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1Z BR 214/98 LG Passau 2 T 49/98 AG Freyung VI 92/97

Der 1. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vizepräsidenten Gummer sowie der Richter Kenklies und Seifried

am 26. Januar 2000

in der Nachlaßsache

beschlossen:

Tenor:

I. Auf die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2 wird der Beschluß des Landgerichts Passau vom 18. November 1998 in den Nrn. I bis III aufgehoben.

II. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluß des Amtsgerichts Freyung vom 5. Dezember 1997 wird zurückgewiesen.

III. Der Beteiligte zu 1 hat der Beteiligten zu 2 die ihr im Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht Passau entstandenen Kosten zu erstatten.

Gründe:

I.

Die am 14.2.1997 im Alter von 85 Jahren verstorbene Erblasserin war ledig und hatte keine Abkömmlinge. Mit notariell beurkundeten Testamenten vom 13.12.1990 und 27.3.1991 hat sie ihren Neffen, den Beteiligten zu 1, zu ihrem alleinigen Erben eingesetzt und zugunsten einer Kusine und einer Frau S. mit Barvermächtnissen in Höhe von insgesamt 25.000 DM beschwert. Ferner hat sie Testamentsvollstreckung angeordnet und die Beteiligte zu 2, die ihre Betreuerin gewesen war, zur Testamentsvollstreckerin ernannt. Deren Aufgabe sollte es sein, die Eigentumswohnung der Erblasserin - den wesentlichen Nachlaßgegenstand - zu verkaufen und die Vermächtnisse sowie eine Auflage, 8.000 DM für die Verwendung zur Grabpflege anzulegen, zu erfüllen.

Die Beteiligte zu 2 beantragte und erhielt am 1.4.1997 ein Testamentsvollstreckerzeugnis.

Mit Schreiben vom 9.7.1997 beantragte der Beteiligte zu 1 die Entlassung der Beteiligten zu 2, weil sie die Eigentumswohnung ohne seine Einwilligung verkaufen wolle, obwohl er sie schriftlich davon in Kenntnis gesetzt habe, daß er im September 1997 sämtliche Vermächtnisse und die Auflage erfüllen könne. Sein Verfahrenbevollmächtigter führte als weiteren Grund ein tiefgreifendes Zerwürfnis zwischen den Beteiligten an, ferner, daß die Beteiligte zu 2 dem Beteiligten zu 1 bisher kein Nachlaßverzeichnis mitgeteilt habe.

Das Nachlaßgericht wies mit Beschluß vom 5.12.1997 den Antrag des Beteiligten zu 1 zurück.

Mit seiner Beschwerde brachte der Beteiligte zu 1 weiter vor, die Beteiligte zu 2 habe sich geweigert, die Eigentumswohnung an von ihm beigebrachte Kaufinteressenten zu veräußern. Der eine, seine Arbeitgeberin, eine Ges.m.b.H. österreichischen Rechts mit Sitz in Wien, sei bereit gewesen, die Eigentumswohnung für 185.000 DM zu erwerben. Die andere, Frau W., habe die Eigentumswohnung für 147.000 DM erwerben wollen. Mehrere bereits anberaumte Verbriefungstermine seien an dem Verhalten der Beteiligten zu 2 gescheitert.

Mit Beschluß vom 18.11.1998 hob das Landgericht den Beschluß des Nachlaßgerichts auf und sprach die Entlassung der Beteiligten zu 2 aus.

Diese hat gegen den ihr am 30.11.1998 zugestellten Beschluß mit am 14.12.1998 eingegangenem Telefax-Schreiben "Beschwerde" eingelegt.

II.

Die "Beschwerde" der Beteiligten zu 2 ist als sofortige weitere Beschwerde statthaft und auch ansonsten zulässig; sie erweist sich auch als begründet.

1. Wird ein Testamentsvollstrecker gegen seinen Willen vom Landgericht als Beschwerdegericht entlassen, so kann dessen Entscheidung nach §§ 27, 29 Abs. 2, § 81 Abs. 2 FGG nur mit der sofortigen weiteren Beschwerde angefochten werden (BGHZ 30, 132/133; BayObLGZ 1985, 298/301; 1951, 657/660; FamRZ 1995, 124/125; OLG Hamm OLGZ 1986, 1/2; Bassenge/Herbst FGG/RPflG 8. Aufl. § 81 FGG Rn. 7). Mit der Übermittlung der Beschwerdeschrift per Telefax am 14.12.1998 wurde die Frist des § 22 Abs. 1 FGG gewahrt (BGH FamRZ 1999, 21; Bassenge/Herbst § 21 FGG Rn. 4). Die Beteiligte zu 2 ist beschwerdeberechtigt (§ 20 Abs. 1, § 29 Abs. 4 FGG), da die angefochtene Entscheidung unmittelbar in ihre Rechtsstellung als Testamentsvollstreckerin eingreift. Als Rechtsanwältin konnte sie das Rechtsmittel in eigener Sache formwirksam einlegen (§ 29 Abs. 1 Satz 2 FGG), ohne sich dabei durch einen anderen Rechtsanwalt vertreten lassen zu müssen (OLG Hamm aaO).

2. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluß des Nachlaßgerichts war nicht fristgebunden, da das Nachlaßgericht die beantragte Entlassung der Beteiligten zu 2 abgelehnt hatte (Bassenge/Herbst § 81 FGG Rn. 7). Der Beteiligte zu 1 war beschwerdeberechtigt, da das Nachlaßgericht seinen Antrag auf Entlassung der Beteiligten zu 2 als Testamentsvollstreckerin zurückgewiesen hatte (BayObLG NJW-RR 1996, 714; BayObLGZ 1997, 1/10). Das Landgericht hat die Beschwerde des Beteiligten zu 1 daher zu Recht für zulässig gehalten.

3. Das Landgericht hat einen wichtigen Grund für die Entlassung der Beteiligten zu 2 angenommen. Auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes liegt die Entlassung aber im pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts. Dieses Ermessen hat das Landgericht nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt.

a) Als Erbe war der Beteiligte zu 1 berechtigt, den Antrag auf Entlassung der Testamentsvollstreckerin (§ 2227 Abs. 1 BGB) zu stellen (BGHZ 35, 296/300 f.; BayObLG FamRZ 1996, 186/187; 1998, 325/326).

b) Die Erblasserin hat durch notarielles Testament vom 13.12.1990 die Beteiligte zu 2 wirksam als Testamentsvollstreckerin berufen. Die Annahme des Amtes durch die Beteiligte zu 2 (§ 2202 BGB) lag in ihrem Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses (Palandt/Edenhofer BGB 59. Aufl. § 2202 Rn. 3). Die im Testament festgelegten Aufgaben der Testamentsvollstreckerin sind auch noch nicht erledigt; die Testamentsvollstreckung ist daher noch nicht beendet (vgl. BGH NJW 1964, 1316/1317; BayObLGZ 1953, 357/360 und 362; 1988, 42/46).

c) Die Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht auf Antrag eines Beteiligten setzt einen wichtigen Grund voraus (§ 2227 Abs. 1 BGB). Das Gesetz nennt als Beispiele eine grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers oder dessen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung.

Ob ein wichtiger Grund im Sinne von § 2227 Abs. 1 BGB vorliegt, ist Tat- und Rechtsfrage. Tatfrage ist die Feststellung des Sachverhalts, der die Entlassung rechtfertigen soll. Diese obliegt den Tatsacheninstanzen. Das Rechtsbeschwerdegericht hat von dem Sachverhalt auszugehen, den das Beschwerdegericht als erwiesen erachtet. Dessen Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung ist nur auf Rechtsfehler nachprüfbar. Ob der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt die Merkmale des Rechtsbegriffs "wichtiger Grund" im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB erfüllt, ist dagegen eine vom Gericht der weiteren Beschwerde einschränkungslos nachprüfbare Rechtsfrage (BayObLGZ 1990, 177/181; FamRZ 1991, 235/236).

d) Das Landgericht hat festgestellt, daß die Beteiligte zu 2 während rund eineinhalb Jahren keine ernsthaften Schritte zur Veräußerung der Eigentumswohnung unternommen habe, ohne welche die Vermächtnisse und die Auflage nicht erfüllt werden konnten. Diesen Sachverhalt hat es als erhebliche schuldhafte Pflichtverletzung gewertet. Es hat dabei aber nicht berücksichtigt, daß das zögerliche Handeln der Testamentsvollstreckerin wesentlich durch hinhaltendes Verhalten des Beteiligten zu 1 beeinflußt war, das zudem im Laufe des Verfahrens mehrfach wechselte.

aa) Das Amt des Testamentsvollstreckers ist es, den Willen des Erblassers auszuführen. Dazu muß er die Zwecke, um derentwillen der Erblasser die Testamentsvollstreckung angeordnet hat, nach besten Kräften zu verwirklichen trachten. Um dieser Aufgabe gerecht werden zu können, räumt das Gesetz dem Testamentsvollstrecker in den §§ 2205, 2206 BGB umfangreiche Rechte ein, während es in den §§ 2211, 2212 BGB die Rechte des Erben entsprechend einschränkt. Da die Befugnisse des Testamentsvollstreckers als Treuhänder und Inhaber eines Amtes auf dem Willen des Erblassers beruhen, kann auch nur dieser ihm in der Form der letztwilligen Verfügung Weisungen für die Führung seines Amtes erteilen, wie sich u.a. aus § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB ergibt (BGHZ 25, 275/279). Innerhalb der gesetzlichen Schranken ist der Wille des Erblassers die oberste Norm für die Aufgaben und Befugnisse des Testamentsvollstreckers (BayObLG NJW 1976, 1692). Dagegen ist der Testamentsvollstrecker in seiner Amtsführung von den Erben grundsätzlich unabhängig (BGHZ 30, 67/73). Auch wenn der Erblasser die Testamentsvollstreckung im Interesse der von ihm eingesetzten Erben angeordnet hat, können diese grundsätzlich auf seine Amtsführung keinen Einfluß nehmen (BGHZ 25, 275/280). Dies gilt um so mehr, wenn, wie hier, die Anordnung der Testamentsvollstreckung in erster Linie der Erfüllung von Vermächtnissen und Auflagen dienen soll, die, weil durch sie das Erbe geschmälert wird, weniger im Interesse des Erben, als in dem des Erblassers und der Vermächtnisnehmer liegt.

bb) Das Landgericht hat zutreffend durch Auslegung des Testaments vom 13.12.1990 festgestellt, daß die Beteiligte zu 2 als Testamentsvollstreckerin die Aufgabe hatte, die Vermächtnisse und Auflagen zu erfüllen, und daß sie zur Beschaffung der hierfür erforderlichen Geldmittel nach testamentarischer Anweisung der Erblasserin (§ 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB) die Eigentumswohnung zu verkaufen hatte ("Meine Eigentumswohnung ... soll verkauft werden"; "der Testamentsvollstrecker hat insbesondere die Aufgabe und die Befugnis, meine Eigentumswohnung zu verkaufen, die Vermächtnisse zu erfüllen und die Erfüllung der Auflagen zu überwachen").

Aus der Bestimmung des Testaments, daß die Barvermächtnisse "bei Eingang des Erlöses aus dem Verkauf meiner Eigentumswohnung, spätestens jedoch ein Jahr nach meinem Ableben zur Zahlung fällig" seien, läßt sich auch ein zeitlicher Rahmen für die Erfüllung dieser Aufgaben entnehmen. Dieser zeitliche Rahmen war zum Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung um mehr als ein halbes Jahr überschritten. Die Veräußerung der Eigentumswohnung hätte sich aber erübrigt, wenn der Beteiligte zu 1 die Erfüllung der Vermächtnisse und Auflagen auf andere Weise ermöglicht hätte. Dies hat er mehrmals angekündigt. Im Termin vor dem Landgericht am 27.3.1998 war auf der Grundlage einer solchen Ankündigung ein Vergleich geschlossen worden, in dem sich die Testamentsvollstreckerin damit einverstanden erklärte, daß der Beteiligte zu 1 die Eigentumswohnung zur freien Verfügung behalten kann, nachdem er die Erfüllung der Vermächtnisse nachgewiesen hat. Die Beteiligte zu 2 konnte nicht davon ausgehen, daß der Beteiligte zu 1 seine in einen gerichtlichen Vergleich aufgenommene Ankündigung nicht einhalten, sondern statt dessen für die Beteiligte zu 2 überraschend erneut den Verkauf der Wohnung von sich aus betreiben werde.

Das Landgericht hat weiter angenommen, die Beteiligte zu 2 habe den Verkauf der Eigentumswohnung an die vom Beteiligten zu 1 zugeführten Käufer "verhindert", weil keine vernünftigen Gründe bestanden, die Eigentumswohnung nicht an diese zu verkaufen. Auch diese Beurteilung wird durch den festgestellten Sachverhalt nicht gedeckt. Als erster Kaufinteressent war eine österreichische "Juwelen Handelsges.m.b.H." vorgesehen, die den Namen des Beteiligten zu 1 trägt und für die bei Vertragsabschluß dieser handeln sollte. Es lag auf der Hand, daß sowohl die Frage der Vertretungsbefugnis des Beteiligten zu 1 für die Gesellschaft (vgl. Nr. XIX des Vertragsentwurfs) als auch deren Solvenz überprüfungsbedürftig waren, auch wenn die Beteiligte zu 2 dies erst später geltend machte.

Auch dafür, daß der Kaufvertrag mit der zweiten vom Beteiligten zu 1 zugeführten Käuferin nicht zustande kam, fehlten vernünftige Gründe nicht. Der erste Verbriefungstermin war vom Beteiligten zu 1 mit dem Notar ohne Abstimmung mit der Beteiligten zu 2 festgelegt worden; die Beteiligte zu 2 wurde hiervon von einem Notariatsbediensteten einen oder zwei Tage zuvor telefonisch verständigt. Diesen sehr kurzfristig und ohne die erforderliche Vorbereitung - die vorherige Übersendung des Vertragsentwurfs - anberaumten Termin nicht wahrgenommen zu haben, gereicht der Beteiligten zu 2 nicht zum Vorwurf. Auch für das Scheitern des zweiten anberaumten Verbriefungstermins vom 6.10.1998 hat die Beschwerdeführerin Gründe vorgebracht (Schriftsatz vom 26.10.1998), die nur zum Teil in dem angegriffenen Beschluß vom 18.11.1998 berücksichtigt wurden. Das Landgericht hat unberücksichtigt gelassen, daß nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 2 lediglich für die Vermächtnisse eine Regelung vorgesehen war, nicht aber für die Erfüllung der Auflage, statt dessen aber eine Direktzahlung der Käuferin an die oben bezeichnete "Juwelen Handelsges.m.b.H." von 15.000 DM, so daß bei den Belastungen von annähernd 100.000 DM die zur Erfüllung der Auflage erforderlichen 8.000 DM wohl nicht mehr übrig geblieben wären. Wieso es sich hierbei um "keine vernünftigen Gründe" handelte, ist, nicht ausgeführt (§ 25 FGG) und auch nicht ersichtlich. Zu den Aufgaben der Beteiligten zu 2 gehörte gerade auch, die Erfüllung der Auflage bezüglich der 8.000 DM für die Grabpflege durchzusetzen. Es erscheint auch nicht unvernünftig, daß die Beteiligte zu 2 vor Begründung einer entsprechenden Verpflichtung erst klären wollte, ob sie den Besitz an dem zur Eigentumswohnung gehörenden Kellerabteil der Käuferin tatsächlich verschaffen konnte (vgl. § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB und Nr. VI des mit Schriftsatz vom 6.3.1998 vorgelegten Vertragsentwurfs). Es läßt sich also nicht sagen, daß die Beteiligte zu 2 diesen Verkauf ohne nachvollziehbare Gründe scheitern ließ - zumal ein "Scheitern" dieses Geschäftes im Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung noch gar nicht endgültig feststand.

e) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, daß die Entlassung des Testamentsvollstreckers nicht die zwangsläufige Folge ist, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Vielmehr hat dann das Nachlaßgericht und das im Beschwerdeverfahren an dessen Stelle tretende Landgericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen, ob gleichwohl überwiegende Gründe für ein Verbleiben des Testamentsvollstreckers im Amt sprechen (BayObLGZ 1976, 67/74; FamRZ 1991, 235/236 f.; 1997, 905/907; 1998, 325/328). Das Rechtsbeschwerdegericht kann insoweit nur prüfen, ob das Landgericht von seinem Ermessen einen rechtlich fehlerhaften Gebrauch gemacht hat, von ungenügenden oder verfahrenswidrig zustande gekommenen Feststellungen ausgegangen ist oder wesentliche Umstände unerörtert gelassen hat (BayObLGZ 1965, 348/352 f.; 1969, 200/204; FamRZ 1998, 325/328).

Der Umstand, daß das Landgericht zu Unrecht für beide Verkaufsfälle annahm, die Beteiligte zu 2 habe sie ohne vernünftige Gründe verhindert, und vor allem unberücksichtigt ließ, daß insoweit zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts noch gar nicht feststand, ob der Kaufvertrag nicht nach Klärung der Besitzfrage an dem Kellerabteil und nach Änderung des Kaufvertragsentwurfs doch noch zustande kommen würde, hat auch seine Ermessensausübung rechtsfehlerhaft beeinflußt. Unter Berücksichtigung dieser Umstände nämlich war zum Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung positiv zu erwarten, daß die Beteiligte zu 2 durch Abschluß des Kaufvertrags mit der zweiten Interessentin die Geldmittel erhalten würde, um die Vermächtnisse und die Auflage erfüllen zu können und so die Testamentsvollstreckung zu dem von der Erblasserin gewünschten Ziel zu führen. Dies ist ein wesentlicher Umstand, der bei der Ermessensentscheidung hätte in Rechnung gestellt werden müssen. Ferner hätte das Landgericht, wenn es den Umstand, daß die Beteiligte zu 2 keine eigenen Bemühungen zum Verkauf der Eigentumswohnung entfaltet hatte, als grobe Pflichtverletzung werten wollte, doch jedenfalls bei der Ermessensausübung berücksichtigen müssen, daß der Beteiligte zu 1 hierzu selbst entscheidend beigetragen hat. Er hat den Antrag auf Entlassung der Beteiligten zu 2 ursprünglich darauf gestützt, daß diese den Verkauf der Eigentumswohnung gegen seinen Willen betreibe. Auch im Verfahren hat er nochmals angekündigt, daß er die Vermächtnisse und die Auflage aus eigenen Mitteln erfüllen werde, damit der Verkauf der Eigentumswohnung unterbleibe.

Jedenfalls die Ermessensentscheidung des Landgerichts ist deshalb rechtsfehlerhaft.

Da weitere Ermittlungen nicht erforderlich sind, kann das Rechtsbeschwerdegericht, das in vollem Umfang an die Stelle des Landgerichts tritt, die Ermessensentscheidung selbst vornehmen (OLG Hamm OLGZ 1986, 1/6). In dem Zeitpunkt, in dem sich die Beendigung der Testamentsvollstreckung durch Erfüllung der Vermächtnisse und Auflagen abzeichnet, der Testamentsvollstreckerin ihr Amt noch wegen in der Vergangenheit liegender Gründe zu entziehen, widerspricht gerade dem Zweck, zu dem die Erblasserin die Testamentsvollstreckung angeordnet hat. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, daß die Beteiligte zu 2 dem Beteiligten zu 1 ein von ihr unterzeichnetes Nachlaßverzeichnis erst im April 1998 mitgeteilt hatte. Es sprechen vielmehr überwiegende Gründe für ihr Verbleiben im Amt, insbesondere die Sicherung der Interessen der Vermächtnisnehmer. Es wird nunmehr Aufgabe der Beteiligten zu 2 sein, entsprechend dem Erblasserwillen unbeeinflußt von etwa entgegenstehenden Wünschen des Beteiligten zu 1 die Erfüllung der Vermächtnisse und Auflagen durchzusetzen.

4. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluß des Nachlaßgerichts vom 5.12.1997 erweist sich damit im Ergebnis als unbegründet. Dies hat - für die Beschwerdeinstanz - eine Kostenerstattung nach § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG zur Folge.

In der Rechtsbeschwerdeinstanz fallen Gerichtskosten nicht an (§ 131 Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 KostO). Für eine Kostenerstattung nach § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG für diese Instanz besteht kein Anlaß. Es ist daher auch nicht erforderlich, den Geschäftswert für die Rechtsbeschwerdeinstanz festzusetzen.

Ende der Entscheidung