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Tragen die nicht verheirateten Eltern die gemeinsame Sorge über ihr vor dem 1.7.1998 geborenen Kind, ohne daß sie dessen Geburtsnamen neu bestimmten, so ist der von diesem Kind weitergeführte Familienname auch für die nach dem Inkrafttreten des KindRG geborenen Geschwister verbindlich.

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Der 1. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung der Richter Kenklies, Rojahn und Seifried am 9. Januar 2001

in der Personenstandssache

beschlossen:

Tenor:

I. Die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3 gegen den Beschluss des Landgerichts Würzburg vom 26. September 2000 wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligte zu 3 hat den Beteiligten zu 1 und 2 die ihnen im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.

III. Der Geschäftswert des Verfahrens der sofortigen Beschwerde wird auf DM 5000,-- festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die nicht verheirateten Eltern der 1995 geborenen Tochter. Der Beteiligte zu 1 hat ihr gemäß § 1618 BGB a.F. seinen Familiennamen K. erteilt. Am 6.7.1998 haben die Eltern gegenüber dem Stadtjugendamt erklärt, für die Tochter die gemeinsame Sorge gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB zu übernehmen.

Nach der Geburt des gemeinsamen Sohnes am 29.10.1998 erkannte der Beteiligte zu 1 am 5.2.1999 gegenüber dem Stadtjugendamt die Vaterschaft unter gleichzeitiger Beurkundung der Zustimmungserklärung der Beteiligten zu 2 an; zugleich gaben die Eltern die Erklärung gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB ab, die Sorge für den Sohn gemeinsam zu übernehmen.

Am 25.5.1999 beantragten die Beteiligten zu 1 und 2 beim Standesamt, den nach dem Namen der Mutter B. eingetragenen Geburtsnamen des Sohnes zu ändern in den Namen des Vaters, nämlich K. Der Standesbeamte lehnte die beantragte Änderung wegen Versäumung der dreimonatigen Ausschlußfrist des § 1617b Abs. 1 Satz 1 BGB ab und gab auch einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht statt. Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragten daraufhin eine gerichtliche Entscheidung gemäß § 45 Abs. 1 PStG.

Mit Beschluss vom 10.1.2000 wies das Amtsgericht die Anträge der Beteiligten zu 1 und 2 zurück und führte aus, die Frist des § 1617b Abs. 1 Satz 1 BGB sei versäumt; eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand komme nicht in Frage, da es sich dabei um eine materiellrechtliche Ausschlußfrist handle. Gegen diese Entscheidung legten die Beteiligten zu 1 und 2 Beschwerde ein. Das Landgericht hob mit Beschluss vom 26.9.2000 die Entscheidung des Amtsgerichts vom 10.1.2000 auf und wies den Standesbeamten an, den Familiennamen des am 29.10.1998 geborenen Sohnes auf K. zu ändern. Gegen diese am 11.10.2000 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 25.10.2000 eingelegte sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig; es ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 49 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 48 Abs. 1 PStG, § 27 Abs. 1, § 29 Abs. 2, Abs. 1 Satz 3, Abs. 4, § 21, § 22 Abs. 1 FGG). Das Rechtsmittel hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat ausgeführt:

Zwar habe das Amtsgericht zutreffend die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor Versäumung der Frist des § 1617b Abs. 1 Satz 1 BGB abgelehnt, weil es sich dabei um eine materiellrechtliche Ausschlußfrist handle, auf die die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht Anwendung fänden. Dennoch habe die Namenserteilung an das erste Kind eine Bindungswirkung auch für den Namen des zweiten Kindes entfaltet. Dies ergebe sich aus § 1617b Abs. 1 Satz 4 BGB i.V.m. § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB, nachdem die Beteiligten zu 1 und 2 am 6.7.1998 gegenüber dem Stadtjugendamt für das erste gemeinsame Kind die gemeinsame Sorge gemäß § 1626a Abs. 1 Ziff. 1 BGB erklärt und deswegen das Recht zur Neubestimmung des Namens des Kindes gemäß § 1617b Abs. 1 BGB erworben hätten. Letzteres hätten sie dadurch wahrgenommen, dass sie einvernehmlich von der Neubestimmung abgesehen und damit zum Ausdruck gebracht hätten, dass das erste Kind seinen bisherigen Familiennamen weiterführen solle. Danach liege eine Willensentscheidung der Eltern im Sinne des § 1617b Abs. 1 BGB für das erste Kind vor, so dass in der entsprechenden Anwendung des § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB auch für das zweite Kind der Familienname "K." in das Geburtenbuch einzutragen sei. Diese Auslegung entspreche dem Sinn und Zweck des gesetzlichen Regelungswerkes, wonach bei Geschwistern, die von nicht verheirateten Eltern abstammen und in deren Familie aufwachsen, die Namensgleichheit gewahrt werden solle.

2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand (§ 27 Abs. 1 FGG, § 550 ZPO).

a) In das Geburtenbuch wird der Familienname des Kindes (Geburtsname) eingetragen (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG). Der Familienname des am 29.10.1998 geborenen Sohnes bestimmt sich nach den Vorschriften über die Namenserteilung, die seit Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes (KindRG) am 1.7.1998 gelten. Danach erhält ein Kind, dessen Eltern nicht miteinander verheiratet sind und die im Zeitpunkt der Geburt keine Sorgeerklärung gemäß § 1626a Abs. 1 Satz 1 BGB abgegeben haben, als Geburtsnamen den Familiennamen der Mutter (§ 1617a Abs. 1 BGB i.V.m. § 1626a Abs. 2 BGB). Begründen die Eltern danach die gemeinsame Sorge für das Kind, können sie gemäß § 1617b Abs. 1 BGB den Kindesnamen binnen drei Monaten neu bestimmen. Dieses Wahlrecht kann aber beim zweiten Kind gemäß § 1617b Abs. 1 Satz 4, § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht ausgeübt werden, wenn nach Begründung der gemeinsamen Sorge für das erste Kind (§ 1626 Abs. 1 Nr. 1 BGB) dessen Geburtsname gemäß § 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmt worden ist. Die Präjudizwirkung des Erstnamens auf das zweite Kind bzw. weitere Kinder gemäß § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB tritt von Gesetzes wegen ein; das zweite Kind erwirbt den Namen seines älteren Geschwisters kraft Gesetzes im Moment der Begründung des gemeinsamen Sorgerechts (Staudinger/Coester BGB 13. Bearb. 2000 § 1617b Rn. 14; FamRefK/Wax § 1617b Rn. 7; Palandt/Diederichsen BGB 60. Aufl. § 1617b Rn. 6).

b) So liegt es hier: Da die Beteiligten zu 1 und 2 nicht miteinander verheiratet sind und erst am 5.2.1999 die Sorgeerklärung gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB für den am 29.10.1998 geborenen Sohn abgegeben haben, hat dieser zunächst den Familiennamen der Mutter B. als Geburtsnamen gemäß § 1617a Abs. 1 BGB i.V.m. § 1626a Abs. 2 BGB erhalten. Nach Begründung der gemeinsamen Sorge am 5.2.1999 durch formgerechte Erklärung gegenüber dem Urkundsbeamten des Jugendamts (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1626d Abs. 1 BGB, § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8, § 87e SGB VIII) war das Namensneubestimmungsrecht der Eltern gemäß § 1617b Abs. 1 Satz 4, § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB aufgehoben, weil sie für ihr erstes gemeinsames Kind, die 1995 geborene Tochter, bereits einen Familiennamen bestimmt hatten, der kraft Gesetzes auch für das zweite Kind gilt. Auf die Versäumung der Frist zur Namensneubestimmung für den Sohn kommt es nicht an, weil den Beteiligten zu 1 und 2 von vorneherein eine Neubestimmung wegen der Bindungswirkung des Erstnamens für nachfolgende Geschwister gemäß § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB verwehrt gewesen ist.

c) Die Beteiligten zu 1 und 2 haben den Familiennamen der erstgeborenen Tochter dadurch im Sinne des § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB bestimmt, dass sie nach Übernahme der gemeinsamen Sorge am 6.7.1998 die dadurch in Gang gesetzte Dreimonatsfrist für die Neubestimmung des Kindesnamens gemäß § 1617b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht genutzt und dadurch zum Ausdruck gebracht haben, an dem bisherigen Familiennamen der Tochter "K." festhalten zu wollen.

aa) Zwar ordnet § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB nach seinem Wortlaut weder eine Rückwirkung noch eine Bindungswirkung für Fälle an, in denen der Name des ersten gemeinsamen Kindes nach altem Recht erteilt worden ist. Der Gesetzgeber hat aber in Art. 224 § 3 Abs. 1 EGBGB eine Übergangsregelung geschaffen, nach der ein vor dem 1.7.1998 geborenes Kind den Geburtsnamen beibehält, der ihm erteilt worden ist; allerdings ermöglicht die Übergangsregelung auch die Namensneubestimmung nach § 1617b Abs. 1 BGB bei nachträglicher Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge (Art. 224 § 3 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).

bb) Als nichteheliches Kind hat die im Jahr 1995 erstgeborene Tochter den Familiennamen der Beteiligten zu 2 B. als Geburtsnamen erhalten (§ 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.). Dieser hat sich infolge Einbenennung durch den Beteiligten zu 1 gemäß § 1618 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 BGB a.F. in "K." geändert. Die durch Einbenennung vorgenommene Namenserteilung war noch nicht geeignet, eine Bindungswirkung für den Namen nachfolgender Kinder gemäß § 1616 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. bzw. nunmehr § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB herbeizuführen. Der Gesetzgeber hat eine gesetzliche Namenserstreckung auf weitere Kinder sowohl im Fall der Einbenennung nach altem Recht gemäß § 1618 BGB a.F. wie auch der Einbenennung nach neuem Recht (§ 1618 BGB) oder der Namenserteilung gemäß § 1617a Abs. 2 BGB nicht vorgesehen (vgl. Staudinger/Coester § 1617a Rn. 33, 41).

cc) Die unverheirateten Beteiligten zu 1 und 2 haben aber die seit 1.7.1998 eröffnete Möglichkeit in Anspruch genommen, für ihre erstgeborene Tochter die gemeinsame Sorge zu übernehmen, indem sie am 6.7.1998 die Sorgeerklärung gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB in der erforderlichen Form (§ 1626d Abs. 1 BGB, § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8, § 87e SGB VIII) abgegeben haben. von diesem Zeitpunkt an konnten sie von der durch Art. 224 § 3 Abs. 1 Satz 2 EGBGB eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen, den Geburtsnamen der 1995 geborenen - noch nicht fünf Jahre alten (§ 1617b Abs. 1 Satz 3 BGB) - Tochter gemäß § 1617b Abs. 1 Satz 1 BGB binnen dreier Monate neu zu bestimmen. Hierfür ordnet § 1617b Abs. 1 Satz 4 BGB die entsprechende Anwendung des § 1617 Abs. 1 BGB unter Einschluß der Präjudizwirkung des Erstnamens gemäß Satz 3 der Vorschrift an.

dd) Die Bindungswirkung gemäß § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB erfasst jedenfalls in entsprechender Anwendung der Vorschrift auch den vorliegenden Fall, in dem keine ausdrückliche neue Geburtsnamenbestimmung für das im Jahr 1995 geborene Kind vorgenommen wurde. Die vom Senat hierzu für die Neubestimmung des Geburtsnamens eines vor dem Inkrafttreten des Familiennamenrechtsgesetzes (Art. 7 § 1 Abs. 3 Satz 1 FamNamRG) geborenen minderjährigen Kindes aufgestellten Grundsätze (BayObLGZ 1996, 198/201 = FamRZ 1997, 232/233) gelten auch hier:

(1) Der Wortlaut des § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB setzt eine "Bestimmung der Eltern" voraus. Diese ist bei direkter Anwendung erforderlich, weil Eltern, die keinen Ehenamen führen, verpflichtet sind, innerhalb eines Monats nach der Geburt des Kindes dessen Geburtsnamen zu bestimmen (§ 1617 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 31a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PStG).

(2) Demgegenüber liegen bei der hier gebotenen sinngemäßen Anwendung andere tatsächliche Voraussetzungen vor. Abweichend vom Regelfall des § 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB eröffnet § 1617b Abs. 1 BGB mit dem Wort "kann" lediglich die Möglichkeit, für ein Kind, das schon einen Geburtsnamen hat, innerhalb dreier Monate einen neuen Geburtsnamen zu bestimmen. Auch bei der sinngemäßen Anwendung ist die Auswahl auf die Namen begrenzt, die der Vater oder die Mutter zur Zeit der Erklärung führen (§ 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB).

(3) Eine solche Wahl haben die Beteiligten zu 1 und 2 hier dadurch getroffen, dass sie einvernehmlich von der Neubestimmung abgesehen haben, da sie nur "bestimmen" konnten, ob das im Jahr 1995 geborene Kind seinen bisherigen vom Vater erteilten Namen weiterführen oder ob es nunmehr den Namen der Mutter erhalten soll. Lassen die Eltern die Dreimonatsfrist zur Neubestimmung des Kindesnamens gemäß § 1617b Abs. 1 Satz 1 BGB ungenutzt verstreichen, so liegt darin zugleich ihre Willensentscheidung, dass das Kind seinen bisherigen Familiennamen weiterführt. Diese Situation ist mit einer "Bestimmung" im Sinne von § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB jedenfalls dann vergleichbar, wenn dieser Name - wie hier - auch nach neuem Recht (§ 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB) zulässig ist (BayObLG aaO; Staudinger/Coester § 1617 Rn. 49).

(4) Für diese Auffassung spricht der materielle Regelungszweck der Übergangsvorschrift des Art. 224 § 3 EGBGB, der Namensverschiedenheiten unter den Geschwistern vermeiden oder beseitigen will (vgl. BT-Drucks. 13/8511 S. 80; Palandt/Diederichsen Art. 224 § 3 EGBGB Rn. 1). Die von den Beteiligten zu 1 und 2 angestrebte Namensgebung soll ein Auseinanderfallen der Namen der Geschwister vermeiden und entspricht dem Anliegen des Gesetzgebers.

d) Das Landgericht ist somit zutreffend zum Ergebnis gekommen, dass der von dem erstgeborenen Kind der Beteiligten zu 1 und 2 nach Übernahme der gemeinsamen Sorge der Eltern weitergeführte Kindesname eine namensrechtliche Bindungswirkung für den zweitgeborenen Sohn gezeitigt hat. Es hat daher zu Recht den Standesbeamten angewiesen, dessen im Geburtenbuch eingetragenen Geburtsnamen B. auf den schon vom erstgeborenen Kind geführten Familiennamen K. im Wege eines Randvermerks gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 PStG zu ändern.

3. Für eine Kostenentscheidung besteht kein Anlaß; sie folgt unmittelbar aus dem Gesetz. Die Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten beruht auf § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG (vgl. Keidel/Zimmermann FGG 14. Aufl. § 13a Rn. 12 m.w.N.). Die Entscheidung über den Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde folgt aus § 31 Abs. 1 Satz 1, § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.

Ende der Entscheidung