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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerisches Oberstes Landesgericht
Beschluss verkündet am 27.01.2000
Aktenzeichen: 1Z BR 112/99
Rechtsgebiete: FGG, ZPO


Vorschriften:

FGG § 29 Abs. 1 Satz 2
FGG § 22 Abs. 1
FGG § 13 a Abs. 1 Satz 1
ZPO § 203
ZPO § 204
ZPO § 205
ZPO § 206
ZPO § 203 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
1Z BR 112/99 LG Kempten (Allgäu) AG Kempten (Allgäu) 4 T 499/98 Zweigstelle Sonthofen VII 90/97

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BESCHLUSS

Der 1. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vizepräsidenten Gummer sowie der Richter Kenklies und Seifried

am 27. Januar 2000

in der Adoptionssache

beschlossen:

Tenor:

I. Auf die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 3 werden die Beschlüsse des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 10. Mai 1999 und des Amtsgerichts Kempten (Allgäu) Zweigstelle Sonthofen vom 25. November 1997 aufgehoben.

II. Die Sache wird zu anderer Behandlung und neuer Entscheidung an das Amtsgericht Kempten (Allgäu) Zweigstelle Sonthofen zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Die 1996 geborene Beteiligte zu 1 ist die Tochter der Beteiligten zu 2 und des Beteiligten zu 3. Ihre Eltern besitzen die türkische Staatsangehörigkeit. Sie haben 1995 in der Türkei die Ehe geschlossen. Ihre Ehe wurde in Deutschland durch das Amtsgericht, in dessen Bezirk sie ihren Wohnsitz hatten, am 11.3.1997 geschieden. Die elterliche Sorge für die Beteiligte zu 1 wurde dem Kreisjugendamt (Beteiligter zu 4) übertragen.

Am 5.12.1996 war die Beteiligte zu 1 mit Zustimmung ihrer Eltern in Inkognito-Adoptionspflege zu einem Ehepaar (deutscher Staatsangehörigkeit) gegeben worden, das sie jetzt adoptieren will. Die Beteiligte zu 2 hat am 13.2.1997 mit notarieller Urkunde ihre Einwilligung in die Adoption ihrer Tochter erklärt. Der Beteiligte zu 3 hatte seine Einwilligung dem Kreisjugendamt gegenüber zwar in Aussicht gestellt, aber bis zu seiner Abschiebung aus der Bundesrepublik Deutschland in die Türkei am 30.5.1997 nicht erklärt.

Das Kreisjugendamt als Vormund hat mit Schreiben vom 10.9.1997 die Ersetzung der Einwilligung des Vaters, des Beteiligten zu 3, in die Adoption beantragt. Durch Beschluß vom 25.11.1997 hat das Vormundschaftsgericht die Einwilligung des Beteiligten zu 3 in die Adoption ersetzt und die öffentliche Zustellung des Beschlusses an den Kindesvater verfügt, von dem es annahm, daß er unbekannten Aufenthalts sei; auch seine Anhörung war deswegen unterblieben. Eine Ausfertigung des Beschlusses wurde am 28.11.1997 an die Gerichtstafel geheftet und am 15.12.1997 wieder abgenommen.

Der Beteiligte zu 3 hatte am 7.7.1997 in der Türkei wieder geheiratet. Da seine jetzige Ehefrau in der Bundesrepublik Deutschland lebt, erhielt: er wieder eine Aufenthaltsbewilligung für die Bundesrepublik Deutschland und reiste am 22.11.1997 erneut in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 27.11.1997 meldete er sich beim Einwohnermeldeamt unter der Adresse seiner Ehefrau an.

Am 7.1.1998 beauftragte er seine Verfahrensbevollmächtigten, sich um die Adoptionsangelegenheit zu kümmern. Diese haben mit Schreiben vom 12.1.1998 beim Kreisjugendamt nach dem Stand der Angelegenheit gefragt und am 22.1.1998 ein Schreiben des Kreisjugendamts erhalten, aus dem hervorging, daß das Amtsgericht am 25.11.1997 die Einwilligung des Beteiligten zu 3 ersetzt habe. Mit Schriftsatz vom 3.2.1998 haben sie in diesem Verfahren um Akteneinsicht und um umgehende Zusendung des Ersetzungsbeschlusses gebeten. Nach Erhalt eines Aktenauszugs haben sie mit Schriftsatz vom 11.2.1998, eingegangen am 12.2.1998, sofortige Beschwerde gegen den Beschluß vom 25.11.1997 eingelegt und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen unverschuldeter Versäumung der Rechtsmittelfrist beantragt.

Das Landgericht hat mit Beschluß vom 10.5.1999 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt und die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß vom 25.11.1997 verworfen. Die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 3 haben gegen den ihnen am 20.5.1999 zugestellten Beschluß am 1.6.1999 weitere Beschwerde eingelegt.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig und erweist sich auch als begründet.

1. Es ist als sofortige weitere Beschwerde statthaft (§ 27 Abs. 1, § 29 Abs. 2, § 53 Abs. 1 Satz 2, § 60 Abs. 1 Nr. 6 FGG), in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 FGG und in der Frist des § 22 Abs. 1 FGG (§ 29 Abs. 4 FGG) eingelegt worden. Die Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 3 ergibt sich daraus, daß seine Beschwerde verworfen wurde (Bassenge/Herbst FGG/RPflG 8. Aufl. § 27 FGG Rn. 7).

2. Das Landgericht hat die öffentliche Zustellung des amtsgerichtlichen Beschlusses für wirksam angesehen, da lediglich die Vermutung bestanden habe, der Beteiligte zu 3 halte sich wieder an seiner Herkunftsadresse in der Türkei auf, gesicherte Erkenntnisse insoweit aber nicht vorgelegen hätten. Deshalb sei die öffentliche Zustellung wirksam gewesen. Die 2-Wochen-Frist zur Einhaltung der sofortigen Beschwerde habe daher mit Ablauf des 29.12.1997 geendet.

Das Wiedereinsetzungsgesuch hat es für unzulässig gehalten, da es nicht binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses gestellt worden sei. Diese Frist beginne nicht erst bei positiver Kenntnis von der Fristversäumung, sondern bereits bei einer vorwerfbaren Nichtkenntnisnahme von der Fristversäumung. Die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 3 hätten bereits seit 22.1.1998 Kenntnis davon gehabt, daß ein Ersetzungsbeschluß erlassen und bereits rechtskräftig geworden sei. Die Frist zur Stellung eines Wiedereinsetzungsgesuchs habe somit mit Ablauf des 5.2.1998 geendet.

3. Die Ansicht des Landgerichts, die öffentliche Zustellung des amtsgerichtlichen Beschlusses vom 25.11.1997 sei wirksam gewesen, hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Die öffentliche Zustellung nach §§ 203 bis 206 ZPO ist auch in der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich zulässig (§ 16 Abs. 2 Satz 1 FGG; BayObLG NJW-RR 1998, 1772).

b) Die früher h. M. hatte die öffentliche Zustellung eines Urteils oder Beschlusses selbst dann als wirksam angesehen, wenn die Voraussetzung des § 203 Abs. 1 ZPO, nämlich ein unbekannter Aufenthalt des Zustellungsadressaten, nicht vorlag. Diese Ansicht ist aber jedenfalls nicht generell mit Art. 103 Abs. 1 GG vereinbar (BVerfG NJW 1988, 2361; BGHZ 118, 45/46 ff.). Die Vorschriften über die Zustellung dienen insoweit der Verwirklichung des rechtlichen Gehörs, als sie dem Adressaten gegenüber gewährleisten sollen, daß er Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück nehmen und seine Rechtsverteidigung oder Rechtsverfolgung darauf einrichten kann. Deshalb werden die Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG bei der öffentlichen Zustellung eines Schriftstücks jedenfalls dann nicht gewahrt, wenn sie erfolgt, obwohl eine andere Form der Zustellung ohne weiteres möglich wäre. Liegt die Voraussetzung des § 203 Abs. 1 ZPO, nämlich ein unbekannter Aufenthalt des Zustellungsadressaten, nicht vor, so kann deshalb die öffentliche Bekanntmachung die dort vorgesehene Zustellungsfiktion schwerlich auslösen (BVerfG aaO; BGH aaO S. 48). Eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende Zustellung ist unwirksam; sie setzt die Rechtsmittelfrist nicht in Lauf (OLG Hamm FamRZ 1998, 1721173 = MDR 1997, 1155 = NJW-RR 1998, 497; zweifelnd OLG Köln FamRZ 1995, 677/678).

Nach heute in der Rechtsprechung herrschender Auffassung, der sich der Senat anschließt, ist von einer gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßenden öffentlichen Zustellung dann auszugehen, wenn das bewilligende Gericht nach den ihm bekannten Tatsachen die Voraussetzung einer öffentlichen Zustellung nicht, jedenfalls nicht ohne weitere Ermittlungen bejahen konnte (vgl. OLG Hamm aaO; OLG Köln aaO und FamRZ 1993, 78 f.).

c) Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Der Beteiligte zu 4 hatte dem Vormundschaftsgericht auf Anfrage mit Schreiben vom 23.10.1997 u. a. mitgeteilt, daß die geschiedene Ehefrau des Beteiligten zu 3 davon ausgehe, dieser sei in seinen Heimatort zurückgekehrt. Eine entsprechende Anschrift in der Türkei, an der sich der Beteiligte zu 3 "wahrscheinlich wieder aufhalten wird", war angegeben.

Aufgrund dieser Mitteilung, die einen Anhaltspunkt für erfolgversprechende weitere Nachforschungen bot, war das Vormundschaftsgericht verpflichtet, bevor es einen unbekannten Aufenthalt des Beteiligten zu 3 annahm, dieser Möglichkeit nachzugehen (§ 12 FGG).

Da der öffentlichen Zustellung demnach von vornherein ein Fehler anhaftete, muß sie als unwirksam beurteilt werden; sie hat die Rechtsmittelfrist nicht in Lauf setzen können. Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 3 vom 11.2.1998 war daher zulässig, ohne daß es darauf ankäme, ob ihm Wiedereinsetzung hätte gewährt werden müssen. Zu den "Hindernissen", mit deren Beseitigung die zweiwöchige Frist für die Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuchs beginnt, gehört nämlich die Kenntnis nicht nur der Existenz, sondern auch des Inhalts der Entscheidung; denn innerhalb dieser Frist soll ja nicht nur das Wiedereinsetzungsgesuch gestellt, sondern auch die versäumte Beschwerde eingelegt werden (§ 22 Abs. 2 Satz 1 FGG). Hierzu genügte die Mitteilung des Kreisjugendamtes, seine Zustimmung sei rechtskräftig ersetzt worden, nicht.

Die Entscheidung des Landgerichts, mit der die sofortige Beschwerde verworfen wurde, war daher aufzuheben.

4. Da weitere Ermittlungen nicht erforderlich sind, kann der Senat auch in der Sache entscheiden. Die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts beruht auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beteiligten zu 3 und ist daher aufzuheben.

Das Vormundschaftsgericht hätte den Beteiligten zu 3, bevor es eine Entscheidung traf, anhören müssen (§ 50 a Abs. 1 Satz 1 FGG; BayObLG FamRZ 1995, 1210/1211; vgl. Bassenge/ Herbst § 55 c FGG Rn. 3). Der Beteiligte zu 3 war materiell Beteiligter, da in sein Elternrecht unmittelbar eingegriffen werden sollte. Seine Anhörung war deshalb auch durch Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 91. Abs. l BV geboten (BayObLG FamRZ 1984, 935/936; Bassenge/Herbst § 50 a FGG Rn. 1, Einleitung FGG Rn. 56). Ist der Aufenthalt eines anzuhörenden Beteiligten unbekannt, so ist das Gericht verpflichtet, den Aufenthalt des Anzuhörenden zu ermitteln; es darf sich nicht mit der Feststellung seiner gegenwärtigen Unerreichbarkeit begnügen (BayObLGZ 1987, 141/142; FamRZ 1984, 936/937).

Das Verfahren war an das international (§ 43 b Abs. 1 FGG) und örtlich (§ 43 b Abs. 2 FGG) zuständige Vormundschaftsgericht zurückzuverweisen, da der Beteiligte zu 3 bisher keine Gelegenheit hatte, einer Tatsacheninstanz gegenüber zu dem Antrag Stellung zu nehmen.

Das Vormundschaftsgericht wird neben Art. 22 EGBGB auch Art. 23 EGBGB zu beachten haben.

5. Gerichtkosten fallen für die Rechtsbeschwerdeinstanz nicht an (§ 131 Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 KostO). Auch eine Entscheidung über eine etwaige Kostenerstattung unterbleibt; es ist der wieder mit der Sache befaßten Vorinstanz überlassen, ob sie bei einer neuerlichen Entscheidung, die hinsichtlich der Kosten nach § 13 a Abs. 1 Satz 1. FGG zu treffen sein wird, eine Kostenerstattung anordnen will (Keidel/Zimmermann § 13 a Rn. 36 und 37).

Die Festsetzung eines Geschäftswerts ist deshalb nicht veranlaßt.

Ende der Entscheidung


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