschiedlich lange (6 Monate bis 2 Jahre) befristete Arbeitsverhältnisse übernommen, obwohl der Antragsteller über Bedarf ausbildet. Für die Beurteilung ist weiter von Bedeutung, dass beim Antragsteller am 21. Januar 2004 einschließlich der Teilzeitbeschäftigten etwa 375 Mitarbeiter - ohne die von den Sparkassen in Eigenregie Beschäftigten - angestellt waren. Darunter waren 171 Bankkaufleute (entspricht ~ 138 Vollzeitbeschäftigten). Die damalige Personalreserve (fast ausschließlich Bankkaufleute) von 40 Mitarbeitern (entspricht ~ 27 Vollzeitbeschäftigten) soll - soweit aus betriebswirtschaftlichen und geschäftspolitischen Gründen möglich - nach und nach sozialverträglich abgebaut werden. Nach einem früheren Vorstandsbeschluss vom 23. September 2003 sollten die Auszubildenden grundsätzlich einen befristeten Arbeitsvertrag, die jeweils besten bei entsprechendem Personalbedarf einen unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten, während nach dem Vorstandsbeschluss vom 12. Januar 2004 alle Auszubildenden - also auch die Besten - zunächst nur befristet weiterbeschäftigt werden sollen.

cc) Die Würdigung dieser Umstände ergibt, dass am 21. Januar 2004 tatsächlich ein der Ausbildung der Beteiligten zu 1 entsprechender Dauerarbeitsplatz vorhanden war:

Nach dem vom Verwaltungsrat des Antragstellers beschlossenen Stellenplan wie auch nach Vorstandsbeschlüssen zum allmählichen Abbau der Personalreserve gab es zwar zu diesem Stichtag keinen offenen Dauerarbeitsplatz für eine Bankkauffrau. Diese Planungen werden jedoch dadurch relativiert, dass nicht zu erkennen ist, wie die Aufgabenerledigung ohne die vorhandene und tatsächlich benötigte Personalreserve aufrecht erhalten werden könnte. Der Beschluss, die Personalreserve Zug um Zug sozialverträglich abzubauen, soweit das aus betriebswirtschaftlichen und geschäftspolitischen Gründen möglich ist, bringt kaum mehr zum Ausdruck als das natürliche Bestreben aller Arbeitgeber, nicht mehr Personal zu beschäftigen als nötig. Er ist auch weniger als ein allgemein verfügter Einstellungsstopp, der wegen des regelmäßigen Ausscheidens von Arbeitskräften tatsächlich einen Abbau von Arbeitsplätzen bewirken würde. Vor allem fällt aber ins Gewicht, dass nach dem Vorstandsbeschluss vom 12. Januar 2004 alle (namentlich genannten) erfolgreich ausgebildeten Bankkaufleute in befristete Arbeitsverhältnisse übernommen werden sollten. Allgemein und auch nach der Personalplanung des Antragstellers wird bei der Stellenbesetzung nicht danach unterschieden, ob die Stellen durch unbefristet oder befristet Beschäftigte besetzt sind. Es wäre auch kein sachlicher Grund dafür zu erkennen, weshalb bei einem Vergleich des Stellenplans mit der tatsächlichen Stellenbesetzung die von befristet Beschäftigten besetzten Stellen als unbesetzt behandelt werden sollten. Die Befristung hat allerdings insofern Bedeutung, als sich daraus ein Spielraum für eine Anpassung an den Bedarf und die Berücksichtigung der beruflichen Bewährung der Betroffenen ergibt. Insofern haben sich die tatsächlichen Verhältnisse ganz allgemein geändert. Während früher auch bei der Einstellung externer Bewerber regelmäßig Dauerarbeitsverträge mit Probezeitvereinbarung geschlossen wurden, hat die Entwicklung seit Jahren und insbesondere seit der Schaffung größerer Rechtssicherheit durch das seit 1. Januar 2001 geltende Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge dazu geführt, dass vor allem externe Bewerber und Berufsanfänger in aller Regel zunächst befristet eingestellt werden. Die bei Vorliegen eines sachlichen Grundes oder unabhängig davon zulässige Befristung von Arbeitsverträgen (vgl. insbes. § 14 Abs. 1 und 2 TzBfG) erleichtert die Personalplanung nämlich nicht nur im Hinblick auf eine etwa notwendige Anpassung an den betrieblichen Bedarf, sondern bietet auch die Möglichkeit einer längerfristigen Erprobung bei der Einstellung externer Bewerber und der Weiterbeschäftigung erfolgreich Ausgebildeter. Zugleich wird damit ein Einstellungshemmnis minimiert und Berufsanfängern im Anschluss an die Ausbildung oder das Studium der Übergang in eine Beschäftigung erleichtert. Die vom Antragsteller praktizierte Verfahrensweise entspricht auch dem Hinwirkungsgebot des § 23 Abs. 5 MTV-Azubi, Auszubildende möglichst nach bestandener Abschlussprüfung für mindestens zwölf Monate in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen, soweit nicht personen- oder verhaltensbedingte Gründe entgegenstehen oder der Betrieb nicht über Bedarf ausgebildet hat. Es liegt aber auf der Hand, dass das Angebot des Antragstellers vom Januar 2004 an die vor dem Abschluss ihrer Ausbildung stehenden Bankkaufleute, diese nach erfolgreichem Abschluss der Berufsausbildung entsprechend ihren bisherigen Leistungen, ihrer Eignung und Befähigung unterschiedlich lange befristet weiterzubeschäftigen, auch dem Zweck dienen soll, den oder die Besten davon schließlich in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Es wäre nämlich wenig realistisch anzunehmen, die mit entsprechenden Kosten verbundene Ausbildung von Bankkaufleuten erfolge gänzlich ohne eigenen Personalbedarf des Antragstellers und diene allein dem öffentlichen Interesse an der beruflichen Ausbildung junger Leute und der Verringerung der Jugendarbeitslosigkeit. Verständlich ist zwar der vorsorgliche und allgemeine Vorbehalt des Antragstellers, auch die besten der befristet weiterbeschäftigten Bankkaufleute könnten einen unbefristeten Arbeitsvertrag nur bei entsprechendem Bedarf erhalten. Schon aus der Anzahl der befristet Weiterbeschäftigten folgt aber, dass die Personalplanung des Antragstellers von einem gewissen Bedarf ausgeht, der sich bei einem Bestand von 171 Bankkaufleuten (- 138 Vollzeitbeschäftigten) und einer beachtlichen Personalreserve an Bankkaufleuten schon aus der erfahrungsgemäß stattfindenden Fluktuation ergibt. Es mag zwar nicht auszuschließen sein, dass sich bei einer ganz außergewöhnlichen Entwicklung oder bei Eintritt nicht vorhersehbarer Ereignisse selbst im Zeitraum der längsten Befristung von zwei Jahren kein Bedarf für einen Dauerarbeitsplatz ergibt. Auf derart unwahrscheinliche Entwicklungen, für die keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen wurden oder sonst ersichtlich sind, kann aber nicht abgestellt werden. Als maßgebend sieht der Senat vielmehr an, dass der Antragsteller mit dem Angebot einer befristeten Weiterbeschäftigung an sieben ausgebildete Bankkaufleute selbst davon ausgeht, dass mindestens einer dieser Bankkaufleute auf Dauer eingestellt werden kann. Bestätigt wird diese Beurteilung auch durch die Erwägung, dass der Antragsteller ersichtlich ein eigenes Interesse daran hat, zumindest den Besten oder einige der Besten von den befristet weiterbeschäftigten Bankkaufleuten durch einen Dauerarbeitsplatz an seinen Betrieb zu binden, weil sich erst auf diese Weise die kostenintensive Ausbildung über Bedarf durch den Gewinn an qualifiziertem Personal rechnet.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass bei der Beurteilung der Verfügbarkeit eines Dauerarbeitsplatzes nicht allein auf die Personalplanung und die weiteren Angaben des Arbeitgebers insbesondere zu einem geplanten Stellenabbau und zur Stellenbesetzung abzustellen ist. Hier folgt jedenfalls aus dem vom Vorstand gebilligten Abschluss von sieben befristeten ausbildungsadäquaten Arbeitsverträgen, dem hohen Personalbestand des Antragstellers an Bankkaufleuten und der üblichen Personalfluktuation, dass - ungeachtet des generell angestrebten sozialverträglichen Abbaus der Personalreserve - nach eigener Einschätzung des Arbeitgebers zumindest ein entsprechender Dauerarbeitsplatz vorhanden war. Eine abweichende Beurteilung wäre nur begründet, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für einen in naher Zukunft absehbar geringeren Personalbedarf bestünden. Weil dafür ist aber nichts vorgetragen oder ersichtlich ist, hat der Antragsteller die Nichtverfügbarkeit eines Dauerarbeitsplatzes für eine Bankkauffrau - für die er die materielle Beweislast trägt (vgl. BVerwG vom 2.11.1994 aaO) - nicht nachweisen können. Im übrigen wäre der Antragsteller unter derartigen Umständen vernünftigerweise nicht bereit gewesen, allen ausgebildeten Bankkaufleuten eine befristete Weiterbeschäftigung anzubieten. Zur Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass der Senat der Entscheidung nicht etwa eine eigene Prognose über den künftigen Bedarf des Antragstellers an Bankkaufleuten zugrunde legt, sondern darauf abstellt, ob sich aus den gegebenen Umständen und dem Verhalten des Antragstellers ergibt, dass ein Dauerarbeitsplatz verfügbar war oder jedenfalls nicht nachgewiesen ist, dass ein ausbildungsgerechter Dauerarbeitsplatz nicht vorhanden war. Wollte man hingegen darauf abheben, dass nach einem Vorstandsbeschluss ein allmählicher Stellenabbau geplant ist und wegen der Unsicherheit künftiger Entwicklungen nie ausgeschlossen werden kann, dass keiner der sieben befristet Weiterbeschäftigten auf Dauer gebraucht wird, wäre allein deshalb nie von der Verfügbarkeit eines Dauerarbeitsplatzes auszugehen. Das kann jedenfalls dann nicht richtig sein, wenn die tatsächlich getroffenen Personalentscheidungen weder auf eine bevorstehende Realisierung des Personalabbaus noch auf die Nichtverfügbarkeit eines Dauerarbeitsplatzes hindeuten. Der Antragsteller hat sich hier zwar mit dem Abschluss befristeter Arbeitsverträge mit den "Berufsanfängern" unter den Bankkaufleuten zulässigerweise alle Möglichkeiten offen gehalten, deren Eignung und Leistung über einen längeren Zeitraum zu überprüfen und einer noch nicht genau abzuschätzenden Personalbedarfsentwicklung Rechnung zu tragen. Daraus lässt sich aber die Nichtverfügbarkeit eines Dauerarbeitsplatzes im Zeitpunkt des vom Vorstand gebilligten Abschlusses von sieben befristeten Arbeitsverträgen nicht ableiten.

Weil sich bereits aus diesen Umständen ergibt, dass eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 aus betrieblichen Gründen nicht unzumutbar ist, kann davon abgesehen werden, auf die teilweise abweichende Darstellung der Beteiligten zu 1 und 3 zum Stellenplan und der Stellenbesetzung einzugehen. Nicht mehr entscheidungserheblich ist auch, ob sich auch aus Stellenbesetzungen einige Zeit vor oder nach dem 21. Januar 2004 ergibt, dass ein der Ausbildung der Beteiligten zu 1 entsprechender Dauerarbeitsplatz verfügbar war.

c) Aus persönlichen Gründen, nämlich der Eignung, der Befähigung und der fachlichen Leistung der Beteiligten zu 1, ist dem Antragsteller deren Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar.

aa) Art. 9 BayPVG soll die Jugend- und Auszubildendenvertreter vor allem vor Personalmaßnahmen schützen, die diese an der Ausübung ihres personalvertretungsrechtlichen Amtes hindern oder ihre Unabhängigkeit in diesem Amt beeinträchtigen können. Dazu gehört auch, Nachteile auszugleichen, die ihnen bei einer Weiterbeschäftigung aus ihrer Tätigkeit in dem Vertretungsorgan erwachsen können. Die sich daraus ergebende Einschränkung der nach Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich gebotenen Bestenauslese ist durch das Sozialstaatsprinzip gerechtfertigt. Das Bundesverwaltungsgericht (vgl. die Nachweise im Beschluss vom 17.5.2000 aaO) hat unter Hinweis auf den wesentlichen Einfluss der Mitwirkung in der Personalvertretung auf die Beurteilung der Eignung mehrfach betont, dass sich der Jugendvertreter gegenüber besser qualifizierten Mitbewerbern jedenfalls dann durchsetzt, wenn - bezogen auf das Anforderungsprofil des freien Arbeitsplatzes - kein offenkundig schwerwiegender Qualifikationsmangel vorliegt. Auch für das inhaltsgleiche Landesrecht gilt, dass der durch Art. 9 BayPVG gewollte Schutz der Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung nicht mehr hinreichend gewährleistet wäre, wenn diese trotz ihres Weiterbeschäftigungsverlangens gegenüber allen anderen Bewerbern mit einer hinsichtlich des Prüfungserfolgs besseren Qualifikation zurücktreten müssten. Ein offenkundig schwerwiegender Qualitätsmangel liegt dann vor, wenn der Jugend- und Auszubildendenvertreter in der maßgeblichen Abschlussprüfung deutlich mehr als eine Notenstufe schlechter abgeschnitten hat als der relativ schwächste sonstige Bewerber, den der Arbeitgeber in ein Dauerverhältnis übernehmen will. Eine Unzumutbarkeit für den Arbeitgeber im Sinne von Art. 9 Abs. Satz 1 BayPVG kann nach der weiteren Präzisierung in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Mai 2000 vorliegen bei dem 1,33-fachen der vollen Notenstufe und wäre bei dem mindestens 1,67-fachen stets anzunehmen. Wegen der grundsätzlichen Maßgeblichkeit der Abschlussprüfung darf eine Berücksichtigung berufspraktischer Leistungen für den Jugend- und Auszubildendenvertreter nicht zu einer erheblichen Chancenverschlechterung führen.

bb) Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 für den Antragsteller nicht unzumutbar ist:

Die Beteiligte zu 1 hat bei der Abschlussprüfung mit 73 Punkten die Gesamtnote 3,2 erreicht und damit nur um weniger als 1 Notenstufe schlechter abgeschnitten als die beste Auszubildende, die mit 84 Punkten die Gesamtnote 2,3 erreichte. Diese Ergebnisse der Abschlussprüfung können nicht dadurch korrigiert werden, dass nach subjektiver Einschätzung der Beteiligten die Bedeutung der Ergebnisse von Teilen der Prüfung hervorgehoben und als maßgeblich angesehen wird. Weder kann sich der Antragsteller mit Erfolg auf das nach seiner Einschätzung wichtigere und in diesem Fall schlechtere Ergebnis des schriftlichen Prüfungsteils der Beteiligten zu 1 berufen noch wäre es angebracht, das nach Auffassung der Beteiligten zu 1 und 3 für die Berufsausübung bedeutendere Ergebnis der mündlichen Prüfung mit einem besseren Ergebnis der Beteiligten zu 1 als maßgeblich anzusehen. Glück und Zufall können bekanntlich sowohl das Ergebnis der schriftlichen wie auch der mündlichen Prüfung beeinflussen und sind für die Frage der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ohne Belang. Die vom Antragsteller weiter berücksichtigte Beurteilung der Beteiligten zu 1 durch den betreuenden Gebietsleiter ("diese müsse ihre Einstellung zum Lernen und Arbeiten ändern") ist zwar nicht unbeachtlich. Weil sie aber - wie ausgeführt - nicht zu einer erheblichen Chancenverschlechterung führen darf, kann damit insgesamt keine um mindestens das 1,33-fache der vollen Notenstufe schlechtere Beurteilung der Beteiligten zu 1 im Vergleich zur Prüfungsbesten begründet werden. Auf diesen Vergleich ist abzustellen, weil davon auszugehen ist, dass am 21. Januar 2004 mindestens ein Dauerarbeitsplatz verfügbar war.

d) Der Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses hat deshalb im Beschwerdeverfahren keinen Erfolg, weil keine personenbezogenen oder betrieblichen Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht zugemutet werden kann. Diesem Ergebnis kann nicht entgegengehalten werden, dass damit der Grundsatz der Bestenauslese mit nachteiligen Auswirkungen auf das Unternehmen und konkurrierende Bewerber um einen Dauerarbeitsplatz eingeschränkt wird, letztlich wohl auch die Bereitschaft des Antragstellers zur Ausbildung von Bankkaufleuten über Bedarf und zur befristeten Einstellung aller erfolgreich Ausgebildeten in Frage gestellt werden kann. In diesem Umfang ist nämlich aus sozialen Gründen der Schutz von Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung in Kenntnis der damit verbundenen nachteiligen Auswirkungen auf die Belange des Arbeitgebers und konkurrierende Bewerber vom Gesetzgeber gewollt.

3. Weil der Antrag im Beschwerdeverfahren keinen Erfolg hat, ist die dem Begehren des Antragstellers stattgebende Entscheidung des Verwaltungsgericht aufzuheben und der Antrag abzulehnen.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, denn das Verfahren ist gerichtskostenfrei (Art. 81 Abs. 2 Satz 1 BayPVG, § 80 Abs. 1 ArbGG, § 2 Abs. 2 GKG, § 2 a Abs. 1 ArbGG) und außergerichtliche Kosten der Verfahrensbeteiligten werden nicht erstattet.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG.

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar (Art. 81 Abs. 2 Satz 2 BayPVG).

Ende der Entscheidung