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Zur Auslegung und Rechtsfolge einer Pflichtteilsklausel (Verwirkungsklausel) im sogenannten Berliner Testament, wenn ein als Schlusserbe eingesetzter Abkömmling nach dem Tod des erstversterbenden Elternteils den Pflichtteil gefordert und erhalten, aber später an den überlebenden Elternteil zurückgezahlt hat.

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Gründe:

I.

Die 2000 im Alter von 85 Jahren verstorbene Erblasserin und ihr 1970 verstorbener Ehemann hatten sechs Kinder, die Beteiligten zu 1 bis 5 und den - 1996 verstorbenen - Vater der Beteiligten zu 6 (die dessen einziges Kind ist). Die Eheleute haben am 18.2.1964 ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament errichtet, das auszugsweise lautet wie folgt:

"Unser letzter Wille.

Wir, die Eheleute ..., erklären hiermit unseren letzten Willen: Wir setzen uns gegenseitig, der Erstversterbende den Überlebenden, zu uneingeschränkten und alleinigen Erben ein.

Nach dem Tod des letztversterbenden Ehegatten erhalten unsere Kinder ... (die Beteiligten zu 1 bis 5 und der Vater der Beteiligten zu 6) den Nachlass zu gleichen Teilen.

Wer von unseren Kindern beim ersten Erbfall seinen Pflichtteil verlangt, soll auch beim Tod des zuletzt versterbenden Elterteils nur den Pflichtteil erhalten. ..."

Nach dem Tod des Ehemanns der Erblasserin haben die Beteiligte zu 4 und der Beteiligte zu 5 den Pflichtteil in Höhe von jeweils 9.500 DM gefordert und erhalten.

In einer handschriftlichen "Bestätigung" vom 4.8.1985 hat die Erblasserin erklärt:

"Hiermit bestätige ich meinem Sohn ... (dem Beteiligten zu 5) und meiner Tochter ... (der Beteiligten zu 4), dass sie beide den seinerzeit erhaltenen Pflichtteil in Höhe von 9.500 DM an mich zurückgezahlt haben, so dass sie jetzt wieder so zu behandeln sind, als hätten sie niemals einen Pflichtteil nach ihrem Vater beansprucht und erhalten."

Der Beteiligte zu 5 hat mit einer öffentlich beglaubigten Erklärung vom 5.10.2000, beim Nachlassgericht eingegangen am 10.10.2000, die Erbschaft nach seiner Mutter ausgeschlagen. Die Beteiligten zu 5 a) bis i) sind seine neun (minderjährigen) Kinder.

Der Beteiligte zu 1 hat die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt, der bezeugen soll, dass die Erblasserin von den Beteiligten zu 1 bis 3 und der Beteiligten zu 6 zu je 1/4 beerbt wurde. Er ist der Meinung, dass die Schlusserbeinsetzung der Beteiligten zu 4 und 5 entfallen ist, weil diese ihren Pflichtteil am Nachlass des Vaters geltend gemacht haben. Auch die Kinder des Beteiligten zu 5 kämen nicht als Miterben in Betracht, weil die in der Pflichtteilsklausel verfügte Enterbung des Beteiligten zu 5 für seinen ganzen Stamm gelte. Die Bestätigung der Erblasserin vom 4.8.1985 könne nicht dazu führen, dass die im Testament verfügte Enterbung der den Pflichtteil nach dem Vater verlangenden Kinder als aufgehoben anzusehen sei.

Die Beteiligten zu 5 a) bis i) sind dem Antrag entgegengetreten. Sie sind der Meinung, dass auch sie - und die Beteiligte zu 4 - Miterben seien. Die Bestätigung der Erblasserin vom 4.8.1985 sei als Verfügung von Todes wegen zu werten.

Mit Vorbescheid vom 14.2.2001 hat das Nachlassgericht angekündigt, einen Erbschein gemäß dem Antrag des Beteiligten zu 1 zu erteilen. Die Eheleute hätten die Einsetzung ihrer Kinder als Schlusserben mit der auflösenden Bedingung versehen, dass sie für Kinder, die nach dem Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangen, entfalle. Die auflösende Bedingung sei für die Beteiligte zu 4 und den Beteiligten zu 5 eingetreten, weil sie beim Tod des Vaters den Pflichtteil beansprucht und erhalten hätten. Sie seien damit als Schlusserben weggefallen. Dass sie später den Pflichtteil möglicherweise zurückgezahlt hätten, ändere daran nichts. Die Enterbung des Beteiligten zu 5 gelte auch für dessen Abkömmlinge, da der Sanktion sonst die von den Eheleuten beabsichtigte Härte fehlen würde.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 5 a) bis i) hat das Landgericht mit Beschluss vom 9.10.2002 den Vorbescheid aufgehoben und den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.

Die Beteiligten zu 1 und 2 haben gegen diesen Beschluss weitere Beschwerde eingelegt.

II.

Die weiteren Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 sind zulässig; insbesondere ist auch der Beteiligte zu 2 als durch die Abweisung des Erbscheinsantrags des Beteiligten zu 1 mitbetroffener Miterbe beschwerdeberechtigt (§ 20 Abs. 1 FGG). Dass er selbst den Erbscheinsantrag nicht gestellt hat, steht seiner Beschwerdeberechtigung nicht entgegen, weil er einen solchen Antrag hätte stellen können (vgl. BayObLGZ 1994, 164/ 166; Keidel/Kahl FGG 15. Aufl. § 20 Rn. 51).

Die weiteren Beschwerden sind auch begründet; das Landgericht hätte die Beschwerde der Beteiligten zu 5 a) bis i) zurückweisen müssen.

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Zwar hätten die Beteiligten zu 4 und 5 jeweils den Pflichtteil nach dem Tod ihres Vaters verlangt und erhalten. Objektiv sei damit die Voraussetzung der Pflichtteilsklausel - deren Inhalt durch Auslegung zu klären sei - verwirklicht worden. Unter Berücksichtigung auch der "subjektiven Seite" und des Schutzzwecks der Klausel - den überlebenden Ehegatten gegenüber Pflichtteilsforderungen zu schützen und sicherzustellen, dass die Abkömmlinge nicht schlechter gestellt würden, die nach dem ersten Erbfall den Pflichtteil nicht verlangten - sei aber festzustellen, dass die Strafklausel nicht eingreife. Die Rechtsstellung und das Vermögen der Erblasserin seien durch die Geltendmachung des Pflichtteils durch die Beteiligten zu 4 und 5 in keiner Weise gefährdet worden. Aus der von der Erblasserin erstellten Aufstellung der Schulden, die ihre Kinder zum 1.7.1977 bei ihr hatten, ergebe sich, dass auch der Beteiligte zu 1 und der Vater der Beteiligten zu 6 Schulden bei der Erblasserin gehabt hätten. Die Auszahlung des Pflichtteils von jeweils 9.500 DM liege noch erheblich unter dem Betrag der Schulden des Beteiligten zu 1. Die Erblasserin sei aufgrund des vorhandenen Gesamtvermögens in der Lage gewesen, an ihre Kinder Darlehensbeträge in dieser Höhe auszubezahlen, ohne ihren eigenen Unterhalt zu gefährden. Daraus sei ersichtlich, dass durch die Auszahlung des Pflichtteils der Unterhalt der Erblasserin nicht gefährdet worden und darüber hinaus die Auszahlung im Einverständnis mit der Erblasserin erfolgt sei. Da die Beteiligten zu 4 und 5 den Pflichtteilsbetrag zu Lebzeiten der Erblasserin wieder zurückgezahlt hätten, sei auch der zweite Schutzzweck der Strafklausel - Schutz der Abkömmlinge, die den Pflichtteil nicht geltend gemacht hätten - nicht berührt. Daher bestehe aus subjektiver Sicht keine Veranlassung anzunehmen, dass die Strafklausel hier eingreifen müsse, zumal die Erblasserin selbst nicht gewünscht habe, dass die Geltendmachung des Pflichtteils mit Sanktionen für die Erben verbunden sei.

Außerdem habe die Erblasserin die Pflichtteilsklausel des gemeinschaftlichen Testaments vom 18.2.1964 durch eigenhändige Verfügung - die "Bestätigung" vom 4.8.1985 - abgeändert. Sie habe darin ihren Willen zum Ausdruck gebracht, dass die Beteiligten zu 4 und 5 so zu behandeln seien, als hätten sie niemals den Pflichtteil nach ihrem Vater beansprucht und erhalten. Zwar seien in dem Berliner Testament der Eheleute vom 18.2.1964 wechselbezügliche Verfügungen im Sinne von § 2270 BGB enthalten. Die Sanktionsklausel selbst stelle aber eine andere Verfügung im Sinne von § 2270 Abs. 3 BGB dar. Auf sie finde die Vorschrift des § 2270 Abs. 1 BGB keine Anwendung, so dass sie von der Erblasserin habe abgeändert werden können. Die Erblasserin sei daher von den sechs Kindern bzw. deren Abkömmlingen beerbt worden. Der Antrag des Beteiligten zu 1 habe unter Aufhebung des amtsgerichtlichen Beschlusses zurückgewiesen werden müssen.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO) nicht stand. Die Annahme des Landgerichts, dass eine Enterbung der Beteiligten zu 4 und der Kinder des Beteiligten zu 5 aufgrund der Pflichtteilsklausel des Testaments vom 18.2.1964 nicht eingetreten sei, ist nicht rechtsfehlerfrei begründet.

a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass durch Auslegung der Pflichtteilsklausel ermittelt werden müsse, wann ein "Verlangen" des Pflichtteils beim ersten Todesfall vorliegt (vgl. BayObLGZ 1990, 58/61; 1994, 164/169). Die Auslegung des Landgerichts kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rechtsfehler überprüft werden (vgl. BayObLG FamRZ 1995, 1447/1448).

Das Landgericht ist offenbar davon ausgegangen, dass der Tatbestand des "Verlangens" des Pflichtteils nur vorliege, wenn durch die Auszahlung des Pflichtteils der Unterhalt des überlebenden Ehegatten gefährdet würde, und nicht (mehr) vorliege, wenn der ausbezahlte Pflichtteilsbetrag noch zu Lebzeiten des überlebenden Ehegatten wieder zurückbezahlt werde. Diese Auslegung ist rechtsfehlerhaft; sie lässt sich mit dem Zweck der Pflichtteilsklausel nicht begründen.

aa) Eine Pflichtteilsklausel, wie sie hier das gemeinschaftliche Testament vom 18.2.1964 enthält, ist eine typische letztwillige Anordnung, durch die gemeinschaftlich testierende und sich gegenseitig als Erben, ihre Abkömmlinge als Schlusserben einsetzende Ehegatten sicherstellen wollen, dass dem Überlebenden bis zu seinem Tod der Nachlass ungeschmälert verbleibt und er nicht durch das Pflichtteilsverlangen eines Schlusserben gestört wird (vgl. BayObLGZ 1990, 58/60; Lübbert NJW 1988, 2706/2708; Soergel/Loritz BGB 13. Aufl. § 2075 Rn. 18). Im Zusammenhang mit der Schlusserbenregelung soll die Verwirkungsklausel auch das Interesse der Ehepartner, insbesondere des Erstversterbenden, daran sichern, dass nicht einer der Abkömmlinge bei der Verteilung des elterlichen Gesamtnachlasses bevorteilt wird (BayObLGZ 1994, 164/168; FamRZ 1995, 1447/1448; Lübbert aaO S. 2709; Staudinger/Otte BGB 13. Bearb. § 2074 Rn. 64). Diese Zwecke sollen dadurch erreicht werden, dass die Schlusserbeinsetzung der gemeinsamen Kinder unter die auflösende Bedingung eines Verlangens des Pflichtteils nach dem Erstversterbenden gestellt wird (vgl. BayObLGZ 1990, 58/60; FamRZ 1995, 1447/1448). Verlangt ein Schlusserbe den Pflichtteil nach dem ersten Todesfall, so entfällt seine Einsetzung als Schlusserbe, und zwar regelmäßig mit Wirkung auch für seine Abkömmlinge (BayObLGZ FamRZ 1996, 440/441; MünchKomm/Musielak BGB 3. Aufl. § 2269 Rn. 65; Wacke DNotZ 1990, 403/410); es gilt dann nicht die Auslegungsregel des § 2069 BGB, vielmehr gilt die Anwachsung (§ 2094 BGB) als gewollt (BayObLG FamRZ 1995, 1447/1449; Wacke aaO; MünchKomm/Musielak aaO).

bb) In subjektiver Hinsicht ist für den Tatbestand des "Verlangens" des Pflichtteils nach dem ersten Todesfall zwar im Zweifel zu fordern, dass der Pflichtteilsberechtigte bewusst - in Kenntnis der Verwirkungsklausel - den Pflichtteil verlangt. Weitere subjektive Voraussetzungen - in Form einer "böswilligen Auflehnung" gegen den Erblasserwillen - sind jedoch nicht erforderlich (BayObLGZ 1990, 58/62; MünchKomm/Musielak Rn. 65; Staudinger/Kanzleiter Rn. 58 jeweils zu § 2269; Staudinger/Otte § 2074 Rn. 64; Lübbert aaO S. 2712).

cc) Eine Auslegung, die die Geltendmachung des Pflichtteils bis zur Grenze der Gefährdung des Unterhalts des überlebenden Ehegatten sanktionslos stellen würde, ist weder mit dem Zweck vereinbar, den überlebenden Ehegatten davor zu schützen, dass er nach dem Tod des Erstversterbenden den persönlichen und wirtschaftlichen Belastungen ausgesetzt wird, die mit der Geltendmachung des Pflichtteils durch einen Abkömmling verbunden sind, noch mit dem Zweck, zu verhindern, dass ein Abkömmling bevorteilt wird. Für eine solche Auslegung findet sich im Wortlaut des Testaments kein Anhaltspunkt. Auch die übrigen Feststellungen des Landgerichts tragen diese Auslegung nicht. Aus der Höhe der Beträge, die einige Kinder der Erblasserin zum 1.7.1977 schuldeten, ergibt sich nicht, dass die Erblasserin 1970 in der Lage war, Beträge in Höhe von (zusammen) 19.000 DM ohne Gefährdung ihres Unterhalts auszuzahlen. Aus der Tatsache, dass die Erblasserin einigen ihrer Kinder - ohne rechtlichen Zwang - Darlehen gewährte, folgt nicht, dass die Auszahlung der Pflichtteile - auf die die Beteiligten zu 4 und 5 einen Anspruch hatten - im Einverständnis mit der Erblasserin erfolgte. Es kann daher dahinstehen, ob und unter welchen näheren Voraussetzungen ein Einverständnis des überlebenden Ehegatten mit der Auszahlung des Pflichtteils der Verwirklichung des Tatbestands des "Verlangens" des Pflichtteils entgegensteht (vgl. BayObLGZ 1963, 271/275f.; Soergel/M. Wolf § 2269 Rn. 36; MünchKomm/Leipold § 2074 Rn. 27a).

dd) Unvereinbar mit der Regelung der Pflichtteilsklausel ist auch die Meinung des Landgerichts, dass die Sanktion entfällt, d.h. die bereits durch den Bedingungseintritt weggefallene Schlusserbeinsetzung wieder in Kraft tritt, wenn der Pflichtteil zurückgezahlt wird. Dies ist schon aus rechtlichen Gründen unmöglich, da die durch den Eintritt der Bedingung ausgelöste Rechtswirkung nicht wieder beseitigt werden kann (vgl Lübbert aaO S. 2711). Die Annahme des Landgerichts widerspricht im Übrigen auch dem Zweck der Regelung; denn der den Pflichtteil zurückzahlende Abkömmling hätte den Vorteil, seine Entscheidung rückgängig machen zu können, wenn er nach Jahren zu der Einschätzung käme, dass er mit dem Erbteil nach dem überlebenden Ehegatten besser stünde als mit den Pflichtteilen nach beiden Todesfällen; die Möglichkeit, in dieser Weise zu spekulieren, würde geradezu als Einladung wirken, den Pflichtteil - entgegen dem Willen der Eheleute - doch zunächst einmal geltend zu machen, da sich die Folge dieser Entscheidung später immer noch beseitigen ließe.

b) Der Senat ist an die rechtsfehlerhafte Auslegung des Landgerichts nicht gebunden. Er kann, da weitere Ermittlungen nicht erforderlich sind, die Pflichtteilsklausel selbst auslegen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass das "Verlangen" des Pflichtteils in subjektiver Hinsicht mehr erfordern würde als das bewusste Geltendmachen des Pflichtteilsanspruchs in Kenntnis der Pflichtteilsklausel. Davon kann ausgegangen werden, weil die Beteiligten zu 4 und 5 einen Ausnahmefall - etwa Unkenntnis der Pflichtteilsklausel - nicht geltend gemacht haben, die Beteiligte zu 4 vielmehr selbst davon ausgeht, dass sie durch das Verlangen des Pflichtteils die Stellung als Schlusserbin verloren hat.

c) Die Erblasserin konnte mit der "Bestätigung" vom 4.8.1985 die Beteiligten zu 4 und 5 nicht wieder als Schlusserben einsetzen, weil dies die Rechte der im gemeinschaftlichen Testament vom 18.2.1964 eingesetzten Schlusserben beeinträchtigen würde (§§ 2270, 2271 Abs. 2, § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB).

aa) Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass die Schlusserbeinsetzung jedes Ehegatten wechselbezüglich ist zu seiner Einsetzung als alleiniger Erbe des anderen Ehegatten. Bei einem Berliner Testament wie dem vorliegenden ist typischerweise anzunehmen, dass jeder Ehegatte die gemeinsamen Abkömmlinge nur deswegen für den ersten Todesfall von der Erbfolge ausschließt, weil die gemeinsamen Abkömmlinge dafür auch vom anderen Ehegatten als Schlusserben eingesetzt werden (vgl. § 2270 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB; BayObLG FamRZ 1995, 1447/ 1448).

bb) Der Meinung des Landgerichts, von der Schlusserbeinsetzung sei aber die durch die Pflichtteilsklausel getroffene Regelung zu trennen, und diese stelle eine "andere Verfügung" im Sinne von § 2270 Abs. 3 BGB dar, habe also nicht wechselbezüglich getroffen werden können, kann nicht gefolgt werden. Die Regelung der Pflichtteilsklausel ist von der Schlusserbeinsetzung nicht zu trennen; sie modifiziert diese in der Weise, dass die Einsetzung eines jeden Abkömmlings zum Schlusserben auflösend bedingt ist dadurch, dass er beim ersten Todesfall den Pflichtteil fordert. Tritt diese auflösende Bedingung ein, so entfällt nicht nur seine Einsetzung zum Schlusserben; gleichzeitig ändern sich auch die Erbquoten der übrigen, den Pflichtteil nicht verlangenden Schlusserben infolge der Anwachsung (vgl. oben unter 2. a)aa). Fallen, wie hier, zwei Schlusserben dadurch weg, dass sie den Pflichtteil nach dem erstversterbenden Elternteil verlangen, so wird aus der 1/6-Erbquote der übrigen Schlusserben eine 1/4-Erbquote. Diese würde beeinträchtigt, wenn die Erblasserin die weggefallenen Schlusserben durch (einseitige) letztwillige Verfügung wieder als Erben zu je 1/6 einsetzen könnte. Da die Pflichtteilsklausel nur die Schlusserbeinsetzung modifiziert, von ihr aber nicht als selbständige Verfügung zu trennen ist, handelt es sich bei ihr um einen Bestandteil einer (wechselbezüglichen) "Erbeinsetzung", nicht um eine "andere Verfügung" im Sinne von § 2270 Abs. 3 BGB. Der überlebende, das Erbe annehmende Ehegatte ist an sie gebunden (Lübbert aaO S. 2708).

d) Da an Stelle des verstorbenen Vaters der Beteiligten zu 6 nach der Auslegungsregel des § 2069 BGB diese selbst getreten ist - wobei es keine Rolle spielt, dass sie das Erbe ihres Vaters ausgeschlagen hat; denn es geht hier um die Erbfolge nach ihrer Großmutter -, entspricht der vom Nachlassgericht angekündigte Erbschein der Rechtslage. Das Landgericht hätte den Vorbescheid also nicht aufheben dürfen, vielmehr die Beschwerde der Beteiligten zu 5 a) bis i) zurückweisen müssen.

3. Soweit der Beschluss des Landgerichts den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen hat, muss er im Übrigen auch aus formellen Gründen aufgehoben werden. Wird im Erbscheinsverfahren - wie hier - gegen einen Vorbescheid Beschwerde eingelegt, so kann das Landgericht zwar den Vorbescheid aufheben; es kann auch das Nachlassgericht anweisen, einen Erbschein zu erteilen, der seiner Rechtsansicht entspricht, falls ein dieser Rechtsansicht entsprechender Erbscheinsantrag bereits gestellt ist. Das Beschwerdegericht darf aber nicht einen oder mehrere Erbscheinsanträge endgültig zurückweisen, weil ihm dieser Verfahrensgegenstand nicht angefallen ist (BayObLG FamRZ 1986, 604/606; FamRZ 1992, 1102/1103 f.; Keidel/Kahl § 19 Rn. 15a; Palandt/Edenhofer BGB 63. Aufl. § 2353 Rn. 31).

4. Bei Zurückweisung der Beschwerde der Beteiligten zu 5 a) bis i) ist nach § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG anzuordnen, dass diese die dem Beteiligten zu 2 im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen haben. (Im Beschwerdeverfahren war außer den Beteiligten zu 5 a) bis i) selbst nur der Beteiligte zu 2 anwaltlich vertreten.)

Für das Verfahren der weiteren Beschwerde ist über die Kostenerstattung nach § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG zu entscheiden. Bei Anwendung des § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG ist davon auszugehen, dass im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten grundsätzlich selbst zu tragen hat. Die Auferlegung der Kosten bedarf besonderer Rechtfertigung im Einzelfall. Das Unterliegen eines Beteiligten ist für sich genommen kein Anlass, von dem Grundsatz abzuweichen. Besondere Gründe, die zu dem Unterliegen noch hinzu kommen und es als billig erscheinen lassen, den Beteiligten zu 5 a) bis i) auch die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde aufzuerlegen, sind nicht ersichtlich (vgl. Keidel/Zimmerman § 13a Rn. 21 bis 23).

5. Einer Geschäftswertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde bedarf es nicht. Die Wertfestsetzung des Landgerichts für das Beschwerdeverfahren war von Amts wegen zu ändern (§ 31 Abs. 1 Satz 2 KostO). Das von den Beteiligten zu 5 a) bis i) im Beschwerdeverfahren verfolgte Interesse ist nicht, wie das Landgericht angenommen hat, mit 1/6 des Reinnachlasswertes gleichzusetzen, sondern mit der Differenz zwischen dem Erbteil (1/6) und dem Pflichtteil, also 1/12; der vom Landgericht angenommene Wert war daher zu halbieren.

Ende der Entscheidung