Judicialis Rechtsprechung

Beschluß

30.09.1999

1Z BR 142/98 LG München II 6 T 2904/97 AG Starnberg VI 378/91

Der 1. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vizepräsidenten Gummer sowie der Richter Kenklies und Seifried am 30. September 1999 in der Nachlaßsache beschlossen:

Tenor:

I. Auf die weitere sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 3 gegen den Beschluß des Landgerichts München II vom 18. August 1998 wird dieser in Nummer I wie folgt geändert:

Die sofortige Beschwerde des Beteiligten A gegen den Beschluß des Amtsgerichts Starnberg vom 23. April 1997 wird zurückgewiesen, soweit hinsichtlich des in Deutschland gelegenen unbeweglichen Nachlasses der Beteiligte A als Testamentsvollstrecker entlassen und der Beteiligte Rechtsanwalt R als neuer Testamentsvollstrecker ernannt wurde.

Im übrigen (Entlassung des Beteiligten A hinsichtlich des nach österreichischem Recht vererbten Nachlaßteils und Ernennung des Beteiligten Rechtsanwalts R zum neuen Testamentsvollstrecker hinsichtlich dieses Nachlaßteils) wird der Beschluß des Amtsgerichts Starnberg vom 23. April 1997 aufgehoben und der Antrag des Beteiligten zu 1 als unzulässig zurückgewiesen.

II. Die Kostenentscheidungen Nummer 3 des Beschlusses des Amtsgerichts Starnberg vom 23. April 1997 und Nummer II des Beschlusses des Landgerichts München II vom 18. August 1998 werden dahingehend geändert, daß der Beteiligte A die dem Beteiligten zu 1 im amtsgerichtlichen und landgerichtlichen Verfahren entstandenen Kosten zu 3/4 zu erstatten hat.

III. Im übrigen wird die weitere sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 3 zurückgewiesen.

IV. Der Beteiligte zu 3 hat den Beteiligten zu 1 und 4 die ihnen im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu 3/4 zu erstatten.

V. Der Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 120.000 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Die 1924 in Bayern geborene, am 21. 2. 1991 in Österreich verstorbene Erblasserin, die mit einem österreichischen Staatsangehörigen verheiratet gewesen war und dadurch die österreichische Staatsbürgerschaft erworben hatte, errichtete am 15. 6. 1990 bei einem bayerischen Notar ein Testament, mit dem sie alle früheren letztwilligen Verfügungen aufhob, als ihren alleinigen (Vor-)Erben ihren Enkel, den 1981 geborenen Beteiligten zu 1, einsetzte und Testamentsvollstreckung anordnete. Die einschlägigen Bestimmungen des Testaments lauten:

II.

Erbeinsetzung

Zu meinem alleinigen und ausschließlichen Erben setze ich meinen Enkelsohn ... (den Beteiligten zu 1) ein.

Mein Enkelsohn ... ist jedoch nur Vorerbe. Zum Nacherben bestimme ich seinen Vater ... (den Beteiligten zu 2). Die Nacherbfolge tritt mit dem Tode des Vorerben ein. Der Vorerbe ist von allen gesetzlichen Beschränkungen befreit.

Die Anordnung dieser Vor- und Nacherbfolge ist jedoch auflösend bedingt. Sie fällt weg, sobald und soweit ... (Beteiligter zu 1) nicht mehr kraft Gesetzes von seiner Mutter ... und/oder deren anderen Abkömmlingen beerbt werden kann, wie z. B. beim Vorversterben seiner Mutter ... und seiner Halbgeschwister oder sobald (der Beteiligte zu 1) selbst Abkömmlinge hat. Mit Eintritt dieser auflösenden Bedingung ist (der Beteiligte zu 1) unbeschränkter Alleinerbe.

IV.

Testamentsvollstreckung

Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker ernenne ich ... (den Beteiligten zu 3) ...

Die Testamentsvollstreckung dauert bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres meines Erben, meines Enkelsohns ...

Die Testamentsvollstreckung erstreckt sich auf meinen gesamten Nachlaß, darüber hinaus auch auf die Ansprüche aus der bzw. den Risikolebensversicherungen, die ich abgeschlossen habe, und bei denen mein Enkel ... zum Bezugsberechtigen benannt ist, ebenso auch auf alle Bankkonten und Wertpapiere, auch wenn ich gegenüber den kontoführenden Banken angeordnet haben sollte, daß diese Konten und Depots bei meinem Tod auf meinen Enkel ... übertragen werden sollen.

Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlaß in dem eben beschriebenen Umfang in Besitz zu nehmen und zu verwalten. Auch alle Verfügungsrechte stehen ausschließlich dem Testamentsvollstrecker zu. Die Instandsetzung und Instandhaltung des Hauses in K. (Bayern) soll der Testamentsvollstrecker meinem früheren Schwiegersohn (dem Beteiligten zu 2) gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts überlassen. Dagegen soll für die Häuser in ... (Bayern) und ... (Österreich) der Testamentsvollstrecker auch für die Instandhaltung und Instandsetzung sorgen. Er soll darüber hinaus in einem Abstand von ca. 2 Jahren alle Häuser durch einen Fachmann auf ihren baulichen Zustand durchsehen lassen.

Aus den Erträgnissen des Vermögens sollen nach Abzug aller anfallenden Steuern die nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Verwaltung anzulegenden Rücklagen für die Erhaltung des Grundbesitzes gebildet werden. Die nach Bildung dieser Rücklagen und Bezahlung aller Verbindlichkeiten verbleibenden Nettoerträgnisse soll der Testamentsvollstrecker für die Ausbildung meines Enkels ... verwenden ... Der Testamentsvollstrecker soll dafür im Monat etwa 1.800 DM nach heutigem Wert aufwenden, jedoch nicht mehr als 1/12 der Nettoerträgnisse des von ihm verwalteten Vermögens, wie sie im Vorjahr erzielt wurden. ...

V.

Rechtswahl - Hinweise

Ich ... bin wie im Eingang dieser Urkunde angegeben österreichische Staatsangehörige. Ich habe jedoch Grundbesitz in der Bundesrepublik Deutschland. Für mein gesamtes in der Bundesrepublik Deutschland belegenes unbewegliches Vermögen wähle ich nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB deutsches Recht.

Ich weiß, daß vom Standpunkt des deutschen internationalen Privatrechts aus gesehen, für meinen übrigen Nachlaß österreichisches Recht angewendet wird. Ich habe auch Kenntnis von den Pflichtteilsrechten meiner Tochter nach deutschem und österreichischem Recht. ... Mein Wille ist, daß meine Tochter von der Erbfolge, soweit wie gesetzlich zulässig, ausgeschlossen ist, sie hat sich auch alle Zuwendungen und Schenkungen, die ich ihr zu meinen Lebzeiten gemacht habe und eventuell noch machen werde, auf ihr Pflichtteils-, gegebenenfalls Noterbrecht anrechnen zu lassen ...

Am 13. 9. 1990 errichtete die Erblasserin in Österreich ein nicht eigenhändiges (maschinengeschriebenes) Privattestament unter Hinzuziehung von drei Zeugen. Mit diesem setzte sie ihren Enkel als ihren "Universalerben" ein. Im Anschluß daran erklärte sie:

Durch diese letztwillige Verfügung werden meine Anordnungen im Testament vom 15. 6. 1990 ... nicht berührt und bleibt somit mein Testament vom 15. 6. 1990 im vollen Umfang aufrecht ...

Der weitere Inhalt betrifft das Pflichtteilsrecht ihrer Tochter.

Zum Vermögen der Erblasserin gehörten mehrere hälftige Miteigentumsanteile an Grundstücken in Deutschland und Österreich. Der andere Miteigentumsanteil stand jeweils ihrer Tochter zu. In dem Bestreben, die beidseitigen Vermögen zu trennen und das Pflichtteilsrecht der Tochter abzugelten, schloß die Erblasserin mit ihrer Tochter folgende Verträge:

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 14. 12. 1990 übertrug die Tochter ihren hälftigen Miteigentumsanteil an dem im Testament erwähnten Grundstück in K. an ihre Mutter, die bereits Eigentümerin zur anderen Hälfte war. Als Gegenleistung sollte die Erblasserin ihrer Tochter ihren Hälfteanteil an einem Grundstück in Österreich übertragen. Zusätzlich bestellte sie für einen Wertausgleich von 180.000 DM an ihrem hälftigen Miteigentumsanteil an dem im Testament erwähnten weiteren Grundstück in Bayern eine Sicherungshypothek zugunsten ihrer Tochter. Die Tochter sollte zum Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt sein, wenn die Übertragung des Hälfteanteils an dem Grundstück in Österreich nicht bis 28. 2. 1991 beurkundet würde.

Am 27. 12. 1990 und 4. 1. 1991 unterzeichneten die Erblasserin und ihre Tochter in Österreich einen notariell beglaubigten Vertrag, durch den die Erblasserin ihren Hälfteanteil an dem Grundstück in Österreich ihrer Tochter übertrug. Dieser Vertrag wurde abhängig gemacht von dem Zustandekommen eines Pflichtteilsverzichtsvertrags, den die Erblasserin ihrer Tochter mit notarieller Urkunde vom 14. 12. 1990 angetragen hatte. In der sowohl nach österreichischem wie auch nach deutschem Recht erforderlichen notariellen Form nahm die Tochter das Angebot der Erblasserin erst am 21. 2. 1991 an, und zwar nach Eintritt und in Kenntnis des Erbfalls.

Am 15. 5. 1991 wurde die Erblasserin als alleinige Eigentümerin des Grundstücks in K. ins Grundbuch eingetragen.

Das Nachlaßgericht erteilte dem Beteiligten zu 3 am 3. 4. 1992 ein auf den im Inland befindlichen unbeweglichen Nachlaß beschränktes Testamentvollstreckerzeugnis nach deutschem Recht und ein auf den im Inland befindlichen beweglichen Nachlaß beschränktes Testamentvollstreckerzeugnis in Anwendung österreichischen Rechts. In das erstere war der Hinweis aufgenommen: "Der Testamentvollstrecker hat den Nachlaß im genannten Umfang nach den Anordnungen im Testament vom 15. 6. 1990 zu verwalten."

Auch in Österreich wurde ein Verlassenschaftsverfahren eingeleitet. Zur Vertretung des Beteiligten zu 1 wurde in diesem Verfahren ein Kollisionskurator bestellt, der mit Schreiben vom 18. 4. 1995 den anwaltlichen Vertreter der Tochter der Erblasserin zur Rückabwicklung des Vertrages über die österreichische Liegenschaft aufforderte, da kein wirksamer Pflichtteilsverzicht zustande gekommen sei. Umgekehrt erklärte die Tochter der Erblasserin mit Anwaltsschreiben vom 29. 8. 1995 an den Anwalt des Beteiligten zu 3 den Rücktritt vom Vertrag vom 14. 12. 1990, da wegen der Unwirksamkeit des Pflichtteilsverzichts die Übertragung des hälftigen Miteigentumanteils der Erblasserin an dem österreichischen Grundstück hinfällig sei. Außerdem machte sie ihre Pflichtteilsansprüche gegen den Beteiligten zu 1 im Wege einer Stufenklage geltend. Das Oberlandesgericht gab dem in erster Stufe gestellten Auskunfts- und Wertermittlungsantrag statt; das Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs vom 13. 11. 1996 bestätigte, daß der Pflichtteilsverzichtsvertrag rechtswirksam nur zu Lebzeiten der Erblasserin hätte geschlossen werden können, also durch die Annahme nach dem Tod der Erblasserin nicht mehr zustande kam, und daß der Tochter der Erblasserin daher Pflichtteilsansprüche zustünden.

Die Tochter der Erblasserin verstarb am 16. 8. 1996. Sie hatte am 7. 2. 1995 ein Testament errichtet, mit dem sie ihren Sohn aus zweiter Ehe (nicht den Beteiligten zu 1) als Erben einsetzte, ihrem Ehemann die Pflichtteilsansprüche nach dem Tod ihrer Mutter sowie weitere Forderungen an den Nachlaß ihrer Mutter als Vorvermächtnis zuwandte und dem Beteiligten zu 1 den nach dem Rücktritt vom Vertrag vom 4. 12. 1990 wieder an sie zurückfallenden Anteil am Grundstück in K. vermachte.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 6. 12. 1996 verkaufte der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker das Grundstück in K. für 1,65 Mio DM an einen Bauträger. Ferner bestellte er mit notarieller Urkunde vom 23. 12. 1996 eine Finanzierungsgrundschuld für Rechnung des Erwerbers und bewilligte die Eintragung ins Grundbuch.

Das Grundbuchamt nahm die beantragten Eintragungen nicht vor. Es entnahm den Anordnungen im Testament vom 15. 6. 1990 eine dinglich wirkende Verfügungsbeschränkung des Testamentsvollstreckers, wonach es ihm mit dinglicher Wirkung untersagt sei, den Grundbesitz in K. zu veräußern. Deswegen forderte es mit einer Zwischenverfügung die Zustimmung des Vorerben (des Beteiligten zu 1) und des Nacherben (des Beteiligten zu 2), ferner die Vorlage eines aktuellen Wertgutachtens. Soweit die Zustimmung des Nacherben gefordert wurde, hob das Landgericht, soweit die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Vorerben gefordert wurde, der 2. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts die Zwischenverfügung auf die Rechtsmittel der Erwerberin und der Grundschuldgläubigerin auf. Der 2. Zivilsenat führte in seinem Beschluß vom 20. 8. 1998 aus, dem Testament vom 15. 6. 1990 seien keine nach außen wirksamen Verfügungsbeschränkungen des Testamentsvollstreckers zu entnehmen, sondern nur Verwaltungsanordnungen der Erblasserin im Sinne von § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB, die nicht in ein Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen seien.

Mit Schriftsatz vom 4. 2. 1997 beantragte der zum Vormund des Beteiligten zu 1 bestellte Rechtsanwalt die Entlassung des Beteiligten zu 3 als Testamentsvollstrecker. Dieser habe sich verschiedene grobe Pflichtverletzungen zuschulden kommen lassen. Durch den Verkauf des Grundstücks in K. habe er gegen Verwaltungsanordnungen der Erblasserin verstoßen. Mit diesen habe die Erblasserin den Testamentsvollstrecker zur "Erhaltung" des zum Nachlaß gehörenden Grundbesitzes verpflichtet. Der Testamentsvollstrecker habe ferner seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses dadurch verletzt, daß er das Grundstück veräußerte, obwohl ihm bekannt war, daß die Tochter die Rückübertragung des hälftigen Miteigentumsanteils verlangt hatte. Insoweit habe er den Erben einem erheblichen Schadensersatzrisiko ausgesetzt. Das Grundstück sei außerdem nicht zu einem seinem Wert entsprechenden Preis verkauft worden. Ferner habe der Testamentsvollstrecker unterschiedliche Angaben zum Bestand des Nachlasses gemacht, die Rechnungslegung über Jahre hinaus verzögert und seine Pflicht zur Abgabe ordnungsgemäßer Steuererklärungen verletzt.

Das Nachlaßgericht entsprach dem Antrag. Mit Beschluß vom 23. 4. 1997 hat es den Beteiligten zu 3 aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker entlassen und den Beteiligten zu 4 zum neuen Testamentsvollstrecker ernannt. Das hierauf gerichtete Ersuchen entnahm es dem Testament im Wege der ergänzenden Auslegung.

Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 3 hat das Landgericht mit Beschluß vom 18. 8. 1998 zurückgewiesen. Der Beteiligte zu 3 hat mit Anwaltsschriftsatz weitere sofortige Beschwerde eingelegt.

II.

Die statthafte weitere sofortige Beschwerde (§ 29 Abs. 2, § 81 Abs. 2 FGG) wurde form- und fristgerecht (§ 29 Abs. 1 Satz 2, § 22 Abs. 1 FGG) eingelegt. Sie ist teilweise begründet; der angefochtene Beschluß hält der Nachprüfung in rechtlicher Hinsicht (§ 27 Abs. 1 FGG) nicht in vollem Umfang stand.

1. Die Erblasserin, die von Geburt deutsche Staatsangehörige war, hatte am 4. 10. 1946 einen österreichischen Staatsangehörigen geheiratet und dadurch die österreichische Staatsangehörigkeit erworben (§ 2 Nr. 2, § 4 Abs. 1 des österreichischen Staatsbürgerschaftsgesetzes vom 10. Juli 1945). Zugleich verlor sie nach § 17 Nr. 6 RuStAG - in der bis zum Inkrafttreten des Bonner Grundgesetzes am 24. 5. 1949 geltenden ursprünglichen Fassung des Gesetzes von 1913 - durch die Eheschließung mit einem Ausländer die deutsche Staatsangehörigkeit kraft Gesetzes (Schleser, Die deutsche Staatsangehörigkeit 4. Aufl. S. 230 unter X; Makarov/von Mangoldt, Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht 3. Aufl. § 17 Rn. 14 und 15). Die Regelung des § 17 Nr. 6 RuStAG trat erst mit dem Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 2 GG) am 1. 4. 1953 (Art. 117 Abs. 1 GG) außer Kraft (Makarov/von Mangoldt aaO).

2. Da die Erblasserin österreichische Staatsangehörige war, hätten sich die Vorinstanzen mit der Frage nach dem anzuwendenden Recht und weiter mit der Frage ihrer internationalen Zuständigkeit befassen müssen. Bei der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses hat das Nachlaßgericht dies noch beachtet. Es kam zu dem zutreffenden Ergebnis, daß die Erblasserin gemäß Art. 25 Abs. 1 EGBGB nach österreichischem Recht beerbt wird, daß aber aufgrund der in ihrem wirksamen Testament getroffenen Rechtswahl gemäß Art. 25 Abs. 2 EGBGB für das im Inland belegene unbewegliche Vermögen das deutsche Erbrecht gilt, und daß es daher zu einer Nachlaßspaltung kommt. Welche Konsequenzen sich hieraus aber für die Stellung des Testamentsvollstreckers und für den Entlassungsantrag ergeben, hat es ebensowenig wie das Beschwerdegericht geprüft.

a) Die Verweisung auf das Heimatrecht des Erblassers (Art. 25 Abs. 1 EGBGB) bezieht sich nach Art. 4 Abs. 1 EGBGB auch auf dessen Kollisionsnormen, so daß eine Rück- oder Weiterverweisung zu beachten wäre (Palandt/Heldrich BGB 58. Aufl. Art. 25 EGBGB Rn. 2). Auch nach § 28 Abs. 1 des österreichischen IPR-Gesetzes vom 15. 6. 1978 ist aber die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach dem Personalstatut des Erblassers zu beurteilen, also nach dem Recht des Staates, dem er angehört (§ 9 Abs. 1 Satz 1 aaO). Während vor dem Inkrafttreten des österreichischen IPR-Gesetzes am 1. 1. 1979 das österreichische Kollisionsrecht zwischen dem beweglichen und dem unbeweglichen Nachlaß unterschieden und nur ersteren dem Personalstatut, letzteren aber den "Realstatuten" unterstellt hatte, d.h. dem Recht der belegenen Sache (vgl. BayObLGZ 1971, 34/37; OLG Frankfurt OLGZ 1977, 180 f), ist nach dem IPR-Gesetz das Personalstatut für den gesamten Nachlaß maßgebend; lediglich der "Modus" des Erwerbs dinglicher Nachlaßrechte an unbeweglichen Sachen ist nach § 32 IPR-Gesetz abweichend von § 28 Abs. 1 IPR-Gesetz nach dem Recht des Lageortes der Liegenschaft zu beurteilen (BayObLGZ 1980, 276/282 f.; OLG Köln FamRZ 1997, 1176 f.; Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung 2. Aufl. Kapitel 9 Rn. 195; Schwimann, Grundriß des internationalen Privatrechts, Wien 1982 S. 256, 258; Firsching IPRax 1981, 86/87; Hoyer IPRax 1986, 345/346; Lorenz IPRax 1990, 206; von Oertzen ZEV 1997, 240).

b) Für die Form der Rechtswahl verweist Art. 25 Abs. 2 EGBGB auf die Vorschriften über die Verfügung von Todes wegen. Das dafür maßgebliche Recht bestimmt sich nach Art. 26 Abs. 1 bis 4 EGBGB (Palandt/Heldrich Art. 25 EGBGB Rn. 8; Staudinger/Dörner BGB 13. Aufl. Art. 26 EGBGB Rn. 49 f.; MünchKomm/Birk BGB 3. Aufl. Art. 25 EGBGB Rn. 35 f.). In der gewählten und eingehaltenen Form eines öffentlichen Testaments (§ 2231 Nr. 1, § 2232 BGB) konnte die Rechtswahl nach Art. 26 Abs. 1 Nr. 2 oder 4 EGBGB formgültig getroffen werden. Im Testament vom 13. 9. 1990 ist diese Rechtswahl nicht widerrufen, vielmehr ausdrücklich bestätigt worden (zur Möglichkeit des Widerrufs einer Rechtswahl: Palandt/Heldrich aaO; MünchKomm/Birk aaO Rn. 59).

c) Demnach wird die Erblasserin hinsichtlich des im Inland gelegenen unbeweglichen Vermögens nach deutschem Recht, im übrigen aber nach österreichischem Recht beerbt (Nachlaßspaltung; vgl. Palandt/Heldrich aaO Rn. 9; MünchKomm/Birk aaO Rn. 70). Das hat zur Folge, daß jeder durch Aufspaltung entstandene Nachlaßteil als selbständiger Nachlaß anzusehen und nach dem jeweiligen Erbstatut so zu behandeln ist, als ob er der gesamte Nachlaß wäre (BGHZ 24, 352/355; BayObLGZ 1971, 34/47; 1995, 79/88 f.; Palandt/Heldrich aaO).

Da das Erbstatut auch für die Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung und die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers gilt (BGH NJW 1963, 46/47; BayObLGZ 1965, 377/82; 1990, 51/53), sind auch diese Fragen für den einen Nachlaßteil nach deutschem, für den anderen nach österreichischem Erbrecht zu beurteilen. Die angefochtene Entscheidung - und die Entscheidung des Nachlaßgerichts - haben dagegen den Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers allein nach deutschem Recht beurteilt und trotzdem die Entlassung des Testamentsvollstreckers nicht auf den durch die Rechtswahl abgespaltenen Nachlaßteil beschränkt. Daß eine solche Beschränkung auch nicht unausgesprochen gewollt war, ergibt sich auch daraus, daß das Nachlaßgericht als Folge seiner Entscheidung die Kraftlosigkeit beider erteilter Testamentsvollstreckerzeugnisse, auch des Fremdrechtszeugnisses, feststellte.

d) Stillschweigend haben die Vorinstanzen damit auch ihre internationale Zuständigkeit für die Entlassung des Testamentsvollstreckers hinsichtlich des gesamten Nachlasses vorausgesetzt. Dies ist rechtlich unzutreffend. Den deutschen Gerichten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fehlt die internationale Zuständigkeit für die Entlassung des Testamentsvollstreckers, soweit der österreichischem Recht unterfallende Nachlaßteil betroffen ist.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung sind deutsche Gerichte in Nachlaßsachen grundsätzlich nur insoweit international zuständig, als auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen deutsches Recht Anwendung findet (Grundsatz des Gleichlaufs zwischen materiellem Recht, internationaler Zuständigkeit und Verfahrensrecht; BayObLGZ 1958, 34/37; 1971, 34/37 f.; 1976, 151/155; 1986, 466/469 f.; 1995, 47/49 f.; ZEV 1994, 175; MittBayNot 1994, 274/275; KG OLGZ 1977, 309; OLG Hamm OLGZ 1973, 289/291; OLG Frankfurt OLGZ 1977, 180/181 ff.; OLG Zweibrücken OLGZ 1985, 413/414; Palandt/Edenhofer § 2369 Rn. 1 f.; Staudinger/Schilken § 2368 Rn. 38, § 2369 Rn. 1, Staudinger/Dörner Art. 25 EGBGB Rn. 795 bis 809; MünchKomm/Promberger § 2369 Rn. 1; Soergel/Schurig BGB 12. Aufl. Art. 25 EGBGB Rn. 48; von Bar, Internationales Privatrecht 2. Band Rn. 385 bis 390). Es fehlt daher grundsätzlich an der internationalen Zuständigkeit deutscher Nachlaßgerichte, soweit ein ausländisches Erbstatut maßgeblich ist. Abgesehen von den hier nicht einschlägigen Ausnahmen einer abweichenden staatsvertraglichen Regelung - die im Verhältnis zu Österreich nicht (mehr) besteht (BayObLGZ 1959, 390/396; 1980, 276/282; Firsching DNotZ 1963, 329 f.) -, der Notwendigkeit von vorläufigen Sicherungsmaßnahmen für den Nachlaß und der sich aus § 2368 Abs. 3, § 2369 BGB ergebenden Befugnis zur Erteilung (und entsprechend auch zur Einziehung) von sogenannten Fremdrechtserbscheinen und Fremdrechtstestamentsvollstreckerzeugnissen können deutsche Nachlaßgerichte für Nachlässe, die einem ausländischen Erbstatut unterliegen, aus Gründen des Fürsorgebedürfnisses auch dann international zuständig sein, wenn der Antragsteller sonst kein für ihn zuständiges Forum finden könnte und sich deshalb in einer an Rechtsverweigerung grenzenden Notlage befindet, etwa weil der Erblasser seinen Wohnsitz in Deutschland hatte und sich dort auch der gesamte Nachlaß befindet (BayObLGZ 1965, 423/430 f.; OLG Hamm OLGZ 1973, 289/291 f.; OLG Frankfurt OLGZ 1977, 180/183; OLG Zweibrücken OLGZ 1985, 413/416; Firsching Rpfleger 1972, 1/4 f.; Lorenz ZEV 1994, 146/147; von Bar aaO Rn. 385; vgl. auch Heldrich NJW 1967, 417/419).

bb) Auch unter dem zuletzt genannten, hier allein in Betracht kommenden Gesichtspunkt kann aber bei der vorliegenden Fallgestaltung nicht - in Durchbrechung des Gleichlaufprinzips - eine internationale Zuständigkeit deutscher Nachlaßgerichte für die Entlassung des Testamentsvollstreckers angenommen werden, soweit die Testamentsvollstreckung den österreichischen Nachlaßteil betrifft und nach österreichischem Erbrecht zu beurteilen ist. Die Erblasserin hat auch in Österreich gelegenes bewegliches und unbewegliches Vermögen hinterlassen; sie hatte ihren letzten Wohnsitz in Österreich. Die österreichischen Abhandlungsgerichte sind nach § 21 AußStrG zur Abwicklung des in der Republik Österreich gelegenen unbeweglichen und des wo immer befindlichen beweglichen Vermögens der Erblasserin zuständig und nehmen diese Zuständigkeit auch an; ein Verlassenschaftsverfahren in Österreich ist anhängig.

Allein die österreichischen Abhandlungsgerichte sind daher auch zuständig für den Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers, soweit die Testamentsvollstreckung nach österreichischem Recht zu beurteilen ist.

Soweit das Nachlaßgericht den Beteiligten zu 3 auch als Testamentsvollstrecker bezüglich des dem österreichischen Erbstatut unterliegenden Nachlaßteils entlassen, auch insoweit einen neuen Testamentsvollstrecker ernannt und das Landgericht die Beschwerde dagegen zurückgewiesen hat, sind die Vorentscheidungen daher rechtsfehlerhaft und müssen aufgehoben werden. Insoweit muß der Antrag mangels internationaler Zuständigkeit abgewiesen werden.

3. Soweit die Vorentscheidungen aber die Entlassung des Beteiligten zu 3 als Testamentsvollstrecker bezüglich des dem deutschen Recht unterstehenden Nachlaßteils nach § 2227 BGB ausgesprochen haben, halten sie der rechtlichen Überprüfung (§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, §§ 550, 561, 563 ZPO) im Ergebnis stand. Ein wichtiger Grund zur Entlassung lag allein schon in dem Verkauf des Grundstücks in K. ohne vorherige Antragstellung nach § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB bzw. ohne vorherige Unterrichtung und Anhörung des Erben.

a) Das Amt des Testamentsvollstreckers ist es, den Willen des Erblassers auszuführen. Dazu muß er die Zwecke, um derentwillen der Erblasser die Testamentsvollstreckung angeordnet hat, nach besten Kräften zu verwirklichen trachten. Da die Befugnisse des Testamentsvollstreckers als Treuhänder auf dem Willen des Erblassers beruhen, kann auch nur dieser ihm in der Form der letztwilligen Verfügung Weisungen für die Führung seines Amtes erteilen, wie sich vor allem aus § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB ergibt (BGHZ 25, 275/279). Auch die Bestimmungen der §§ 2207, 2209 BGB bringen zum Ausdruck, daß innerhalb der gesetzlichen Schranken der Wille des Erblassers die oberste Norm für die Aufgaben und Befugnisse des Testamentsvollstreckers ist (BayObLG NJW 1976, 1692).

Welche Anordnungen der Erblasser für den Testamentsvollstrecker getroffen hat, ist der letztwilligen Verfügung durch Auslegung zu entnehmen (BayObLGZ 1997, 1/13). Nur die letztwilligen Verfügungen des Erblassers sind maßgebend; zu einer Erweiterung oder Abänderung der in den letztwilligen Verfügungen zum Ausdruck kommenden Anordnungen im Sinn von vermuteten Absichten des Erblassers ist der Testamentsvollstrecker nicht befugt (BayObLG FamRZ 1989, 668/669).

b) Das Landgericht hat sich insoweit nur mit der Frage befaßt, ob das Testament vom 15. 6. 1990 - dessen Anordnungen zur Testamentsvollstreckung durch das spätere Testament vom 13. 9. 1990 nicht berührt werden - den Verkauf des Grundstücks mit dinglicher Wirkung untersagt, und dies dahinstehen lassen, weil fraglich sei, ob der Testamentsvollstrecker eine sich erst durch Auslegung ergebende dingliche Beschränkung seiner Verfügungsbefugnis erkennen konnte. Es hat aber eine erhebliche und schuldhafte Zuwiderhandlung gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung darin gesehen, daß der Beteiligte zu 3 das Grundstück veräußerte, obwohl nach dem Vertrag vom 14. 12. 1990 ein Rücktrittsrecht hinsichtlich des Miteigentumsanteils der Tochter bestand, dessen Voraussetzungen gegeben waren und das auch bereits ausgeübt worden war. Dem Einwand des Beteiligten zu 3, daß die Tochter zur Rückübertragung des hälftigen Miteigentumsanteils an dem österreichischen Grundstück nicht mehr imstande sei, weil sie als eingetragene alleinige Eigentümerin das Anwesen in Wohnungseigentum umgewandelt und schon ca. 60 % der Eigentumswohnungen verkauft habe, hat das Landgericht keine Bedeutung beigemessen. Dies habe ggf. Schadensersatzansprüche gegen die Tochter zur Folge, führe jedoch nicht dazu, daß der gegenseitige Übertragungsvertrag wirksam werde. Die vom Beteiligten zu 3 geltend gemachten wirtschaftlichen Gründe für den Verkauf des Grundstücks in K. rechtfertigten seine Handlungsweise nicht. Um liquide Mittel zu erlangen, hätte der Beteiligte zu 3 seiner ohnehin bestehenden Verpflichtung nachkommen und Kontakt mit dem Erben aufnehmen müssen. Da die Mutter des Erben am 16. 8. 1996 verstorben gewesen sei und sein Vater in Bayern gewohnt habe, sei mit einer Übersiedlung des Erben nach Deutschland und mit einem Interesse des Erben, das Grundstück in K. zu behalten, zu rechnen gewesen. Dies hätte der Beteiligte zu 3 abklären müssen. Zudem sei ihm bekannt gewesen, daß der Erbe aufgrund von Schenkungen auf den Todesfall durch die Erblasserin erhebliches Kapital besitze und andererseits die Rückübertragung des Miteigentumsanteils an dem österreichischen Grundstück fordern könne. Möglicherweise hätten liquide Mittel auch durch Verhandlungen über diese Rückgewähransprüche oder aus dem Vermögen des Erben erlangt werden können, was den Verkauf des Grundstücks in K. erübrigt hätte. Ohne diese Möglichkeiten abzuklären, habe der Beteiligte zu 3 das Grundstück nicht verkaufen dürfen.

c) Diese Begründung ist nicht ausreichend und auch nicht in jeder Hinsicht frei von Rechtsfehlern.

aa) Feststellungen dazu, welches Recht auf den Vertrag vom 14. 12. 1990 anzuwenden ist, fehlen (§ 25 FGG). Die Vertragsschließenden waren beide österreichische Staatsangehörige. Die Gegenleistung für die Übertragung des hälftigen Miteigentums an dem Grundstück in K. sollte einerseits in der Übertragung des hälftigen Miteigentums an einem österreichischen Grundstück, andererseits in der Begründung einer Grundschuld an einem weiteren in Bayern gelegenen Grundstück bestehen. Grundlage für das gesamte Geschäft sollte, wie sich aus dem Kaufvertrag über das österreichische Grundstück ergibt, ein Pflichtteilsverzichtsabkommen sein, das hinsichtlich des deutschem Recht unterstellten Nachlaßteils nach deutschem, im übrigen nach österreichischem Recht zu beurteilen gewesen wäre. Eine ausdrückliche Rechtswahl ist nicht getroffen worden. Die Bestimmungen des Vertrages oder sonstige Umstände des Falles ergeben nicht mit hinreichender Sicherheit einen auf die Wahl des österreichischen oder deutschen Rechts gerichteten Willen der Parteien. Unter diesen Umständen greift die Vermutung des Art. 28 Abs. 3 EGBGB ein. Es ist daher davon auszugehen, daß der Vertrag vom 14. 12. 1990 die engste Verbindung zur Bundesrepublik Deutschland aufweist und daher nach deutschem Recht zu beurteilen ist.

bb) Das Beschwerdegericht hat sich mit der Vorschrift des § 351 BGB nicht auseinandergesetzt. Den in dieser Vorschrift ausdrücklich aufgeführten Ausschlußgründen steht das Unvermögen der Herausgabe gleich (Palandt/Heinrichs § 351 Rn. 2); das Unvermögen zur Herausgabe eines erheblichen Teils genügt (§ 351 Satz 2 BGB; Palandt/Heinrichs aaO). Der Erbe hat nicht in Abrede gestellt, daß seine Mutter das österreichische Grundstück in Eigentumswohnungen umgewandelt und ca. 60 % der Eigentumswohnungen verkauft hat. Er hat auch nicht behauptet, daß ihr bzw. ihrem Erben der Rückerwerb der verkauften Eigentumswohnungen möglich sei.

d) Daß das Grundstück in K. schon wegen des Rückübertragungsanspruches der Tochter der Erblasserin (bzw. ihres Erben) nicht hätte verkauft werden dürfen, ist damit nicht ausreichend begründet und beim gegenwärtigen Stand der Ermittlungen auch nicht begründbar.

Es kommt daher auf die vom Landgericht nicht behandelte Frage an, ob der Beteiligte zu 3 über die Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 Abs. 1 BGB) hinaus durch sich aus dem Testament ergebende Einschränkungen des Verwaltungsrechts gebunden war (vgl. § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB). Da das Landgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, weitere Ermittlungen hierzu aber nicht in Betracht kommen, kann das Rechtsbeschwerdegericht selbst die Auslegung des Testaments vornehmen (BayObLGZ 1982, 159/164; Keidel/Kahl FGG 14. Aufl. § 27 Rn. 48).

e) Das Landgericht hat offenbar nur Einschränkungen des Verwaltungsrechts nach § 2208 Abs. 1 BGB - also dingliche Beschränkungen der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers - in Betracht gezogen. Die Position des Testamentsvollstreckers kann aber auch nach § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB durch Verwaltungsanordnungen des Erblassers schuldrechtlich eingeschränkt werden (Staudinger/Reimann § 2208 Rn. 3; vgl. BGH NJW 1984, 2464/2465; Damrau JR 1985, 106). Auch wenn die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers über die zum Nachlaß gehörenden, in der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Grundstücke durch das Testament nicht eingeschränkt wurde, folgt daraus nicht, daß er auch schuldrechtlich uneingeschränkt mit ihnen verfahren durfte. Im Grundbuchverfahren hat der 2. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 20. 8. 1998 dem Testament durch Auslegung zwar keine dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkungen entnehmen können, wohl aber Verwaltungsanordnungen der Erblasserin im Sinne von § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB.

Auch ein Verstoß gegen nur schuldrechtlich wirkende Verwaltungsanordnungen des Erblassers kann eine grobe, die Entlassung nach § 2227 BGB rechtfertigende Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers begründen (BayObLGZ 1997, 1/13; 1976, 67/73; OLG Zweibrücken FamRZ 1989, 788 f.; Staudinger/Reimann § 2216 Rn. 25).

f) Bei der angeordneten Testamentsvollstreckung handelt es sich dem Schwergewicht nach nicht um eine Abwicklungs-, sondern um eine Verwaltungsvollstreckung bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres des Erben (§ 2209 Satz 1 Halbsatz 1 BGB). Deren Anordnung dient, wie sich auch aus der Nr. II des Testaments schließen läßt, vorwiegend dem Zweck, die Tochter der Erblasserin von jeder Möglichkeit auszuschließen, als gesetzliche Vertreterin des Erben über den Nachlaß zu verfügen. Entsprechend diesem Zweck sollen alle Verfügungsrechte ausschließlich dem Testamentsvollstrecker zustehen und damit - jedenfalls was den nach deutschem Recht zu beurteilenden Nachlaßteil betrifft - die Verfügungsbefugnisse des Erben bzw. seiner gesetzlichen Vertreterin ausgeschlossen sein (§ 2211 Abs. 1 BGB). Dies läßt darauf schließen, daß die dann folgenden detaillierten Vorschriften, die sich im besonderen mit dem Grundbesitz befassen, nicht dingliche Wirkung, sondern schuldrechtlichen Charakter haben; es handelt sich nicht um (dinglich wirkende) Einschränkungen der Rechte des Testamentsvollstreckers nach § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern um (nur schuldrechtlich wirkende) Verwaltungsanordnungen im Sinne von § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB.

Sie betreffen zunächst die Instandsetzung und Instandhaltung der Häuser in Bayern und Österreich. Außerdem wird angeordnet, daß aus den Erträgnissen des Vermögens "Rücklagen für die Erhaltung des Grundbesitzes gebildet werden". Die Erblasserin ging, wie aus dem nachfolgenden Satz ersichtlich, davon aus, daß nach Bildung dieser Rücklagen und Bezahlung aller Verbindlichkeiten noch Nettoerträgnisse verbleiben würden, die für die Ausbildung des Erben verwendet werden könnten. Daraus ergibt sich, daß die Erblasserin ihre Anordnungen zur Instandhaltung und Erhaltung des Grundbesitzes nicht unter den Vorbehalt der finanziellen Leistungsfähigkeit des Nachlasses stellen wollte; von dieser ging sie vielmehr aus. Für die Veräußerung eines Grundstücks ist in diesem Verwaltungskonzept kein Raum. Der Beteiligte zu 3 kann sich auch nicht darauf berufen, daß sich die Erblasserin noch zu ihren Lebzeiten Gedanken über den Verkauf des Anwesens in K. gemacht habe. Für ihn sind allein die durch letztwillige Verfügung getroffenen Anordnungen maßgebend. Diese lassen den Verkauf eines Grundstücks nicht zu.

Soweit sich der Beteiligte zu 3 darauf beruft, daß die Belastungen des Grundbesitzes aus den Erträgen nicht zu erwirtschaften gewesen seien, der Immobilienbesitz in K. deswegen aus ökonomischen Gründen habe verkauft werden müssen, hat das Nachlaßgericht zutreffend auf die Möglichkeit einer Außerkraftsetzung der einen Verkauf nicht zulassenden Anordnungen gemäß § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB hingewiesen. Das Stellen eines Antrags nach § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB gehört zu den Pflichten des Testamentsvollstreckers, wenn eine ordnungsgemäße Nachlaßverwaltung die Beseitung der Verwaltungsanordnung notwendig erfordert (MünchKomm/Brandner § 2216 Rn. 22). Zwar kann eine durch die nachträgliche Entwicklung der Verhältnisse überholte Verwaltungsanordnung schon mit Rücksicht auf den mutmaßlichen Erblasserwillen kraft ergänzender Auslegung eine modifizierte, den neuen Verhältnisse angepaßte Bedeutung haben oder sogar völlig gegenstandslos sein (MünchKomm/Brandner aaO Rn. 17). Dann aber wäre vor einer Abweichung von den Anordnungen der Erblasserin jedenfalls geboten gewesen, den Erben anzuhören (MünchKomm/Brandner aaO Rn. 17). Der Testamentsvollstrecker ist zwar zu einer vorherigen Anhörung des Erben über von ihm beabsichtigte Maßnahmen nicht grundsätzlich, sondern nur nach Lage des Einzelfalls verpflichtet (BGHZ 30, 67/73). Wenn der Beteiligte zu 3 aber schon, ohne den Weg des § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB zu gehen, die allein auf den Erhalt des Grundbesitzes, nicht auch auf seine Verwertung im Wege des Verkaufs gerichteten Verwaltungsanordnungen der Erblasserin als gegenstandslos ansehen wollte, so war es jedenfalls seine Pflicht, den Erben davon zu unterrichten, daß die Annahme der Erblasserin, mit den Erträgnissen ihres Vermögens könnten der Erhalt des Grundbesitzes und die Ausbildung des Erben finanziert werden, nicht (mehr) zutreffe, und daß wegen der nicht (mehr) aus den Erträgnissen zu finanzierenden Belastungen der Grundstücke der Verkauf eines Grundstücks erforderlich sei. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, bestand zu einer Beteiligung des Erben um so mehr Anlaß, als diesem die Erblasserin durch Schenkung auf den Todesfall erhebliches Kapital zugewandt hatte, das zwar rechtlich nicht zum Nachlaß gehörte und daher - trotz Nr. IV Abs. 3 des Testaments - auch nicht der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterlag, das aber der Erbe trotzdem (teilweise) zur Wegfertigung von Nachlaßverbindlichkeiten hätte einsetzen können, wenn es ihm mehr darum zu tun gewesen wäre, den Grundbesitz zu erhalten.

Erst recht konnte der Testamentsvollstrecker nicht wegen der Pflichtteilsansprüche der Mutter des Erben die Anordnungen der Erblasserin, die ihn zum Erhalt des Grundbesitzes verpflichteten, als gegenstandslos ansehen. Insoweit bestand schon keine Dringlichkeit; denn bislang war lediglich über den Auskunftsanspruch entschieden. Ob und in welcher Höhe nach Erteilung der Auskunft Pflichtteilsansprüche geltend gemacht würden, war noch nicht abzusehen. Außerdem hat aber der Beteiligte zu 3 selbst nicht verkannt, daß Pflichtteilsansprüche nach § 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB nur gegen den Erben geltend gemacht werden können (Schriftsatz vom 21. 4. 1997). Ein Testamentsvollstrecker kann Pflichtteilsansprüche nur erfüllen, soweit sie unstreitig sind (Palandt/Edenhofer § 2213 Rn. 7). Das konnte hier nicht der Fall sein, weil die Pflichtteilsansprüche noch nicht beziffert worden waren. Wollte der Testamentsvollstrecker daher zur Erfüllung künftiger Pflichtteilsansprüche eine so bedeutsame Entscheidung treffen, wie den Verkauf eines Grundstücks entgegen den Verwaltungsanordnungen der Erblasserin, so mußte er sich darüber mindestens vorher mit dem Erben verständigen, dem allein die Entscheidung darüber zustand, inwieweit die Pflichtteilsansprüche anerkannt und befriedigt werden sollten.

Den Beteiligten zu 3 rechtfertigt auch nicht der Umstand, daß der Erbe zum Zeitpunkt des Verkaufs - 6. 12. 1996 - keinen gesetzlichen Vertreter hatte, weil seine Mutter, die seine gesetzliche Vertreterin gewesen war, am 16. 8. 1996 verstorben und damit auch die Ergänzungspflegschaft nach § 1918 Abs. 1 BGB erloschen war. Erst mit Beschluß vom 21. 1. 1997 hat das Amtsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung Vormundschaft angeordnet und dem Erben einen Vormund bestellt. Dies hätte aber, wenn dem Vormundschaftsgericht ein Fürsorgebedürfnis schon eher bekannt geworden wäre, auch früher geschehen können.

g) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht daher in dem Verkauf des Grundstücks in K. durch den Beteiligten zu 3 einen schuldhaften Verstoß gegen die einem Testamentsvollstrecker obliegenden Pflichten gesehen, und zwar einen solchen von erheblichem Gewicht und damit eine grobe Pflichtverletzung im Sinne von § 2227 Abs. 1 BGB (BayObLGZ 1997, 1/12; FamRZ 1991, 235/236, 615/616; FamRZ 1998, 325/326, 987/988).

Die Pflichtverletzung besteht nach den vorstehenden Ausführungen darin, daß sich der Testamentsvollstrecker über Verwaltungsanordnungen der Erblasserin hinweggesetzt hat, ohne zuvor ein Verfahren nach § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB durchzuführen oder wenigstens den Erben zu unterrichten und anzuhören. Darin liegt eine erhebliche Gefährdung der Interessen des Erben, die, was die Erhaltung des Grundbesitzes betrifft, mit denjenigen der Erblasserin übereinstimmen. Daß eine so wichtige, mit den Verwaltungsanordnungen der Erblasserin nicht zu vereinbarende Entscheidung jedenfalls nicht ohne Absicherung - entweder durch das Verfahren nach § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB oder durch eine Verständigung mit dem Erben - getroffen werden durfte, mußte sich einem besonnenen und gewissenhaften Testamentsvollstrecker aufdrängen.

h) Liegt ein wichtiger Grund vor, so ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen, ob gleichwohl überwiegende Gründe für ein Verbleiben des Testamentsvollstreckers im Amt sprechen (BayObLGZ 1988, 42/51; FamRZ 1997, 905/907). Solche Gründe sind hier nicht ersichtlich; auch die Rechtsbeschwerde hat solche Gründe nicht aufgezeigt.

4. Die Erstbeschwerde des Beteiligten zu 3 ist auch insoweit zulässig, als sie gegen die Ernennung eines neuen Testamentsvollstreckers gerichtet ist, soweit dieser - bei Aufhebung der Entlassungsentscheidung - neben dem Beteiligten zu 3 bestellt wäre. Das ist insoweit der Fall, als seine Entlassung mangels internationaler Zuständigkeit nicht ausgesprochen werden durfte und daher aufzuheben war; denn insoweit wird die Rechtsstellung des von der Erblasserin ernannten Testamentsvollstreckers durch die Ernennung eines weiteren Testamentsvollstreckers unmittelbar betroffen (§ 20 Abs. 1 FGG).

Unzulässig ist die gegen die Ernennung eines Testamentsvollstreckers gerichtete Beschwerde jedoch, soweit die Entlassung des Beteiligten zu 3 zu Recht erfolgte; denn insoweit werden seine Rechte durch die Ernennung eines neuen Testamentsvollstreckers nicht mehr beeinträchtigt.

Soweit danach die Beschwerde zulässig ist, ist sie auch begründet; denn die Ernennung eines neuen Testamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht kommt erst in Betracht, wenn die von der Erblasserin selbst im Testament ernannten Testamentsvollstrecker weggefallen sind - was nicht der Fall ist, soweit der Beteiligte zu 3 die Testamentsvollstreckung bezüglich des österreichischem Recht unterstehenden Nachlaßteils ausübt.

5. Den Kostenentscheidungen der Vorinstanzen lag der volle Erfolg des Antrags auf Entlassung des Testamentsvollstreckers zugrunde. Da die den gegensätzlich Beteiligten (zu denen in der Rechtsbeschwerdeinstanz auch der Beteiligte zu 4 gehört, dessen Rechtsstellung durch die Entscheidung über die Entlassung unmittelbar betroffen ist) entstandenen Kosten aber nur zum Teil - wenn auch zum deutlich größeren Teil, da der Wert des österreichischen Grundstücks hinter demjenigen des Grundstücks in K. zurückbleibt - durch grobes Verschulden des Beteiligten zu 3 verursacht wurden, entspricht auch nur eine anteilige Kostenerstattung durch den Beteiligten zu 3 der Billigkeit. Entsprechendes gilt für die Beschwerdeverfahren (§ 13a Abs. 1 Satz 1 FGG unter Berücksichtigung des Grundgedankens von § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG; Bassenge/Herbst FGG-RPflG 8. Aufl. § 13a FGG Rn. 8 f.).

Wer zur Tragung der Gerichtskosten verpflichtet ist, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz und bedarf daher keiner Entscheidung.

Den Geschäftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens setzt der Senat in Übereinstimmung mit den Wertfestsetzungen der Vorinstanzen auf 120.000 DM fest (vgl. BayObLGZ 1994, 313/325 f.).

Ende der Entscheidung