Judicialis Rechtsprechung

Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Einwilligung des Vaters in die Adoption seines (türkischen) Kindes durch (deutsche) Ehegatten nach dem Gleichgültigkeitstatbestand ersetzt werden kann.

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Der 1. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Präsidenten Gummer sowie der Richter Seifried und Zwirlein

am 9. Januar 2002

in der Adoptionssache

beschlossen:

Tenor:

I. Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 28. März 2001 wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligte zu 1 hat dem Beteiligten zu 2 die diesem im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.

III. Der Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 3000 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die 1996 geborene Beteiligte zu 1 ist die (eheliche) Tochter des Beteiligten zu 2. Ihre Eltern, die beide die türkische Staatsangehörigkeit besitzen, haben 1995 in der Türkei die Ehe geschlossen. Das Amtsgericht Kempten (Allgäu), in dessen Bezirk sie ihren Wohnsitz hatten, hat die Ehe durch Urteil vom 11.3.1997 geschieden. Die elterliche Sorge für die Beteiligte zu 1 hat es dem Kreisjugendamt übertragen.

Am 5.12.1996 war die Beteiligte zu 1 mit Zustimmung ihrer Eltern in Inkognito-Adoptionspflege zu einem Ehepaar (deutscher Staatsangehörigkeit) gegeben worden, das sie jetzt adoptieren will. Die Mutter hat am 13.2.1997 und - nach Ablauf der Frist des § 1750 Abs. 4 Satz 2 BGB - erneut am 26.1.2000 mit notarieller Urkunde ihre Einwilligung in die Adoption ihrer Tochter erklärt. Der Beteiligte zu 2 hatte bei einer Besprechung der Eltern mit der Sachbearbeiterin des Kreisjugendamts am 4.12.1996 folgende von Letzterer vorformulierte Erklärung unterzeichnet:

Vorabzustimmung

Ich... (Name, Geburtsdatum, Adresse des Beteiligten zu 2) gebe meine Zustimmung, dass meine eheliche Tochter... (die Beteiligte zu 1) vom Kreisjugendamt in Adoptionspflege vermittelt werden darf.

Ich werde mit Sicherheit 8 Wochen nach der Geburt meine notarielle Einwilligung erteilen; sollte ich dies nicht tun, bin ich mit der Ersetzung meiner Einwilligung durch das zuständige Vormundschaftsgericht einverstanden.

In Ergänzung dieser "Vorabzustimmung" hatte er selbst eine Erklärung formuliert, die - in der Übersetzung der am 4.12.1996 beigezogenen Dolmetscherin - lautet:

Ich gebe mein Kind nicht freiwillig. Da ich davon ausgehe, dass ich die elterliche Sorge wahrscheinlich nicht erhalten werde und ich es aber für wichtig erachte, dass meine Tochter Vater und Mutter hat und so Sorge für ihre Zukunft tragen will, erteile ich diese Zustimmung.

Bis zu seiner Abschiebung aus der Bundesrepublik Deutschland in die Türkei am 30.5.1997 hat er die Einwilligung in die Adoption seiner Tochter nicht erklärt.

Das Kreisjugendamt als Vormund des Kindes hat mit Schreiben vom 10.9.1997 die Ersetzung der Einwilligung des Vaters in die Adoption beantragt.

Durch Beschluss vom 25.11.1997 hat das Vormundschaftsgericht die Einwilligung des Beteiligten zu 2 in die Adoption ersetzt und die öffentliche Zustellung des Beschlusses an den Kindesvater verfügt, von dem es annahm, dass er unbekannten Aufenthalts sei; auch seine Anhörung war deswegen unterblieben.

Der Beteiligte zu 2 hatte am 7.7.1997 in der Türkei wieder geheiratet. Da seine jetzige Ehefrau in der Bundesrepublik Deutschland lebt, erhielt er wieder eine Aufenthaltsbewilligung für die Bundesrepublik Deutschland und reiste am 22.11.1997 erneut in die Bundesrepublik Deutschland ein.

Am 7.1.1998 beauftragte er seine Verfahrensbevollmächtigten, sich um die Adoptionsangelegenheit zu kümmern. Diese haben, nachdem sie Kenntnis vom Stand des Verfahrens erhalten hatten, mit Schriftsatz vom 11.2.1998 sofortige Beschwerde gegen den Beschlug vom 25.11.1997 eingelegt und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen unverschuldeter Versäumung der Rechtsmittelfrist beantragt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 10.5.1999 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt und die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 25.11.1997 verworfen. Auf weitere Beschwerde der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2 hat der Senat mit Beschluss vom 27.1.2000 die Beschlüsse der Vorinstanzen vom 10.5.1999 und vom 25.11.1997 aufgehoben und die Sache zu anderer Behandlung und neuer Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Das Amtsgericht hat den Beteiligten zu 2 und die für die Adoption zuständige Sachbearbeiterin des Kreisjugendamts angehört und dann mit Beschluss vom 18.4.2000 den Antrag der Beteiligten zu 1 auf Ersetzung der Einwilligung zur Adoption zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1 Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, den Beschluss des Vormundschaftsgerichts vom 18.4.2000 aufzuheben und die Einwilligung zu ersetzen.

Das Landgericht hat durch einen beauftragten Richter den Beteiligten zu 2 sowie die Mutter des Kindes angehört und Zeugen, darunter die (ehemalige) Sachbearbeiterin des Kreisjugendamts, vernommen. Mit Beschluss vom 218.3.2001 hat es die Beschwerde der Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss hat der gesetzliche Vertreter der Beteiligten zu 1 durch seine Verfahrensbevollmächtigten weitere Beschwerde eingelegt, mit der er den Antrag auf Ersetzung der Einwilligung des Beteiligten zu 2 weiterverfolgt.

II.

Die zulässige weitere Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Aus seiner Beweisaufnahme ergebe sich, dass der Beteiligte zu 2 weder gröblich seine Pflichten gegenüber dem Kind verletzt habe, noch dass ihm dieses gleichgültig sei. Die Ersetzung der elterlichen Einwilligung habe letztlich die Auflösung des verfassungsrechtlich geschützten Eltern-Kind-Verhältnisses zum Ziel. Sie sei deshalb an enge Grenzen gebunden, um sicherzustellen, dass die Einwilligung nur in eindeutigen Fällen ersetzt werden könne. Im vorliegenden Fall müsse das Spannungsverhältnis zwischen dem Beteiligten zu 2 und seiner früheren Ehefrau berücksichtigt werden, ferner, dass ihm aufgrund der Scheidung seiner Ehe die Abschiebung drohte. Seine Ehe sei bereits vor der Geburt der Beteiligten zu 1 gescheitert gewesen; die Mutter des Kindes habe bereits am 10.10.1996 die Scheidung beantragt.

Sie habe das Kind schon vor seiner Geburt zur Adoption freigeben wollen und deswegen Kontakt mit dem Kreisjugendamt aufgenommen. Sie habe auch nicht gewollt, dass der Beteiligte zu 2 oder seine Verwandten das Kind erzögen oder für es sorgten. Dies habe sie selbst bei ihrer Vernehmung angegeben. Auch nach der Aussage der (damaligen) Sachbearbeiterin des Kreisjugendamts hätten die Eltern erhebliche Differenzen bezüglich des weiteren Schicksals des Kindes gehabt. Während der Beteiligte zu 2 den Vorschlag gemacht habe, dass er das Kind mit in die Türkei nehme, sei die Mutter mit diesem Vorschlag auf keinen Fall einverstanden gewesen und habe den Beteiligten zu 2 zur Adoption gedrängt. Der Beteiligte zu 2 sei bei der Unterredung im Kreisjugendamt am 4.12.1996, bei der er die beiden Erklärungen unterzeichnete, hin- und hergerissen gewesen; er habe immer wieder gesagt, dass er sein Einverständnis zur Adoption nicht geben werde, und habe schließlich zwei Erklärungen abgegeben, nicht nur die von der Sachbearbeiterin des Kreisjugendamts vorgeschriebene "Vorabzustimmung", sondern auch eine von ihm selbst verfasste des Inhalts, dass er das Kind "nicht freiwillig" hergebe. Er habe nach Bekundung einer Zeugin immer wieder betont, dass er das Kind möchte, und habe deshalb viel geweint. Eine andere Zeugin habe berichtet, dass er das Kind nach seiner Geburt im Krankenhaus habe sehen wollen, dass ihm dies aber von der Familie seiner damaligen Ehefrau verboten worden sei. Mehrere Zeugen hätten bestätigt, dass der Beteiligte zu 2 über diese Situation verzweifelt gewesen sei. Seine damalige Arbeitgeberin habe bekundet, dass er in dieser Zeit ständig am Heulen gewesen sei und nach seinem Kind gerufen habe. Das Kind sei nur deswegen in Adoptionspflege gekommen, weil die Mutter es nicht gewollt habe und der Beteiligte zu 2 keine durchführbaren Vorschläge gehabt habe, wie das Kind versorgt werden solle. Letztlich hätten die Spannungen, die zwischen den Eheleuten bestanden hätten, verhindert, dass sich der Beteiligte zu 2 um sein Kind habe kümmern können. Ihm sei auch nicht die Möglichkeit geblieben, das Kind mit in die Türkei zu nehmen, da seine Ehefrau insoweit massiven Widerstand geleistet habe. Sein Verhalten vor der Abschiebung und nach der Rückkehr nach Deutschland zeige jedoch, dass von Gleichgültigkeit gegenüber dem Kind nicht gesprochen werden könne. Der Beteiligte zu 2 habe es nicht zu vertreten, dass bisher keine Beziehungen zu de m Kind hätten aufgebaut werden können. Es befinde sich in Inkognito-Adoptionspflege; Kontakte zum Kind würden unterbunden. Aus der Aussage der jetzigen Ehefrau des Beteiligten zu 2 ergebe sich aber, dass dieser sich nach wie vor auf die Rückkehr des Kindes vorbereite. Ein Kinderzimmer sei bereits eingerichtet; die jetzige Ehefrau sei bereit, für das Kind zu sorgen. Bei dieser Sachlage komme eine Ersetzung der Einwilligung zur Adoption gemäß § 1748 BGB nicht in Betracht.

Eine Anhörung des Kindes sei nicht veranlasst gewesen. Das Kind sei auf die familiäre Situation, insbesondere auf eine etwaige Rückkehr zum Vater, nicht vorbereitet; es könne zur Sachaufklärung nichts beitragen. Es habe auch kein Verfahrenspfleger für das Kind bestellt werden müssen. Die Kammer sei jedem Beweisangebot nachgegangen, habe die Beteiligten angehört, Zeugen vernommen und die Akten des Familiengerichts beigezogen. Bei dieser Sachlage sei die Bestellung eines Verfahrenspflegers entbehrlich gewesen.

2. Die weitere Beschwerde ist statthaft (§ 27 Abs. 1 FGG) und formgerecht eingelegt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 und 2 FGG). Sie ist unbefristet, weil keine die Einwilligung des Vaters ersetzende Entscheidung ergangen ist (vgl. § 29 Abs. 2, § 53 Abs. 1, § 60 Abs. 1 Nr. 6 FGG; BayObLG FamRZ 1984, 936/937; 1989, 1336; Bassenge/Herbst FGG/RPflG 8. Aufl. § 53 FGG Rn. 5) Die Beschwerdeberechtigung der vom Kreisjugendamt als Vormund vertretenen Beteiligten zu 1 ergibt sich schon aus der Zurückweisung ihrer Erstbeschwerde (Basisenge/Herbst § 27 FGG Rn. 7).

3. Die angefochtene Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 550 ZPO) stand.

a) Das Landgericht ist zu Recht von der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte und von der örtlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts K. ausgegangen (§ 43 b Abs. 1 und 2 FGG), aus der sich seine eigene Zuständigkeit ergibt (§ 19 Abs. 2 FGG). Die Zuständigkeit für Angelegenheiten, welche die Annahme eines Kindes betreffen, gilt auch für die Ersetzung der Einwilligung gemäß § 1748 BGB (BayObLG FamRZ 1988, 868/870).

b) Das Landgericht hat zutreffend deutsches Recht angewendet.

aa) Da die Beteiligte zu 1 als Kind eines türkischen Vaters und einer türkischen Mutter von Geburt an die türkische Staatsangehörigkeit besitzt (Verfassung der Türkei vom 9.11.1982 Art. 66 Abs. 2 Satz 1, türkisches Staatsangehörigkeitsgesetz Nr. 403 vom 11.2.1964 Art. 1), liegt ein Fall mit Auslandsberührung vor; daher muss das Adoptionsstatut nach den Regeln des internationalen Privatrechts bestimmt werden.

bb) Nach Art. 22 Satz 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB unterliegt die Annahme dem deutschen Recht, weil die Ehegatten, die den Antrag auf Annahme der Beteiligten zu 1 als gemeinschaftliches eheliches Kind gestellt haben, die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen. Nach dem Adoptionsstatut beurteilt sich die Art und Weise des Zustandekommens der Adoption, insbesondere welche Personen dabei mitwirken und welche Erklärungen sie abgeben müssen (BayObLG FamRZ 1989, 1336/ 1337; Palandt/Heldrich BGB 60. Aufl. Art. 22 EGBGB Rn. 5). Darunter fällt auch das Erfordernis der Einwilligung der Eltern in die Adoption (§ 1747 BGB) und die Möglichkeit der Ersetzung ihrer Einwilligung durch das Vormundschaftsgericht nach § 1748 BGB (BayObLGZ 1978, 105/107; FamRZ 1988, 868/ 870).

cc) Nach Art. 23 Satz 1 EGBGB ist für die Frage, ob eine Zustimmung der Eltern zur Adoption erforderlich ist und in welchen Fällen sie entbehrlich ist oder ersetzt werden kann, zusätzlich das Heimatrecht des Kindes, hier das türkische Recht anzuwenden (BayObLG FamRZ 1988, 868/870; Staudinger/Henrich BGB 13. Bearb. Art. 23 EGBGB Rn. 25), soweit nicht Art. 23 Satz 2 EGBGB eingreift. Ist die Ersetzung der Einwilligung schon nach deutschem Recht nicht möglich, kommt es auf die Beurteilung nach türkischem Recht jedoch nicht mehr an (vgl. Staudinger/Henrich aaO Rn. 27).

c) Zur Annahme eines Kindes ist nach deutschem Recht die Einwilligung der Eltern erforderlich (§ 1747 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Einwilligungserfordernis besteht auch dann, wenn die Eltern nicht sorgeberechtigt sind, wie hier; die Einwilligung der Eltern zur Kindesannahme ist als Teil des natürlichen Elternrechts von der Innehabung der elterlichen Sorge unabhängig (BayObLGZ 1996, 276/279; DAV 1981, 131/135). Nach § 1748 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das Vormundschaftsgericht auf Antrag des Kindes die Einwilligung eines Elternteils ersetzen, wenn dieser seine Pflichten gegenüber dem Kind anhaltend gröblich verletzt hat oder durch sein Verhalten gezeigt hat, dass ihm das Kind gleichgültig ist, und wenn das Unterbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde. Die Einwilligung kann auch ersetzt werden, wenn die Pflichtverletzung zwar nicht anhaltend, aber besonders schwer ist und das Kind voraussichtlich dauernd nicht mehr der Obhut des Elternteils anvertraut werden kann (§ 1748 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Die Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils zur Adoption stellt einen einschneidenden Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Eltern-Kind-Verhältnis dar. Sie ist an eng begrenzte gesetzliche Voraussetzungen gebunden und nur dann möglich, wenn das Eltern-Kind-Verhältnis so sehr von der Norm abweicht, dass die Elternverantwortung als das Korrelat des Elternrechts diesem nicht mehr gegenübersteht (BayObLG DAV 1981, 131/136; FamRZ 1984, 417/419). Nur in den - hier nicht vorliegenden - Fällen des § 1626a Abs. 2 BGB kann die Einwilligung des Vaters allein im Hinblick auf unverhältnismäßige Nachteile für das Kind ersetzt werden (§ 1748 Abs. 4 BGB).

d) Das Verfahren zur Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils nach § 1748 BGB setzt einen Antrag des Kindes voraus (BayObLG FamRZ 1984, 935, 937/938).

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Antrag des Kindes wirksam gestellt ist. Das Kreisjugendamt, das den Antrag gestellt hat, war als bestellter Vormund zur Vertretung des Kindes berechtigt. Ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Bestellung des Vormunds erfüllt waren, hat das Gericht im Ersetzungsverfahren nicht nachzuprüfen, weil die Bestellung rechtsgestaltend wirkt (BayObLG FamRZ 1988, 868/870 f.).

e) Gegen eine den Antrag des Kindes auf Ersetzung der Einwilligung zurückweisende Entscheidung nach § 1748 BGB kann (nur) das allein antragsberechtigte Kind Beschwerde einlegen (§ 20 FGG; BayObLG FamRZ 1984, 935). Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend von der Zulässigkeit der Beschwerde ausgegangen, die das Kreisjugendamt als gesetzlicher Vertreter des Kindes für dieses eingelegt hat.

f) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, dass weder der Tatbestand einer anhaltend gröblichen oder besonders schweren Verletzung der Elternpflichten noch derjenige gleichgültigen Verhaltens erfüllt ist.

aa) Die gröbliche oder besonders schwere Pflichtverletzung entspricht, wenn der Elternteil die elterliche Sorge inne hat, im wesentlichen dem Sorgerechtsmissbrauch bzw. der Vernachlässigung im Sinne von § 1666 BGB. Steht ihm die elterliche Sorge nicht zu - wie hier -, können nur noch die verbleibenden Pflichten verletzt werden, nämlich die Unterhaltspflicht und die sich aus dem Recht des Kindes und der Eltern auf Umgang (§ 1684 BGB) ergebenden Pflichten (BayObLG FamRZ 1994, 1348/1349; 1984, 417/419; ZB1JugR 1983, 234/238; Palandt/Diederichsen § 1748 Rn. 4).

Das Kreisjugendamt, das die Personensorge ausübt und damit das Recht hat, den Umgang des Kindes auch mit Wirkung für und gegen Dritte zu bestimmen (§ 1632 Abs. 2 BGB), hat bisher verhindert, dass der Beteiligte zu 2 mit der Beteiligten zu 1 in persönlichen Kontakt kommen konnte. Schon aus diesem vom Landgericht angeführten Grund scheidet eine Verletzung der sich aus dem Umgangsrecht des Kindes ergebenden Pflichten des Beteiligten zu 2 aus.

Eine gröbliche Verletzung der Unterhaltspflicht liegt nur vor, wenn die Nichterfüllung der Unterhaltspflicht von erschwerenden Umständen begleitet wird, etwa weil das Kind infolge der Nichtleistung Not leidet (BayObLG FamRZ 1998,55; ZBlJugR 1983, 234/238; Staudinger/Frank § 1748 Rn. 18). Dies ist nicht der Fall. Auch sonstige Gründe für die Annahme eines groben Verstoßes durch Verletzung der Unterhaltspflicht (vgl. MünchKomm/Lüderitz BGB 3. Aufl. § 1748 Rn. 18) sind nicht ersichtlich.

Soweit die Rechtsbeschwerde dem Beteiligten zu 2 zum Vorwurf machen möchte, dass er von seiner Ankündigung, die notarielle Einwilligung in die Adoption des Kindes zu erteilen, in der Folge abrückte, kann eine Pflichtverletzung nicht vorliegen, da diese Absichtserklärung keine rechtliche Bindung erzeugte, wie sich aus § 1747 Abs. 2 i.V.m. § 1750 Abs. 1 BGB ergibt.

bb) Gleichgültig i.S. von § 1748 Abs. 1 Satz 1 BGB verhält sich ein Elternteil, wenn er gegenüber dem Kind und seiner Entwicklung gänzlich teilnahmslos ist. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn er zu dem Kind über einen längeren Zeitraum hinweg keinen Kontakt pflegt, wenn ihn das Kind und dessen Schicksal nicht interessieren oder wenn er es an einer persönlichen Zuwendung völlig fehlen lässt (BayObLGZ 1996, 276/279; FamRZ 1994, 1348/1349 f.; OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 1686/1687; MünchKomm/Lüderitz § 1748 Rn. 9). Da es sich bei der Gleichgültigkeit um eine subjektive Einstellung handelt, die oft nur schwer nachzuprüfen ist, knüpft das Gesetz an das äußere Verhalten an und lässt es genügen, wenn das gesamte Verhalten zu dem Schluss führt, dass dem Elternteil das Kind gleichgültig ist (BayObLG DAV 19ä1, 131/138; ZBlJugR,1983, 234/239; FamRZ 1984, 417/419). Der gesetzliche Tatbestand besteht in objektiv feststellbaren Tatsachen ("Verhalten"), die nach der Lebenserfahrung einen Schluss auf Gleichgültigkeit zulassen (MünchKomm/Lüderitz aaO). Ein solcher Schluss kann nicht gezogen werden, wenn der Kontakt zwischen dem Elternteil und dem Kind durch obrigkeitliche Maßnahmen rechtlich oder tatsächlich unterbunden wird (MünchKomm/Lüderitz aaO) - jedenfalls dann nicht, wenn der Elternteil Versuche gemacht hat, die seinem Kontakt mit dem Kind entgegenstehenden Hindernisse zu überwinden (vgl. OLG Hamm OLGZ 1976, 434/437; OLG Frankfurt OLGZ 1985, 171/173).

cc) Das Landgericht hat zu Recht nicht allein auf die Weigerung des Jugendamts abgestellt, dem Beteiligten zu 2 den Aufenthaltsort der Beteiligten zu 1 bekannt zu geben und ihm Besuche des Kindes zu ermöglichen; denn dies ist die Konsequenz daraus, dass das Kind mit Zustimmung beider Eltern, auch des damals (am 4.12.1996) noch sorgeberechtigten Beteiligten zu 2, in Inkognito-Adoptionspflege gegeben wurde. Dies aber - zusammen mit dem Umstand, dass der Beteiligte zu 2 die Beteiligte zu 1 nach ihrer Geburt nicht im Krankenhaus besucht hatte - könnte auf Gleichgültigkeit schließen lassen. Das Landgericht hat aber weitere Umstände festgestellt, die, wie es zu Recht angenommen hat, dem Schluss auf Gleichgültigkeit, entgegenstehen.

(1) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte die Mutter der Beteiligten zu 1 bereits am 10.10.1996, also noch vor der Geburt des Kindes, die Scheidung der am 20.11.1995 geschlossenen Ehe beantragt. Zwischen ihr dem Beteiligten zu 2 bestanden erhebliche Differenzen bezüglich des weiteren Schicksals des Kindes. Die Mutter wollte es zur Adoption freigeben. Der Beteiligte zu 2, der mit seiner baldigen Abschiebung in die Türkei rechnen musste, wollte das Kind in sein Heimatland mitnehmen, um es von seinen Verwandten versorgen zu lassen. Damit war die Mutter aber keinesfalls einverstanden; sie drängte den Beteiligten zu 2 zur Zustimmung zur Adoption. Die Spannungen zwischen den Eltern gingen so weit, dass dem Beteiligten zu 2, als er das Kind nach der Geburt im Krankenhaus hatte sehen wollen, dies durch die Familie der Kindsmutter verboten wurde. Da auch das Jugendamt dem Beteiligten zu 2 keine andere Lösung anbot, sondern ihn drängte, seinen Widerstand gegen eine Adoption des Kindes aufzugeben, kam es am 4.12.1996 zu den beiden miteinander schwer zu vereinbarenden Erklärungen des Beteiligten zu 2: Einerseits stimmte er gemäß der von der Sachbearbeiterin des Jugendamts vorformulierten Erklärung zu, dass das Kind in Adoptionspflege vermittelt werde, und stellte seine Einwilligung in die Adoption zum frühest möglichen Zeitpunkt - 8 Wochen nach der Geburt (§ 1747 Abs. 2 Satz 1 BGB) - in Aussicht. Andererseits fügte er in einer von ihm selbst verfassten Erklärung hinzu, dass er sein Kind nicht freiwillig hergebe, sondern nur, weil er damit rechne, die elterliche Sorge wahrscheinlich nicht zu erhalten, und weil er es für wichtig halte, dass seine Tochter Vater und Mutter habe. Dabei handelte es sich nach den Feststellungen des Landgerichts nicht nur um eine Scheinerklärung zur Verdeckung oder Verfolgung anderer Motive, sondern um den Ausdruck der tatsächlich bestehenden Zwiespältigkeit des Beteiligten zu 2, der "hin- und hergerissen" und in dieser Zeit "ständig am Heulen" war und nach seinem Kind rief.

(2) Diese aufgrund der Beweisaufnahme, die die Beschwerdekammer durch einen beauftragten Richter durchführen ließ, getroffenen Feststellungen sind, da die Beweiserhebung und -würdigung nicht auf Rechtsfehlern beruht, für das Rechtsbeschwerdegericht bindend (§ 27 Abs. 1 FGG, § 561 Abs. 2 ZPO).

(2.1) Insbesondere liegt kein Rechtsfehler in dem Verfahren, die - förmliche - Vernehmung der Zeugen durch ein en beauftragten Richter vornehmen zu lassen. Zwar gilt, wenn ein Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine förmliche Beweisaufnahme anordnet, wie hier, der hierfür in § 355 Abs. 1 ZPO verankerte Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme entsprechend (BayObLGZ 1982, 384/387 f.; NJW-RR 1996, 583/ 584; Keidel/Schmidt FGG 14. Aufl. § 15 Rn. 10'). Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsprinzip sind aber entsprechend § 375 ZPO zulässig. Da es sich um eine umfangreiche, nicht in einem Termin durchführbare Beweisaufnahme handelte, konnte die Beschwerdekammer entsprechend § 375 Abs. 1a ZPO die Aufnahme des Zeugenbeweises einem Mitglied der Kammer übertragen; sie konnte annehmen, das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß würdigen zu können, zumal die Mutter des Kindes und der Beteiligte zu 2 auch zusätzlich von der Kammer angehört wurden. Außerdem wäre die Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit in entsprechender Anwendung des § 295 Abs. 1 ZPO geheilt worden, da es sich bei dem Verfahren über die Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils nach § 1748 BGB um ein echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, in dem eine Heilung einer etwaigen Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme entsprechend § 295 Abs. 1 ZPO möglich ist (vgl. Keidel/Schmidt aaO Rn. 11; Keidel/Kayser § 12 Rn. 197).

(2.2) Es war auch nicht verfahrensfehlerhaft, von der grundsätzlich erforderlichen Anhörung des Kindes (§§ 55c, 50b Abs. 1 FGG) nach § 50b Abs. 3 FGG abzusehen. Schwerwiegende Gründe i. S. des § 59b Abs. 3 FGG können auch dann vorliegen, wenn das Kind schon aus tatsächlichen Gründen keine Bindungen und Neigungen zu den Eltern oder einem Elternteil entwickeln konnte (BayObLG FamRZ 1988, 871/873; 1984, 417/419; 1982, 1129/1132). Das ist hier der Fall, weil das Kind schon im Alter von nur wenigen Tagen in Adoptionspflege kam und deswegen seine Eltern nicht kennen lernte.

(2.3) Auch in der unterbliebenen Bestellung eines Verfahrenspflegers für das Kind (§ 50 FGG) liegt kein Verfahrensfehler. Das Landgericht konnte davon ausgehen, dass die Bestellung eines Verfahrenspflegers zur Wahrnehmung der Interessen des Kindes nicht erforderlich sei, weil diese von seinem Vormund, dem Kreisjugendamt, wahrgenommen werden (vgl. § 50 Abs. 3 FGG; Bassenge/Herbst § 50 FGG Rn. 3), zumal es sich nicht um einen Fall handelt, in dem die Bestellung in der Regel erforderlich ist (§ 50 Abs. 2 FGG).

(2.4) Das Landgericht hat die von ihm festgestellten Tatsachen ohne Rechtsfehler dahingehend gewürdigt, dass es der, Beteiligte zu 2 nicht zu vertreten hat, wenn bisher keine Beziehungen zu seinem Kind aufgebaut werden konnten, weil dieses sich in Inkognito-Adoptionspflege befindet und Kontakte zum Kind - um die sich der Beteiligte zu 2 bemühte und bemüht - vom Vormund des Kindes unterbunden werden. Auch den Umstand, dass das Kind überhaupt in Adoptionspflege kam, hat das Landgericht zu Recht nicht als Ausdruck von Gleichgültigkeit des Beteiligten zu 2 gegenüber dem Kind gewertet, weil nach seinen Feststellungen die entscheidende Ursache hierfür in den erheblichen Differenzen zwischen den Eltern des Kindes lag, die verhinderten, dass der Beteiligte zu 2 sich um das Kind so hätte kümmern können, wie es seine Absicht war, und weil auch die vom Beteiligten zu 2 erwogene Alternative, das Kind mit in die Türkei zu nehmen, am massiven Widerstand der Mutter scheiterte.

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht auch das Verhalten des Beteiligten zu 2 nach seiner Rückkehr nach Deutschland, dahingehend gewürdigt, dass es gegen die Annahme von Gleichgültigkeit gegenüber dem Kind spreche. Die Zeit zwischen der Abschiebung und der Rückkehr nach Deutschland hat das Landgericht ersichtlich nicht unberücksichtigt gelassen, wie die Rechtsbeschwerde rügt; dies ergibt sich daraus, dass es nur von dem Verhalten vor der Abschiebung und nach der Rückkehr nach Deutschland sagt, dass von Gleichgültigkeit gegenüber dem Kind nicht gesprochen werden könne. Mit der Frage, warum der Beteiligte zu 2 nach seiner Abschiebung bis zu seiner Rückkehr nichts von sich hören ließ, hat es sich ersichtlich deswegen nicht befasst, weil es rechtlich auf das gesamte Verhalten des Beteiligten zu 2 ankommt und nur, wenn das gesamte Verhalten eindeutig auf Gleichgültigkeit schließen ließe, eine Ersetzung seiner Einwilligung möglich wäre.

(3) Soweit die Rechtsbeschwerde der Beurteilung des Landgerichts entgegentritt, geht sie vielfach unzulässigerweise von anderen als den vom Landgericht festgestellten Tatsachen aus.

(3.1) So nimmt sie an, es hätten "keinerlei Einwände dagegen bestanden, ihm (dem Beteiligten zu 2) das Kind mit in die Türkei zu geben". Das Landgericht hat dagegen festgestellt, dass die Mutter und ihre Familie gegen den Plan des Vaters, das Kind mit in die Türkei zu nehmen, massiven Widerstand leisteten.

(3.2) Die Rechtsbeschwerde nimmt ferner an, der Beteiligte zu 2 sei schon vor seiner Abschiebung mit seiner jetzigen Ehefrau befreundet gewesen - und hätte, so ist dies wohl zu verstehen, daher unschwer auch schon vor seiner Abschiebung die Beteiligte zu 1 zu sich nehmen können. Damit führt die Rechtsbeschwerde aber eine neue Tatsache ein, die vom Landgericht nicht festgestellt wurde. Das ist im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulässig (Bassenge/Herbst § 27 FGG Rn. 23). Die Nichtfeststellung beruht auch nicht auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht; vielmehr hätte sich diese Tatsache aufgrund der Beweisaufnahme nicht feststellen lassen.

(3.3) In der Rechtsbeschwerde wird ferner behauptet, der Beteiligte zu 2 habe einen von ihm zur Bedingung gesetzten Termin am 5.5.1997, um persönlichen Kontakt zu seiner Tochter zu erhalten, dann doch nicht wahrgenommen. Auch die Behauptung, der vereinbarte Termin vom 5.5.1997 habe dazu dienen sollen, erstmals den Kontakt zwischen den Beteiligten zu 1 und 2 herzustellen, ist neu und im Rechtsbeschwerdeverfahren schon aus diesem Grunde unzulässig. Darüber hinaus widerspricht sie der Feststellung des Landgerichts, dass das Jugendamt alle Bemühungen des Beteiligten zu 2, Kontakt zu seiner Tochter aufzunehmen, unterbunden hat. Aus der Beweisaufnahme ergibt sich im übrigen, dass das Kreisjugendamt auf den Wunsch des Beteiligten zu 2, seine Tochter wenigstens einmal zu sehen, bevor er seine Einwilligung in die Adoption erteile, nicht eingegangen war, weil dies mit den Bedingungen der Inkognito-Adoption unvereinbar gewesen wäre.

(4) Als für Gleichgültigkeit des Beteiligten zu 2 sprechenden Umstand führt die Rechtsbeschwerde an, dass dieser sich mit dem Entzug des Sorgerechts abgefunden habe. Damit könnte die Rechtsbeschwerde nur dann durchdringen, wenn das Landgericht einen Umstand nicht in die Würdigung einbezogen hätte, obwohl er für sie bedeutsam gewesen wäre. Um einen solchen handelt es sich jedoch nicht, weil auch aus diesem Verhalten nicht auf Gleichgültigkeit des Beteiligten zu 2 geschlossen werden kann. Aus der Erklärung, die der Beteiligte zu 2 am 4.12.1996 selbst verfasste, ergibt sich vielmehr, dass er es aufgrund der Belehrung durch die Sachbearbeiterin des Kreisjugendamtes für aussichtslos hielt, sich gegen den Entzug des Sorgerechts zu wehren ("Da ich davon ausgehe, dass ich die elterliche Sorge wahrscheinlich nicht erhalten werde ... ").

(5) Soweit die Rechtsbeschwerde versucht, den vom Landgericht festgestellten Motiven des Beteiligten zu 2 für sein Verhalten andere zu substituieren, ist auch dies im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulässig, weil die Feststellung, auf welche subjektive Einstellung ein bestimmtes Verhalten des Elternteils nach der Lebenserfahrung schließen lässt, zu den Tatsachenfeststellungen gehört, die das Rechtsbeschwerdegericht zu Grunde zu legen hat, wenn sie nicht auf einem Rechtsfehler beruhen. Die Rechtsbeschwerde argumentiert, das Verhalten des Beteiligten zu 2 lasse "die Vermutung zu, dass er sich tatsächlich nur vor seiner Ausreise äußerlich um das Kind bemüht gezeigt hatte in der Hoffnung, die elterliche Sorge zu erhalten, um sein Aufenthaltsrecht in Deutschland zu sichern". Umstände, die diese "Vermutung" stützen könnten, sind nicht festgestellt. Die Rechtsbeschwerde argumentiert schließlich, "trotz äußerlicher Bemühungen um das Kind" könne ein Verhalten gleichgültig sein, "wenn es egoistischen Motiven entspringt"; sie geht von der Feststellungslast des Beteiligten zu 2 dafür aus, "dass sein Interesse an seiner Tochter einer echten, gefühlsmäßigen Bindung entspringt - und nicht anderen Motiven". Es kann dahinstehen, ob in besonders gelagerten Fällen trotz "äußerlicher Bemühungen um das Kind" auf Gleichgültigkeit geschlossen werden kann, wenn diese Bemühungen auf, "egoistischen Motiven" beruhen. Hier fehlt es bereits an der Feststellung solcher "egoistischen Motive". Da nach der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Meinung mit den "egoistischen Motiven" die Gleichgültigkeit begründet werden soll, trägt nicht der Elternteil die (materielle) Feststellungslast für das Nichtvorliegen "egoistischer Motive", sondern umgekehrt das Kind für deren Vorliegen.

g) Da das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dass schon die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Gleichgültigkeit zeigenden Verhaltens nicht vorliegen, brauchte es der - sich aufgrund des Wortlauts der vom Jugendamt vorformulierten Erklärung des Beteiligten zu 2 vom 4.12.1996 aufdrängenden - Frage, ob das Jugendamt den Beteiligten zu 2, wie nach § 1748 Abs. 2 BGB erforderlich, über die Folgen eines gleichgültigen Verhaltens belehrt hat, nicht nachzugehen.

4. Ferner kam es, da schon nach deutschem Recht eine Ersetzung der Einwilligung des Beteiligten zu 2 nicht möglich ist, nicht mehr auf die Erfordernisse des türkischen Rechts an (vgl. oben unter 3. b) cc).

5. Die Erstattung der dem Beteiligten zu 2 im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten war nach § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG anzuordnen. Hinsichtlich der Gerichtskosten bedarf es keiner Entscheidung; inwieweit sie anfallen (vgl. § 131 Abs. 3 KostO) und wer sie gegebenenfalls zu tragen hat, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz.

6. Den nach § 131 Abs. 2, §§ 30, 31 Abs. 1 Satz 1 KostO zu bestimmenden Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde setzt der Senat auf 3000 Euro fest.

Ende der Entscheidung