Judicialis Rechtsprechung

1. Zur Zulässigkeit eines Vorbescheids, der mit keinem der gestellten Erbscheinsanträge übereinstimmt, und zur Prüfungs- und Anordnungsbefugnis des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdegerichts, wenn nur einer der Beteiligten, die einen Erbscheinsantrag gestellt haben, Beschwerde (Rechtsbeschwerde) einlegt.

2. Zu den Grenzen der Auslegung eines Testaments und zu dessen Umdeutung (§ 140 BGB), wenn der nach dem Wortlaut gewollte Inhalt der Verfügung rechtlich nicht zulässig ist.

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Gründe:

I.

Der 2001 im Alter von 90 Jahren verstorbene, seit 1996 verwitwete Erblasser war Rechtsanwalt gewesen. Die Beteiligten zu 1 bis 3 sind seine Kinder. Der Nachlass besteht aus einem bebauten Grundstück im Wert von 314281 DM und aus Geldvermögen in Höhe von 108159 DM.

Das Nachlassgericht hat ein eigenhändiges Testament des Erblassers vom 27.7.1999 eröffnet. Es lautet:

Meine Tochter ... (Beteiligte zu 1) erbt das Grundstück mit der Einrichtung als Alleineigentum.

Meine Söhne ... (die Beteiligten zu 3 und 2),

die Tochter ... (die Beteiligte zu 1)

erben zu je 1/3 des Geldes.

Der 1/3-Geldbetrag an ... (Beteiligter zu 3) und

... (Beteiligter zu 2) wird nur vererbt, wenn der Pflichtteil von beiden für das Grundstück nicht geltend gemacht wird.

Die Nichtgeltend-Machung ist in notarieller Form zu erklären. Danach ist der Betrag auszuzahlen.

Es folgen die Angabe des Ortes und des Datums der Errichtung sowie die Unterschrift des Erblassers.

Die Beteiligte zu 1 hat zur Niederschrift des Rechtspflegers am 27.4.2001 einen Erbschein beantragt, der bezeugen soll, dass sie den Erblasser allein beerbt hat. Sie erklärte:

Ich stimme der Auslegung des Nachlassgerichts zu, dass mein Vater mich als Alleinerbin eingesetzt hat und meine beiden Brüder bedingte Vermächtnisnehmer sind. Dies war der Wunsch meines Vaters.

Der Beteiligte zu 3 trat dieser Auslegung des Testaments entgegen. Er hat einen Erbschein beantragt, der bezeugen soll, dass der Erblasser in gesetzlicher Erbfolge von ihm und den Beteiligten zu 1 und 2 zu je 1/3 beerbt worden ist. Er ist der Meinung, dass das Testament unwirksam sei und deswegen die gesetzliche Erbfolge gelte. Unwirksam sei das Testament, weil der Erblasser einzelne Gegenstände seines Vermögens in unterschiedlicher Weise habe vererben wollen und damit gegen das zwingende rechtliche Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge verstoßen habe, ferner weil die bedingte Erbeinsetzung der Söhne von einer unmöglichen Bedingung abhängig gemacht werde - es gebe keinen "Pflichtteil für das Grundstück" - und weil die Bestimmung, dass die Söhne ihren 1/3-Erbteil vom Geld nur bekommen, wenn sie auf den Pflichtteil für das Grundstück verzichten, unsinnig und als Versuch, den Pflichtteil zu entziehen, sittenwidrig sei, da 1/3 des Geldes erheblich weniger als der Pflichtteil (insgesamt) sei. Habe ein im Erbrecht bestens bewanderter Volljurist wie der Erblasser in eindeutiger Weise einen rechtlich undurchführbaren Willen geäußert, so könne weder durch Auslegung noch durch Umdeutung abgeholfen werden.

Das Nachlassgericht hat mit Vorbescheid vom 15.2.2002 angekündigt, einen Erbschein zu erteilen, wonach der Erblasser von der Beteiligten zu 1 zu 82,931 %, von den Beteiligten zu 2 und 3 zu jeweils 8,5345 % beerbt worden sei. Es hielt die bedingte Zuwendung eines Geldbetrages an die Söhne für "widersprüchlich und sinnwidrig", weil der gesetzliche Pflichtteilsanspruch der beiden Söhne - ausgehend von einem Wert des gesamten Nachlasses von 422.440 DM - 70.407 DM, der den beiden Söhnen zugedachte Anteil am Geldvermögen jedoch lediglich 36.053 DM betrage, sodass der Sohn, der den vom Erblasser offenbar nicht gewollten Pflichtteilsanspruch geltend mache, besser gestellt sei als der, der entsprechend der Intention des Erblassers auf den Pflichtteil verzichte. "Dieser Sinnbruch" führe jedoch nicht dazu, das gesamte Testament als nichtig anzusehen, da es in den übrigen Bestimmungen völlig klar und eindeutig sei und keinen Zweifel am tatsächlichen Willen des Erblassers zulasse. Lediglich die Bedingung sei unwirksam, da es offenbar nicht der Wille des Erblassers gewesen sei, die beiden Söhne von der Erbenstellung gänzlich auszuschließen. Nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB sei davon auszugehen, dass der Erblasser die sonstigen Bestimmungen des Testaments in gleicher Weise getroffen hätte, wenn er sich der Sinnwidrigkeit und Unwirksamkeit der angegebenen Bedingung bewusst gewesen wäre. Das Testament sei auch nicht deswegen unwirksam, weil der Erblasser seine Kinder nicht auf eine bestimmte Quote eingesetzt, sondern seiner Tochter speziell das Anwesen zugesprochen habe. Eine derartige Testierung sei zulässig. Dabei könne es keinen Unterschied machen, ob das Testament von einem juristischen Laien oder einem juristischen Fachmann errichtet worden sei. Da im Erbschein aber lediglich eine quotenmäßige Bestimmung des Erbteils zulässig sei, müsse die Höhe der Erbanteile nach dem Wertverhältnis der den einzelnen Erben zugewendeten Gegenstände berechnet werden. Das Gericht sei nunmehr der Ansicht, dass die Zuwendung an die beiden Söhne nicht als Vermächtnis, sondern als Erbeinsetzung anzusehen sei. Neben dem Wortlaut des Testaments spreche dafür der Umstand, dass der Erblasser zwar den größten Anteil, insbesondere das Grundstück, in ungeteilter Weise habe hinterlassen, andererseits aber die beiden Söhne "nicht generell von der Stellung als Miterben im förmlichen Sinn" habe ausschließen wollen. Auch der Tochter habe das Grundstück nicht nur als Vorausvermächtnis zugewendet werden sollen, was nach der Auslegungsregel des § 2087 Abs. 2 BGB denkbar wäre; unter Berücksichtigung des Wortlauts "erbt" sowie des Umstandes, dass das Grundstück den überwiegenden Teil des Nachlasswertes darstelle, sei auch insoweit eine Erbeinsetzung anzunehmen.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 3 hat das Landgericht mit Beschluss vom 18.7.2002 zurückgewiesen, wobei es darauf hinwies, dass die Erteilung des mit dem Vorbescheid angekündigten Erbscheins einen entsprechenden Antrag eines Beteiligten voraussetze. Die Beteiligte zu 1 hat auf eine diesbezügliche Anfrage des Nachlassgerichts mit Schreiben vom 30.7.2002 beantragt, ihr einen Erbschein gemäß dem Vorbescheid zu erteilen.

Der Beteiligte zu 3 hat gegen den Beschluss des Landgerichts vom 18.7.2002 weitere Beschwerde eingelegt.

II.

Die zulässige weitere Beschwerde führt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen, nicht jedoch zu einem Erbschein im Sinn des vom Rechtsmittelführer verfolgten tatsächlichen Interesses; denn es ist nicht gesetzliche Erbfolge eingetreten, vielmehr richtet sich die Erbfolge nach dem Testament des Erblassers, dessen Auslegung durch die Vorinstanzen der rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht standhält.

1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet, dass das Landgericht über die Beschwerde des Beteiligten zu 3 in der Sache entschieden hat, obwohl das Nachlassgericht einen Erbschein angekündigt hatte, der zu diesem Zeitpunkt von keinem der Beteiligten beantragt war. Ein Vorbescheid mit einem von den gestellten Anträgen abweichenden Inhalt ist jedenfalls dann zulässig, wenn mit einem seinem Inhalt entsprechenden Antrag gerechnet werden kann (BayObLGZ 1980, 276/280; Keidel/Kahl FGG 15. Aufl. § 19 Rn. 15a).

2. Das Nachlassgericht hat mit seiner Ankündigung eines Erbscheins mit einem sowohl vom (damaligen) Antrag der Beteiligten zu 1 als auch vom Antrag des Beteiligten zu 3 abweichenden Inhalt zu erkennen gegeben, dass es nicht nur den Antrag des Beteiligten zu 3, sondern auch den der Beteiligten zu 1 abweisen werde. Gegenstand eines Vorbescheids sind auch die dem angekündigten Erbschein widersprechenden Erbscheinsanträge der Beteiligten. Auf die Beschwerde und weitere Beschwerde des Beteiligten zu 3 ist dem Beschwerde- und Rechtsbeschwerdegericht das Verfahren in gleichem Umfang angefallen, wie es Gegenstand des Vorbescheids war; nicht nur der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 3, sondern auch der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 ist damit Gegenstand des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens geworden (vgl. BayObLGZ 1981, 69/70). Sowohl das im Falle der Beschwerde eines Beteiligten gegen die Ankündigung eines Erbscheins an die Stelle des Nachlassgerichts tretende Beschwerdegericht als auch das Rechtsbeschwerdegericht haben die Entscheidung des Nachlassgerichts im Hinblick auf die Erbrechtslage in jeder Hinsicht nachzuprüfen, ohne aufgrund einer durch das Beschwerdeziel bestimmten Dispositionsmaxime der Beteiligten oder durch den Grundsatz der reformatio in peius beschränkt zu sein (BayObLGZ 1996, 69/74). Der Dispositionsbefugnis des Beschwerdeführers unterliegt nur die Einlegung und Aufrechterhaltung des Rechtsmittels. Eine Dispositionsbefugnis des Beschwerdeführers, nur bestimmte Gründe zur Entscheidung über einen unteilbaren Verfahrensgegenstand zu stellen, wäre mit dem öffentlichen Glauben des Erbscheins (§ 2366 BGB) nicht vereinbar (BayObLGZ 2000, 76/81).

Demnach ist das Rechtsbeschwerdegericht nicht gehindert, auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 3 die Erbrechtslage uneingeschränkt zu überprüfen. Es kann, da die Beteiligte zu 1 ihren Erbscheinsantrag vom 27.4.2001 nicht zurückgenommen hat, als sie auf Anregung des Nachlassgerichts den (weiteren) Erbscheinsantrag vom 30.7.2002 stellte - dieser ist vielmehr als Hilfsantrag aufzufassen -, das Nachlassgericht zur Erteilung eines Erbscheins nach diesem Antrag anweisen.

3. Das Landgericht hat ausgeführt:

Der Erblasser habe in seinem Testament eine erbrechtliche Singularsukzession der Beteiligten zu 1 in sein Hausgrundstück und eine solche aller Beteiligter in sein Geldvermögen angeordnet. Eine solche Bestimmung sei aber nach dem im Erbrecht geltenden Grundsatz der Universalsukzession nicht möglich. Auch wenn der zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung knapp 89-jährige Erblasser früher als Rechtsanwalt tätig gewesen sei und ihm deswegen der erbrechtliche Grundsatz der Universalsukzession hätte bekannt sein müssen, könne nicht angenommen werden, dass er bewusst ein Testament mit unwirksamen Anordnungen habe errichten wollen. Er habe vielmehr mit dem Testament ernstlich seine erbrechtliche Nachfolge regeln wollen. Sein Wille sei durch Auslegung zu ermitteln. Aus der Zuweisung den Nachlass wertmäßig erschöpfender Einzelgegenstände ergebe sich entgegen der Auslegungsregel des § 2087 Abs. 2 BGB, dass der Erblasser mit der Benennung der Bedachten und der ihnen zugedachten Gegenstände eine quotale Beteiligung seiner Kinder am Nachlass habe festlegen wollen; dafür spreche auch die Formulierung "erbt" bzw. "erben". Dies führe zu den im Vorbescheid angegebenen Miterbenquoten. Der Erblasser habe die Miterbenstellung der Beteiligten zu 2 und 3 allerdings unter eine - aufschiebende - Bedingung gestellt. Er habe damit zum Ausdruck bringen wollen, dass eine dingliche Beteiligung der Beteiligten zu 2 und 3 am Nachlass von einem Verzicht der beiden Söhne auf ihren Anspruch aus § 2305 BGB abhängig sei. Der Erblasser habe aber seine Söhne lediglich mit einer Quote von 8,5345 % zu Miterben berufen, obgleich ihnen je ein Pflichtteilsanspruch von 16,66 % des Nachlasswertes zustünde. Aus § 2306 Abs. 1 BGB ergebe sich daher, dass diese Beschränkung der Erbenstellung durch eine aufschiebende Bedingung unwirksam sei. Die Beteiligten zu 2 und 3 seien demnach unbedingte Miterben zu je 8,5345 % geworden. Es bleibe ihnen unbenommen, einen etwaigen Zusatzpflichtteil nach § 2305 BGB geltend zu machen. Für die dingliche Erbfolge sei dies aber nicht von Bedeutung.

4. Diese Auslegung des Testaments hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO) nicht in jeder Hinsicht stand.

a) Das Landgericht geht davon aus, der Erblasser habe - abweichend vom Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge - seinen Nachlass in zwei Vermögensmassen (Grundstück und Geldvermögen) aufteilen und diese jeweils gesondert vererben wollen, nämlich sein Grundstück an die Beteiligte zu 1 allein, sein Geldvermögen an alle drei Beteiligte zu je 1/3. Die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2 und 3 hinsichtlich des Geldvermögens habe er von ihrem Verzicht auf den Pflichtteilsanspruch hinsichtlich des Grundstücks abhängig machen wollen.

Diese Auslegung des tatsächlichen Willens des Erblassers ist aus rechtlichen Gründen nicht zu beanstanden; sie stimmt überein mit derjenigen des Rechtsbeschwerdeführers und entspricht dem Wortlaut des Testaments. Bei diesem Verständnis wird auch ersichtlich, was der Erblasser mit der bedingten Einsetzung der Beteiligten zu 2 und 3 als Erben des Geldvermögens zu je einem Drittel bezweckte: Wenn sie auf den ihnen infolge ihrer Enterbung hinsichtlich des einen Teilnachlasses (Grundstück) zustehenden Pflichtteilsanspruch verzichteten, so würden sie hinsichtlich des anderen Teilnachlasses (Geldvermögen) mit der Beteiligten zu 1 gleichberechtigte Erben - nicht nur wiederum pflichtteilsberechtigt - sein.

b) Das Landgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass eine derartige eine Sonderguts- oder Einzelrechtsnachfolge voraussetzende letztwillige Verfügung rechtlich nicht möglich ist, weil sie mit dem Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge (§ 1922 Abs. 1 BGB) unvereinbar ist. Das Vermögen des Erblassers geht rechtlich zwingend insgesamt und ungeteilt auf den oder die Erben über; der Erblasser kann nicht durch Verfügung von Todes wegen eine unmittelbare Nachlassaufteilung in unterschiedlich zugeordnete Gütermassen oder Einzelgüter herbeiführen (vgl. BayObLGZ 34, 272/277; KGJ 52 A 65/67 f.; OLG Hamm NJW-RR 2000, 78/79; Staudinger/Marotzke BGB 13. Bearb. § 1922 Rn. 46 bis 48, 51).

c) In Konsequenz dessen hat das Landgericht eine (weitere) Auslegung vorgenommen. Dagegen wendet sich der Rechtsbeschwerdeführer; er meint, einem klaren aber unwirksamen Testament dürfe nicht durch Auslegung zur Wirksamkeit verholfen werden.

Daran ist richtig, dass sich für die Frage, mit welchem rechtlich zulässigen Inhalt das Testament aufrechterhalten werden kann, nicht mehr allein auf den tatsächlichen Willen des Erblassers abstellen lässt, da dieser auf etwas rechtlich nicht Zulässiges gerichtet ist. Nach § 140 BGB muss aber dem auf einen bestimmten wirtschaftlichen Erfolg gerichteten Willen des letztwillig Verfügenden auch dann zum Erfolg verholfen werden, wenn er eine rechtlich unzulässige Regelung gewählt hatte, aber ein zu einem jedenfalls annähernd gleichen Ergebnis führender rechtlich zulässiger Weg offen steht (Palandt/Heinrichs BGB 62. Aufl.; Staudinger/Roth jeweils Rn. 1 zu § 140; MünchKomm/Leipold BGB 3. Aufl. Rn. 60; Soergel/Loritz BGB 13. Aufl. Rn. 64 jeweils zu § 2084). Dafür ist zu unterscheiden zwischen dem erstrebten wirtschaftlichen Erfolg - gemäß dem tatsächlichen Willen des Erblassers - und dem rechtlichen Weg (vgl. MünchKomm/Leipold § 2084 Rn. 70). Für letzteren muss, da der tatsächliche Wille auf ein unzulässiges rechtliches Mittel gerichtet ist, auf den hypothetischen Erblasserwillen abgestellt werden (Staudinger/Roth § 140 Rn. 8, 24). Es ist zu fragen, auf welchem rechtlich zulässigen Weg sich die tatsächlichen wirtschaftlichen Absichten und Zielsetzungen des Erblassers am besten verwirklichen lassen; denn das § 2084 BGB zugrunde liegende Gebot der wohlwollenden Auslegung gilt auch für die Umdeutung (Staudinger/Otte Rn. 1; Soergel/Loritz Rn. 55 jeweils zu § 2084), gleich ob sich diese als Unterfall der (ergänzenden) Auslegung verstehen lässt (so Staudinger/Otte aaO) oder nicht (so Staudinger/Roth § 140 Rn. 8; Soergel/Loritz Rn. 64; MünchKomm/Leipold Rn. 60 jeweils zu § 2084). Es ist ausreichend, wenn der wirtschaftliche Zweck des Geschäfts nur teilweise oder in nicht so vollkommener Weise erreicht wird (Staudinger/Roth § 140 Rn. 1).

d) Die vom Landgericht zum Zwecke der Feststellung eines rechtlich zulässigen Inhalts des Testaments vorgenommene Auslegung ist insofern rechtlich zu beanstanden, als sie nicht klar zwischen den wirtschaftlichen Absichten und Zielen des Erblassers, für die auf seinen tatsächlichen Willen abzustellen ist, und dem rechtlichen Weg unterscheidet, für den es nicht auf den tatsächlichen, sondern den hypothetischen Willen des Erblassers ankommt. Deswegen hat es bei der rechtlichen Einordnung der Zuwendungen an die Beteiligten zu 2 und 3 auf den Wortlaut "erben" abgestellt. Wenn der Erblasser die Beteiligten zu 2 und 3 - bedingt - zu Erben einsetzen wollte, so nur unter der Voraussetzung, dass sich die Vermögensmasse Grundstück von der Vermögensmasse Geld trennen lasse und die Erbenstellung der Beteiligten zu 2 und 3 auf letztere beschränkt bleibe. Dies ist aber rechtlich nicht möglich. Es ist also zu fragen, welchen rechtlichen Weg der Erblasser gewählt hätte, wenn er sich der rechtlichen Unmöglichkeit, die Erbenstellung der Beteiligten zu 2 und 3 auf das Geldvermögen zu beschränken, bewusst gewesen wäre; diese Frage kann nicht anhand der Formulierungen entschieden werden, in denen der tatsächliche Wille des Erblassers zum Ausdruck kommt, vielmehr nur durch Bestimmung der wirtschaftlichen Absichten des Erblassers und der zu ihnen am besten passenden rechtlichen Formen.

e) Da das Landgericht diese rechtlichen Kriterien nicht beachtet hat, bindet seine Feststellung des rechtlich zulässigen Inhalts des Testaments den Senat nicht. Dieser kann, da weitere Ermittlungen hierzu nicht erforderlich sind, die Umdeutung selbst vornehmen.

aa) Wirtschaftlich gesehen ging es dem Erblasser vor allem darum, sein Grundstück - das den Nachlasswert zu etwa 75 % ausmacht - seiner Tochter allein zuzuwenden. Dieser wollte er überdies 1/3 seines Geldvermögens zuwenden. Die beiden weiteren Drittel wollte er den Beteiligten zu 2 und 3 nur dann zukommen lassen, wenn sie auf weitergehende Pflichtteilsansprüche verzichteten.

bb) Wie der Rechtsbeschwerdeführer zu Recht rügt, wird diesem Willen eine Umdeutung, nach welcher alle drei Beteiligte (Mit-)Erben des gesamten Nachlasses sind, nicht gerecht, weil dann die vom Erblasser vor allem bezweckte Stellung der Beteiligten zu 1 als alleiniger Eigentümerin des Grundstücks nicht erreicht wird, vielmehr noch von weiteren Rechtsakten abhängig wäre, an denen die Miterben mitwirken müssten (vgl. KG DR 1940, 2111; Wesser/Saalfrank NJW 2003, 2937 ff.). Zudem bestünde das Risiko, dass die vom Erblasser angeordnete Bedingung gemäß § 2306 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 BGB als nicht angeordnet gelten würde, wenn es sich bei der Zuwendung an die Beteiligten zu 2 und 3 um eine Erbeinsetzung handeln würde. Diese Problematik (vgl. RGRK/Johannsen BGB 12. Aufl. Rn. 9; MünchKomm/Frank Rn. 7 jeweils zu § 2306 BGB; Lange/Kuchinke Erbrecht 5. Aufl. S. 879 Fußn. 84; Schlitt NJW 1992, 28; Strecker ZEV 1996, 327/328; in BayObLGZ 1966, 227/229 f. wurde nur der spezielle Fall einer sog. konstruktiven Nacherbfolge gemäß § 2104 BGB behandelt, in welchem zum Zeitpunkt des Erbfalls die Nacherben noch unbekannt sind; bei Einsetzung der gesetzlichen Erben im Zeitpunkt des Erbfalls zu Nacherben könnten nach Meinung des Bayerischen Obersten Landesgerichts Pflichtteilsansprüche dagegen nur im Falle der Ausschlagung der Nacherbschaft geltend gemacht werden - aaO S. 232 -; dieser Fall einer aufschiebend bedingten Erbeinsetzung fiele also nach Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts unter § 2306 Abs. 1 BGB; vgl. hierzu insbesondere Staudinger/Haas § 2306 Rn. 19 bis 22) braucht hier jedoch nicht vertieft zu werden. Die vom Landgericht zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 120, 96 = NJW 1993, 1005) hatte eine Verwirkungsklausel mit einer auflösenden Bedingung zum Gegenstand; ob der Bundesgerichtshof im Fall einer aufschiebenden Bedingung ebenso entscheiden würde, ergibt sich aus ihr nicht (vgl. Kanzleiter DNotZ 1993, 780 Fußn. 5, 782; Schubert JR 1993, 368/369).

cc) Der vom Erblasser bezweckte wirtschaftliche Erfolg lässt sich dadurch erreichen, dass die Einsetzung der Beteiligten zu 1 als Alleinerbin des Grundstücks auf das gesamte Vermögen des Erblassers bezogen wird und die Stellung der Beteiligten zu 2 und 3 dann als die von (bedingten) Vermächtnisnehmern hinsichtlich eines bestimmten Betrages (je 1/3 des Geldvermögens) gedeutet wird (vgl. § 2087 Abs. 2 BGB), falls sie auf den darüber hinausgehenden Pflichtteilsanspruch verzichten. Bei dieser Deutung wird die Beteiligte zu 1 mit dem Erbfall unmittelbar (alleinige) Eigentümerin des Grundstücks; die Beteiligten zu 2 und 3 sind aufschiebend bedingte Vermächtnisnehmer; auf die Bedingung ist nicht § 2306 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 BGB anwendbar, sondern § 2307 BGB, der für alle Vermächtnisse gilt, auch für bedingte (Soergel/Dieckmann § 2307 Rn. 2). Die aufschiebend bedingte Zuwendung eines Vermächtnisses unter der Potestativbedingung, dass der Pflichtteilsberechtigte auf den Pflichtteilsrestanspruch verzichtet, ist zulässig; denn dem Pflichtteilsberechtigten wird dadurch nicht die Möglichkeit genommen, den vollen Pflichtteil anstelle des Vermächtnisses zu verlangen (vgl. Staudinger/Haas § 2307 Rn. 22). Die streitige Frage, ob der aufschiebend bedingte Vermächtnisnehmer den Pflichtteil auch ohne Ausschlagung des Vermächtnisses verlangen kann mit der Maßgabe, dass dieser dann bei Bedingungseintritt auf das Vermächtnis angerechnet wird (vgl. Soergel/Dieckmann Rn. 2; MünchKomm/Frank Rn. 6 jeweils zu § 2307), spielt im vorliegenden Fall keine Rolle, weil hier mit der Geltendmachung des (vollen) Pflichtteilsanspruchs feststeht, dass es zum Bedingungseintritt nicht mehr kommen kann. Umgekehrt wäre die Forderung lediglich des vermächtnisweise zugewendeten Betrages als (nach dem Erbfall formlos möglicher, vgl. Staudinger/Haas § 2317 Rn. 17) Verzicht auf den darüber hinausgehenden Pflichtteilsanspruch zu verstehen. Die Klausel ist bei diesem Verständnis nicht unsinnig, wie das Nachlassgericht meinte; der Erblasser bringt mit ihr zum Ausdruck, welchen Betrag er seinen Söhnen freiwillig zuwenden will, ohne zu verkennen, dass sie aufgrund zwingender Rechtsvorschriften einen höheren Pflichtteilsanspruch - gegen seinen Willen - geltend machen können.

Diese Deutung des Testaments stimmt im Übrigen überein mit der Erklärung der Beteiligten zu 1 und des Beteiligten zu 2, dass der Erblasser, vor allem um das Haus der Familie zu erhalten, die Beteiligte zu 1 zur Alleinerbin machen wollte, "die ihren beiden Brüdern entweder jeweils 1/3 des Geldes oder aber den Pflichtteil auszahlt" (Schreiben des Beteiligten zu 2 vom 7.7.2001). Nach der Darstellung des Beteiligten zu 3 hatte der Erblasser zuvor die Absicht gehabt, ihn als Alleinerben einzusetzen, da er bei seinen Geschwistern nicht die finanzielle Möglichkeit sah, das Haus zu erhalten. Auch nach seiner Darstellung ging es dem Erblasser also - mit Rücksicht auf das Haus - um die Bestimmung eines Alleinerben.

5. Gerichtskosten fallen nicht an (§ 131 Abs. 1 Satz 2 KostO). Eine Anordnung der Kostenerstattung nach § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG ist weder für das Verfahren der weiteren Beschwerde noch für das Verfahren der Erstbeschwerde veranlasst.

Einer Geschäftswertfestsetzung bedarf es daher nicht.

Ende der Entscheidung