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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerisches Oberstes Landesgericht
Beschluss verkündet am 18.03.2003
Aktenzeichen: 1Z BR 71/02
Rechtsgebiete: BGB, EGBGB, FGG, Succession Law Reform Act der kanadischen Provinz Ontario Sect.


Vorschriften:

BGB § 1600a (a.F.)
BGB § 2078
BGB § 2079
BGB § 2080
BGB § 2081
BGB § 2255
EGBGB Art. 3 Abs. 3
EGBGB Art. 25 Abs. 1
EGBGB Art. 26 Abs. 1
EGBGB Art. 26 Abs. 5 Satz 1
FGG § 12
FGG § 15
FGG § 20 Abs. 1
Succession Law Reform Act der kanadischen Provinz Ontario Sect. 3
Succession Law Reform Act der kanadischen Provinz Ontario Sect. 4
Zur Frage des Erbstatuts und zur internationalen Zuständigkeit der deutschen Nachlassgerichte, wenn sich das Vermögen des deutschen in Kanada lebenden Erblassers sowohl in Kanada als auch in Deutschland befindet.
Gründe:

I.

Der 1929 geborene Erblasser wanderte in den 60er Jahren nach Kanada aus, blieb aber deutscher Staatsangehöriger. Er hatte seinen letzten ständigen Wohnsitz in der kanadischen Provinz Ontario. Am 11.2.1997 verstarb er während eines Deutschlandaufenthalts. Er war ledig. Die 1963 geborene Beteiligte zu 1 ist gemäß gerichtlicher Feststellung durch Beschluss des Kammergerichts vom 4.7.2001 seine nichteheliche Tochter. Andere Abkömmlinge hat er nicht hinterlassen. Die Beteiligte zu 2 ist seine langjährige Lebensgefährtin. Der Nachlass besteht aus Bankguthaben in Deutschland (im Zeitpunkt des Erbfalls ca. 46000 DM) und Kanada (ca. 360000 kanadische Dollar).

Das Nachlassgericht hat die von der Beteiligten zu 2 eingereichte Kopie eines englischsprachigen Testaments des Erblassers eröffnet, das nach Behauptung der Beteiligten zu 2 am 8.4.1988 in der Kanzlei eines kanadischen Rechtsanwalts und Notars errichtet wurde, indem der Erblasser den maschinenschriftlichen Text im Beisein von zwei Zeugen - des Rechtsanwalts sowie seiner Gehilfin - unterzeichnete und die beiden Zeugen die Unterzeichnung unterschriftlich bestätigten. Die Kopie gibt lediglich den Text, nicht auch die Unterschriften wieder; sie enthält an deren Stelle - als Hinweis darauf, dass diese auf dem Original geleistet wurden - die in Anführungszeichen gesetzten Namen der Unterzeichner von fremder Hand. Die Angaben der Beteiligten zu 2 zum Verbleib des Originals dieses Testamentes haben gewechselt. Zuletzt hat sie behauptet, das Original sei ca. 1992/1993 auf einem Flug des Erblassers von Kanada nach Deutschland verloren gegangen; es sei - nebst anderen Gegenständen - aus seinem Koffer entwendet worden.

Das Testament hat - gemäß einer in Toronto gefertigten "offiziellen Übersetzung" - auszugsweise folgenden Wortlaut:

Dies ist die letztwillige Verfügung von... (Erblasser), gegenwärtig in der Provinz Ontario wohnhaft.

.....

2. Ich ernenne A. zum Testamentsvollstrecker und Treuhänder (Executor and Trustee) dieses Testaments... (ersatzweise B. Diese werden im weiteren Text als "meine Treuhänder" - my trustees - bezeichnet).

3. Ich vermache meinen Treuhändern mein gesamtes Vermögen, um folgende Funktionen treuhänderisch auszuführen (upon the following trusts):

a) Folgende Zahlungen zu leisten (to pay)

(i) meine Schulden und die Bestattungskosten;

(ii) die Unkosten, die bei der Verwaltung der in diesem Testament errichteten Nachlassstiftung (trust) entstehen;

(iii) Vermächtnis-, Nachlass- und sonstige Gebühren sowie alle Erbschafts-, Einkommens- und sonstigen Steuern, die nach meinem Ableben zahlbar sind, in diesem Testament als "Nachlasssteuern" bezeichnet, und diese den Geldmitteln meines Nachlasses abzurechnen.

b) Ich beauftrage meine Treuhänder, folgende spezielle Vermächtnisse (special bequests,) auszuzahlen:

(i) An meine Tochter... (die Beteiligte zu 1) die Summe von zehntausend Dollars ($ 10000);

(ii) an meinen Bruder die Summe von zehntausend Dollars ($ 10000)

c) meinen restlichen Nachlass (the remaining residue of my estate) an... (die Beteiligte zu 2) auszuzahlen oder zu übertragen (ersatzweise an deren Tochter).

4. Um diese Testamentsbestimmungen auszuführen, erteile ich meinen Treuhändern folgende Vollmachten:

a) Um Aktivvermögen, Vermögensanlagen oder Reinvestitionen in meinem Nachlass für andere Aktivvermögen, Vermögensanlagen oder Geldbeträge zu verkaufen oder anderweitig zu veräußern, zum Zeitpunkt und in der Art und Weise, die meine Treuhänder nach ihrem Ermessen entscheiden;

b) Die Aktivvermögen oder Vermögensanlagen in meinem Nachlass ganz oder teilweise in der Form zu erhalten, in der sie sich zum Zeitpunkt meines Ablebens befinden, bis sie verteilt, verkauft oder anderweitig veräußert werden.

Ich habe dieses Testament am 8. April 1988 unterzeichnet.

Von dem Erblasser in unserer Anwesenheit unterzeichnet und von uns in seiner Anwesenheit und in gegenseitiger Anwesenheit beglaubigt:...

Die Beteiligte zu 2 hat, gestützt auf dieses Testament, einen Erbschein beantragt, der bezeugen soll, dass der Erblasser von ihr allein beerbt worden ist.

Die Beteiligte zu 1 ist dem Erbscheinsantrag entgegengetreten. Unter Hinweis auf die unterschiedlichen Angaben der Beteiligten zu 2 zum Verbleib des Originaltestaments bestreitet sie, dass ein Testament dieses Inhalts formwirksam errichtet wurde; hilfsweise macht sie geltend, das Testament sei vom Erblasser widerrufen worden. Ferner hat sie in einem an das Nachlassgericht gerichteten Schreiben vom 16.6.1997 die Anfechtung des Testaments erklärt.

Das Nachlassgericht hat den kanadischen Rechtsanwalt, der nach der Behauptung der Beteiligten zu 2 die Unterzeichnung des Testaments durch den Erblasser am 8.4.1988 unterschriftlich bezeugt hat, mit Schreiben vom 1. 7.1998 um schriftliche Auskünfte gebeten. Dieser hat sich zur Frage der Errichtung des Testaments und zur Frage der hierfür maßgeblichen Vorschriften des Rechts der Provinz Ontario mit Schreiben vom 18.8.1998 geäußert. Seinem Schreiben hat er von ihm beglaubigte Kopien von Unterlagen beigefügt, die in einem vor dem Ontario Court (General Division) anhängigen Verfahren wegen des Nachlasses des Erblassers eingereicht worden waren, insbesondere seiner eidesstattlichen Versicherungen vom 12.3.1998.

Mit Beschluss vom 2.2.1999 hat das Nachlassgericht die Erteilung eines Erbscheins bewilligt, wonach der Erblasser von der Beteiligten zu 2 allein beerbt worden und Testamentsvollstreckung angeordnet ist. Die Beteiligte zu 2 erhielt eine Ausfertigung des Erbscheins.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 27.2.2002 die Beschwerde der Beteiligten zu 1 - mit der beantragt worden war, unter Aufhebung der Verfügung des Nachlassgerichts den erteilten Erbschein einzuziehen und "die Anordnung der Testamentsvollstreckung aufzuheben" - zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1 weitere Beschwerde eingelegt, mit der sie die Einziehung des der Beteiligten zu 2 gemäß dem Beschluss vom 2.2.1999 erteilten Erbscheins beantragt, ferner die Erteilung eines Erbscheins, der sie selbst als Alleinerbin ausweist; hilfsweise regt sie an, die einstweilige Rückgabe des Erbscheins anzuordnen und das Erbscheinsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des in Ontario anhängigen Nachlassverfahrens - das sie für vorgreiflich hält - auszusetzen.

II.

Die weitere Beschwerde ist zulässig, soweit sie das Ziel verfolgt, das Nachlassgericht zur Einziehung des der Beteiligten zu 2 erteilten Erbscheins anzuweisen. Sie ist nicht zulässig, soweit sie auf die "Erteilung eines Erbscheins zugunsten der Beteiligten zu 1 als Alleinerbin auf Grund gesetzlicher Erbfolge" gerichtet ist; denn ein solcher Erbscheinsantrag war beim Nachlassgericht nicht gestellt worden; er war daher weder Gegenstand der Entscheidung des Nachlassgerichts, noch Gegenstand der Beschwerdeentscheidung des Landgerichts, und kann daher auch nicht zulässiger Gegenstand der weiteren Beschwerde sein.

Soweit die weitere Beschwerde zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich als im Ergebnis zutreffend.

1. Das Landgericht hat die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts - und damit seine eigene (vgl. § 19 Abs. 2 FGG; Keidel/Kahl FGG 15. Aufl. § 19 Rn. 43) - auf Grund der Bindungswirkung des einen Zuständigkeitsstreit entscheidenden Beschlusses des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 21.12.1998 zu Recht bejaht. Mit diesem - nicht anfechtbaren (§ 5 Abs. 2 FGG)'- Beschluss wurde die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts bindend festgelegt (Keidel/Sternal § 5 Rn. 54 und 55). Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Entscheidung nicht deswegen unwirksam ist, weil sie von einem nicht zuständigen Gericht getroffen wurde (vgl. § 7 FGG); das Oberlandesgericht Nürnberg war nach § 199 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 FGG für die Entscheidung nach § 5 FGG nicht zuständig (vgl. BayObLGZ 1989, 1).

2. Das Landgericht hat im Hinblick auf die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 1 die Entscheidung des Kammergerichts in dem von der Beteiligten zu 1 betriebenen Vaterschaftsfeststellungsverfahren abgewartet und ist auf Grund der Feststellung der Vaterschaft des Erblassers durch den Beschluss des Kammergerichts vom 4.7.2001 im Ergebnis zutreffend, wenn auch ohne Begründung, von der Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 1 ausgegangen. Die Beteiligte zu 1 ist nach deutschem Recht gesetzliche Erbin des Erblassers (§ 1924 Abs. 1 BGB). Ihr Erbrecht wäre durch den der Beteiligten zu 2 erteilten Erbschein, falls dieser unrichtig wäre, beeinträchtigt (§ 20 Abs. 1 BGB).

a) Das anwendbare nationale Recht wird bei Sachverhalten mit Auslandsberührung durch das deutsche internationale Privatrecht (Art. 3 ff. EGBGB) bestimmt (Palandt/Heldrich BGB 62. Aufl. Einl. v. Art. 3 EGBGB Rn. 1 und 2). Die Rechtsnachfolge von Todes wegen unterliegt dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte (Art. 25 Abs. 1 EGBGB). Das Landgericht hat festgestellt, dass der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes deutscher Staatsangehöriger war, und daraus zu Recht den Schluss gezogen, dass die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB ungeachtet des Umstands, dass der Erblasser seinen Wohnsitz in Kanada hatte, grundsätzlich dem deutschen Recht unterliegt. Aus der Sicht des deutschen internationalen Privatrechts steht dem nicht entgegen, dass nach dem internationalen Privatrecht der kanadischen Provinz Ontario, in welcher der Erblasser seinen Wohnsitz hatte, auf die Vererbung beweglichen Vermögens das am letzten Wohnsitz des Erblassers geltende Recht anzuwenden ist, auf unbewegliches Vermögen das am jeweiligen Belegenheitsort geltende Recht, wie sich für die testamentarische Erbfolge aus Sect. 36 Abs. 1 des Succession Law Reform Act von Ontario ergibt, für die Intestaterbfolge aus dem auch in Ontario geltenden, aus dem anglo-amerikanischen Rechtsbereich bekannten Prinzip der Nachlassspaltung, wonach auf die Vererbung beweglichen Vermögens das am letzten Wohnsitz des Erblassers (domicile) geltende Recht anzuwenden ist, auf unbewegliches Vermögen das am jeweiligen Belegenheitsort geltende Recht (Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Stand der 49. Ergänzungslieferung, Kanada Grundzüge B II und III, sowie Nr. 9 Provinz Ontario Grundzüge B, Rn. 3 und 4). Art. 25 Abs. 1 EGBGB verweist auf ein einheitliches erbrechtliches Vermögensstatut, ohne auf den Lageort der Vermögensgegenstände Rücksicht zu nehmen; das Erbstatut gilt daher grundsätzlich auch für in einem anderen Staat belegene Vermögensgegenstände (Staudinger/Hausmann BGB 13. Bearb. Rn. 40 und 41; Palandt/Heldrich Rn. 15 jeweils zu Art. 3 EGBGB). Eine Ausnahme macht aber Art. 3 Abs. 3 EGBGB, der den Vorrang eines von dem Gesamtstatut verschiedenen Belegenheitsstatuts (lex rei sitae) anordnet, soweit dieses für die in seinem Gebiet befindlichen Vermögensgegenstände "besondere Vorschriften" aufstellt (Palandt/Heldrich aaO). Art. 3 Abs. 3 EGBGB ist auch anwendbar, wenn das Kollisionsrecht des Belegenheitsstaates auf dem Gebiet des Erbrechts bestimmte Vermögensgegenstände der lex rei sitae unterwirft (BGH NJW 1993, 1920/1921; BayObLG NJW-RR 1990, 1033; Staudinger/Hausmann Rn. 60; Palandt/Heldrich Rn. 80 jeweils aaO). Nur soweit das internationale Privatrecht von Ontario die Vererbung des unbeweglichen Vermögens dem am jeweiligen Belegenheitsort geltenden Recht unterstellt, liegt eine "besondere Vorschrift" im Sinne des Art. 3 Abs. 3 EGBGB vor, die aber hier nicht eingreift, weil der Erblasser kein unbewegliches Vermögen hinterlassen hat. Soweit das internationale Privatrecht von Ontario dagegen für die Vererbung des beweglichen Vermögens auf das Domizilrecht verweist, handelt es sich nicht um eine "besondere Vorschrift" im Sinne des Art. 3 Abs. 3 EGBGB. Art. 3 Abs. 3 EGBGB ist nämlich nicht anzuwenden, wenn ein Teil des Nachlasses ohne Rücksicht auf seine Belegenheit einem eigenen Erbstatut unterstellt wird, wie dies das angloamerikanische Kollisionsrecht für das bewegliche Nachlassvermögen anordnet. Abweichende Anknüpfungen eines ausländischen Kollisionsrechts werden im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 EGBGB nur dann berücksichtigt, wenn sie das eigene Recht deshalb berufen, weil ein bestimmter Gegenstand innerhalb dieses Staates belegen ist. Verweist die ausländische Kollisionsnorm hingegen auf das eigene materielle Recht, weil es eine vom deutschen Recht abweichende Anknüpfung verwendet, die nicht auf den Lageort abstellt, so ist dies im Rahmen von Art. 3 Abs. 3 EGBGB unbeachtlich (Staudinger/Hausmann Art. 3 EGBGB Rn. 69). Ordnet ein fremdes Recht Nachlassspaltung an, indem es die Erbfolge in das unbewegliche Vermögen der lex rei sitae, die in das übrige Vermögen dem Wohnsitzrecht unterwirft, bezieht sich Art. 3 Abs. 3 EGBGB dementsprechend nicht auf die Wohnsitzanknüpfung (Gesamtstatut), sondern nur auf die davon abweichende besondere Anknüpfung des Immobiliarvermögens (Staudinger/Dörner Art. 25 EGBGB Rn. 541). Die an den Wohnsitz anknüpfende Kollisionsregel des Rechts von Ontario kann sich daher nicht über Art. 3 Abs. 3 EGBGB gegenüber dem Gesamtstatut des Art. 25 Abs. 1 EGBGB durchsetzen. Die unterschiedliche Anknüpfung im Recht der Bundesrepublik Deutschland und in dem der kanadischen Provinz Ontario, nämlich Staatsangehörigkeit einerseits und Wohnsitz andererseits, führt zu einem Nachlasskonflikt: Während der deutsche Nachlassrichter deutsches Recht anwendet, kommt es in Kanada zur Anwendung kanadischen Rechts (vgl. BayObLG NJW-RR 1991, 1098/1099).

b) Nach dem anwendbaren deutschen Erbrecht - also, da der Erbfall nach dem 3.10.1990 eingetreten ist, nach dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, auch wenn der Erblasser bis zu seiner Auswanderung seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet der ehemaligen DDR gehabt haben sollte, wofür einige Umstände sprechen (Art. 235 § 1 Abs. 1 EGBGB; vgl. Palandt/Heldrich Anh. zu Art. 3 EGBGB Rn. 4) - sind "Abkömmlinge" gesetzliche Erben der ersten Ordnung (§ 1924 Abs. 1 BGB). Das Erbstatut bestimmt auch, ob einem außerhalb der Ehe geborenen Kind des Erblassers eine Nachlassbeteiligung zusteht, ob die Erbberechtigung innerhalb und außerhalb einer Ehe geborener Kinder gleich ausgestaltet ist oder ob nichteheliche Kinder Beschränkungen hinnehmen müssen (Staudinger/Dörner Art. 25 EGBGB Rn. 152 und 153). Soweit die Erbberechtigung eines Kindes voraussetzt, dass seine Abstammung von dem Erblasser feststeht, ist diese Vorfrage jedoch selbstständig anzuknüpfen (Staudinger/Dörner aaO Rn. 156). Dies führt ebenfalls zur Anwendung deutschen Rechts (vgl. nunmehr Art. 19 EGBGB).

c) Nach dem Erbstatut - also nach § 1924 BGB - ist das nichteheliche Kind Abkömmling seines Vaters, wenn es nach dem 1.7.1949 geboren wurde, und damit für Erbfälle nach dem 30.6.1970 (Art. 12 §§ 1, 10, 27 NEhelG) gesetzlicher Erbe der ersten Ordnung (BGHZ 85, 274/277; Palandt/Edenhofer § 1924 Rn. 8). Die Sonderregelung über einen Erbersatzanspruch (§§ 1934a und 1934b BGB a.F.), die nach Art. 227 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB für den vorliegenden Erbfall noch anzuwenden wäre, greift nicht ein, weil der Erblasser nicht verheiratet war und daher weder eheliche Abkömmlinge noch einen überlebenden Ehegatten hinterließ (vgl. Palandt/Edenhofer Art. 227 EGBGB Rn. 1).

d) Die nichteheliche Vaterschaft war - und wird für vor dem 1.7.1998 geborene Kinder auch weiterhin (Art. 224 5 1 Abs. 1 EGBGB) - durch die §§ 1600a bis 1600o BGB a.F. geregelt, die das Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969 (BGBl I S. 1243 ff.; NEhelG) mit rückwirkender Kraft (Art. 12 §§ 1 und 2 NEhelG; MünchKomm/Mutschler BGB 3. Aufl. § 1600a Rn. 19) in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt hatte. Nach § 1600a Satz 1 BGB a.F. setzte die dem gesetzlichen Erbrecht zugrunde liegende Verwandtschaft mit dem Vater voraus, dass die Vaterschaft vor oder nach dem Erbfall förmlich - durch Anerkennung oder gerichtliche Entscheidung - festgestellt wurde (Palandt/Edenhofer § 1924 Rn. 9). Erst vom Zeitpunkt dieser Feststellung an konnten die Rechtswirkungen der Vaterschaft geltend gemacht werden (§ 1600a Satz 2 BGB a.F.; vgl. jetzt § 1592 Nr. 2 und 3, § 1594 Abs. 1, § 1600d Abs. 4 BGB n.F.).

e) Es kann offen bleiben, ob nach Art. 220 Abs. 1 EGBGB i.V.m. dem vor dem 1.9.1986 geltenden interlokalen Privatrecht für die Beurteilung der Abstammung der Beteiligten zu 1 nicht das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, sondern das Recht der ehemaligen DDR anzuwenden ist (vgl. BGH FamRZ 1987, 583); denn nach dem Familiengesetzbuch der DDR vom 20.12.1965 (GB1 DDR 1966 I 1) galt nichts anderes (OLG Dresden VIZ 1998, 288). Auch nach § 54 Abs. 1 FGB wurde der nichteheliche Vater durch Anerkennung der Vaterschaft oder gerichtliche Entscheidung festgestellt und war diese Feststellung Voraussetzung für das Erbrecht des nichtehelichen Kindes (§ 9 EGFGB bzw. § 365 ZGB; OLG Dresden aaO S. 289).

f) Zu Lebzeiten des Erblassers war seine Vaterschaft weder anerkannt noch rechtskräftig festgestellt worden. § 1934c BGB, wonach dem nichtehelichen Kind ein gesetzliches Erbrecht in diesem Falle nur dann zustand, wenn das gerichtliche Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft bereits zur Zeit des Erbfalles anhängig war, ist durch das Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt worden (BVerfGE 74, 33). Eine wirksame Feststellung der nichtehelichen Vaterschaft hat daher erbrechtliche Wirkungen auch dann, wenn sie erst nach dem Tode des nichtehelichen Vaters erfolgt (MünchKomm/Leipold § 1934c Rn. 1; Staudinger/Rauscher § 1600a Rn. 47). Auch § 56 Abs. 2 FGB-DDR stand der Feststellung der Vaterschaft nach dem Tod des Erblassers nicht entgegen (BGH NJW 1997, 2053). Die Feststellung durch den - da die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen wurde, rechtskräftigen - Beschluss des Kammergerichts vom 4.7.2001 wirkt grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Geburt zurück; alle Rechtswirkungen der seit Geburt bestehenden Vaterschaft - insbesondere ein sich aus der Vaterschaft ergebendes gesetzliches Erbrecht - können daher auf Grund der nunmehr erfolgten Feststellung mit Rückwirkung geltend gemacht werden (Staudinger/Rauscher Rn. 65; Sörgel/Gaul BGB 12. Aufl. Rn. 5; MünchKomm/Mutschler Rn. 12, 14; RGRK/Böckermann BGB 12. Aufl. Rn. 36 jeweils zu § 1600a).

g) Obwohl die Feststellung, dass der Erblasser der Vater der Beteiligten zu 1 ist, erst nach Erlass des nachlassgerichtlichen Beschlusses vom 2.2.1999 und nach Einlegung der Beschwerde getroffen wurde, konnte das Landgericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung von der Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 1 ausgehen.

Grundsätzlich nimmt die h. M. an, dass das beeinträchtigte Recht (§ 20 Abs. 1 FGG) schon zur Zeit der angefochtenen Entscheidung, außerdem zur Zeit der Beschwerdeeinlegung und noch zur Zeit der Entscheidung des Beschwerdegerichts bestanden haben muss (Jansen FGG 2. Aufl. Rn. 11; Keidel/Kahl Rn. 15; Bumiller/Winkler FG 7. Aufl. Rn. 5; Bassenge/Herbst/Roth FGG/ RPflG 9. Aufl. Rn. 11 jeweils zu § 20 FGG). Dieser Grundsatz muss aber in Fällen, in denen das beeinträchtigte Recht übertragbar ist, zur Zeit der angefochtenen Entscheidung zwar schon bestand, dem Beschwerdeführer selbst aber erst zu einem späteren Zeitpunkt übertragen wurde, eingeschränkt werden (vgl. KG FGPrax 1999, 157/158; Jansen aaO). Entsprechendes gilt hier auf Grund des Umstands, dass die postmortale Feststellung der Vaterschaft auf den Zeitpunkt der Geburt der Beteiligten zu 1 zurückwirkt, auch wenn die Wirkungen der Vaterschaft erst vom Zeitpunkt dieser Feststellung an "geltend gemacht werden" können. Auf Grund dieser Rückwirkung beeinträchtigt der vom Nachlassgericht bewilligte Erbschein, wenn er unrichtig ist, das gesetzliche Erbrecht der Beteiligten zu 1. Die Beteiligte zu 1 konnte diese Beeinträchtigung zwar erst nach dem Wirksamwerden des Beschlusses vom 4.7.2001 geltend machen. Da die von ihr eingelegte Beschwerde aber eine unbefristete Beschwerde war, hätte sie das Rechtsmittel nach diesem Zeitpunkt wiederholen können. Auch ohne förmliche Wiederholung muss die Beschwerde als zulässig behandelt werden, da in der Vorlage des Beschlusses und der Weiterverfolgung der Beschwerde durch die Beteiligte zu 1 nach Wirksamwerden des Beschlusses vom 4.7.2001 die - stillschweigende - Wiederholung der Beschwerdeeinlegung gesehen werden kann (vgl. KG aaO).

3. Die Vorinstanzen sind im Ergebnis zu Recht von der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Erteilung des von der Beteiligten zu 2 beantragten Erbscheins ausgegangen, ohne sie ausdrücklich zu prüfen.

a) In Fällen mit Auslandsberührung muss die internationale Zuständigkeit als Verfahrensvoraussetzung von Amts wegen geprüft werden. Auslandsberührung liegt hier vor, weil der Erblasser seinen letzten Wohnsitz im Ausland hatte, der größte Teil des Nachlasses aus Guthaben bei kanadischen Banken besteht und ein kanadisches Gericht offenbar ebenfalls die internationale Zuständigkeit für die Abwicklung dieses Nachlassfalles in Anspruch nimmt (vgl. Keidel/Schmidt Einl. Rn. 64). Wäre der Erbschein von einem international unzuständigen Gericht erteilt worden, müsste er auch bei inhaltlicher Richtigkeit eingezogen werden (OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 154; Palandt/Edenhofer § 2361 Rn. 4).

b) Die internationale Zuständigkeit deutscher Nachlassgerichte für die Erteilung des beantragten Erbscheins ergibt sich aus der - wie oben (unter II. 2. a) ausgeführt - zutreffenden Annahme des Landgerichts, dass im vorliegenden Fall die Rechtsnachfolge von Todes wegen dem deutschen Recht unterliegt; denn nach dem Grundsatz des Gleichlaufs zwischen materiellem Recht, internationaler Zuständigkeit und Verfahrensrecht sind die deutschen Gerichte in Nachlasssachen jedenfalls insoweit international zuständig, als auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen deutsches Recht Anwendung findet (BayObLGZ 1999, 296/303 m. w. N.; Palandt/Edenhofer § 2353 Rn. 18).

Da die deutschen Gerichte international zuständig sind, hängt die Entscheidung über die Einziehung des der Beteiligten zu 2 erteilten Erbscheins - entgegen der Meinung der Beteiligten zu 1 - nicht davon ab, wie die kanadischen Gerichte entscheiden, die sich aus ihrer Sicht ebenfalls für zuständig halten, zumal diese aus ihrer Sicht, aber im Gegensatz zur Sicht der deutschen Gerichte, davon ausgehen, dass die Erbfolge dem kanadischen Recht (der Provinz Ontario) unterstehe (vgl. BayObLGZ 1965, 377/383).

4. In der Sache hat das Landgericht auf der Grundlage der eidesstattlichen Versicherungen des kanadischen Rechtsanwalts vom 12.3.1998 festgestellt, dass das von diesem seinen eidesstattlichen Versicherungen in "true copy" beigefügte Testament am 8.4.1988 tatsächlich errichtet wurde, indem der Erblasser den in der Kopie wiedergegebenen maschinengeschriebenen Text in Gegenwart des Rechtsanwalts und der Rechtsanwaltsgehilfin unterzeichnete und diese die Urkunde dann in Gegenwart des Erblassers als Zeugen unterschrieben. Das Landgericht sah keinen Grund, die Richtigkeit der Erklärung des kanadischen Rechtsanwalts über die Errichtung des Testaments und die Fertigung der Kopie der Testamentsurkunde anzuzweifeln; die Anfertigung einer "true copy" bei oder kurz nach Unterzeichnung eines Testaments in der Form einer exakten Wiedergabe des Testamentstextes, dem durch die Hilfskräfte des Anwalts die Namen des Testierenden und der Zeugen in Anführungszeichen hinzugefügt wurden, und deren Aufbewahrung entsprach nach der ausführlicheren eidesstattlichen Versicherung des Anwalts vom 12.3.1998 und seinem Schreiben an das Nachlassgericht vom 18.8.1998 seiner - allgemein üblichen - Gepflogenheit.

Das Landgericht hat weiter ausgeführt, dass es für die Formgültigkeit eines Testaments nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB genüge, wenn seine Form den an dem Ort seiner Errichtung geltenden Erfordernissen entspreche, und dass dies der Fall sei; denn nach dem Erbrechtsreformgesetz von Ontario müsse ein Testament schriftlich abgefasst sein (Sect. 3), es müsse am Ende vom Erblasser (oder einer anderen Person in seiner Gegenwart und nach seiner Anweisung) in Gegenwart von zwei oder mehr Beglaubigungszeugen unterzeichnet sein, und diese Zeugen müssten das Testament in Gegenwart des Erblassers ebenfalls unterschreiben (Sect. 4). Im Hinblick auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin hat das Landgericht ferner darauf hingewiesen, dass die Vorschriften des Rechts von Ontario darüber, wie der Inhalt eines verloren gegangenen Testaments festgestellt werden könne, Verfahrensvorschriften des Rechts von Ontario seien, nicht etwa materielle Gültigkeitsvoraussetzungen für ein Testament. Ein deutsches Gericht müsse diese Vorschriften nicht beachten; für ein deutsches Gericht komme es allein darauf an, ob es im Wege der freien Beweiswürdigung eine Überzeugung davon gewinnen könne, dass am 8.4.1988 das Testament entsprechend den Formerfordernissen des Rechts von Ontario errichtet wurde. Dies sei zu bejahen.

Die Frage, ob das - im Original nicht vorlegbare - Testament durch konkludente Handlung, z.B. Zerreissen oder Verbrennen, habe widerrufen werden können, sei ausschließlich nach deutschem Recht zu beurteilen. Die Feststellungslast für den Widerruf des Testaments treffe den, der sich gegen die Gültigkeit des Testaments, dessen gültige Errichtung feststehe, wende. Zwar habe sich die Beteiligte zu 2 zur Frage des Verlusts des Testaments widersprüchlich geäußert. Aber auch wenn man unterstelle, dass sie ihre Behauptung, das Testament sei etwa 1993 ohne den Willen des Erblassers abhanden gekommen und dieser habe geglaubt, kein Ersatztestament errichten zu müssen, weil sich eine Kopie noch bei dem Rechtsanwalt befinde, nicht beweisen könne, und wenn man darüber hinaus ihre Darstellung für unglaubwürdig halte, so reiche das nicht für den nach deutschem Recht erforderlichen Nachweis aus, dass der Erblasser das Testament bewusst vernichtet, beschädigt oder weggeworfen habe. Dem stehe die nachträgliche Billigung des Untergangs eines Testaments nach deutschem Recht nicht gleich; die Billigung des Verlustes sei kein Widerruf. Anhaltspunkte für Nachforschungen, die zur Feststellung der bewussten Vernichtung durch den Erblasser führen könnten, seien nicht ersichtlich.

5. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO) im Ergebnis stand.

a) Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, es stehe der Erteilung eines Erbscheins zugunsten der Beteiligten zu 2 nicht entgegen, dass die letztwillige Verfügung vom 8.4.1988 nur in einer ihren Wortlaut wiedergebenden Kopie vorliegt. Zwar ist gemäß §§ 2355, 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts grundsätzlich die Urschrift der Urkunde vorzulegen, auf die das Erbrecht gestützt wird. Ist diese jedoch nicht auffindbar oder verlorengegangen (vgl. § 2356 Abs. 1 Satz 2 BGB), so können die Errichtung und der Inhalt eines Testaments auch mit Hilfe anderer Beweismittel nachgewiesen werden, insbesondere durch Vorlage einer Durchschrift, Abschrift oder Ablichtung des Testaments, wobei allerdings an den Nachweis strenge Anforderungen zu stellen sind (BayObLG FamRZ 1993, 117; 1990, 1163; NJW-RR 1996, 583/584). Die Wirksamkeit eines Testaments wird nicht dadurch berührt, dass die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet wird oder dass sie verloren gegangen oder nicht auffindbar ist (BayObLG aaO; OLG Hamm NJW 1974, 1827 f.).

b) Die Frage, ob der Erblasser ein formgültiges Testament errichtet hat, liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet. Die hierzu vom Gericht der Tatsacheninstanz getroffenen Feststellungen und dessen Beweiswürdigung sind im Verfahren der weiteren Beschwerde nur daraufhin nachzuprüfen, ob dieses den maßgeblichen Sachverhalt ausreichend erforscht (§ 12 FGG, § 2328 Abs. 1 BGB), bei der Erörterung des Beweisstoffes alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, hierbei nicht gegen gesetzliche Beweisregeln und Verfahrensvorschriften sowie gegen die Denkgesetze oder feststehende Erfahrungssätze verstoßen und ob es die Beweisanforderungen zu hoch oder zu niedrig angesetzt hat (BayObLG FamRZ 1990, 1163).

c) Entgegen der Beanstandung der Rechtsbeschwerdeführerin hat das Landgericht seine Amtsermittlungspflicht nicht dadurch verletzt, dass es seine Feststellungen im Freibeweisverfahren getroffen, also sich mit den eidesstattlichen Versicherungen des bei der Testamentserrichtung mitwirkenden kanadischen Rechtanwalts begnügt hat, statt ihn förmlich zu vernehmen.

aa) Über Art und Umfang der Ermittlungen entscheidet das Tatsachengericht im Erbscheinsverfahren nach pflichtgemäßem Ermessen (BayObLG NJW-RR 1996, 583/584; OLG Köln FamRZ 1991, 117/118). Insbesondere hat es nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob es sich zur Beschaffung der für seine Entscheidung erheblichen Tatsachen mit formlosen Ermittlungen begnügen kann oder ob es eine förmliche Beweisaufnahme nach § 15 FGG durchführen muss (BayObLG aaO; Keidel/Schmidt 12 Rn. 79). Eine Pflicht zur förmlichen Beweisaufnahme besteht insbesondere dann, wenn durch die sonstigen Ermittlungen eine hinreichend sichere Aufklärung nicht zu erreichen ist (BayObLG FamRZ 1986, 1044/1045; Keidel/Schmidt § 15 Rn. 4).

bb) Das förmliche Beweisverfahren verdient zwar in der Regel den Vorzug, wenn es auf die Erweisbarkeit bestimmter Einzeltatsachen ankommt, deren Feststellung für die Entscheidung ausschlaggebend ist, wie etwa Errichtung und Inhalt eines abhanden gekommenen Testaments (BayObLG FamRZ 1986, 1044/1045; Keidel/Schmidt § 15 Rn. 4 und 5). Im vorliegenden Fall stellt es aber keinen Ermessensfehler dar (vgl. Keidel/Schmidt aaO Rn. 7), dass sich das Landgericht mit den eidesstattlichen Versicherungen des - bei der Errichtung des Testaments als Zeuge und offensichtlich auch bei der Textfassung mitwirkenden - kanadischen Rechtsanwalts begnügt hat, weil es keine triftigen Gründe sah, an dessen in der Form eidesstattlicher Versicherungen vorliegenden klaren Angaben zu zweifeln. Die Fälle, in denen Errichtung und Inhalt eines nicht mehr vorhandenen Testaments festzustellen sind, können ganz verschieden liegen. Stehen für die Errichtung und den Inhalt eines Testaments nur Zeugen zur Verfügung, die das Testament einmal gesehen haben, so sind die Anforderungen an den Nachweis naturgemäß höher, als wenn eine vom original gefertigte Fotokopie oder Abschrift zur Verfügung steht und diese von einem Organ der Rechtspflege gefertigt wurde, das bei der Errichtung des Testaments mit rechtlicher Beratung und als Zeuge der Unterzeichnung der Urkunde durch den Erblasser mitgewirkt hat, wie hier. Die von einer Auskunftsperson abgegebene eidesstattliche Versicherung ist nicht bloßes Mittel der Glaubhaftmachung, sondern kann - bei kritischer Würdigung ihres Beweiswerts - auch vollen Beweis der Tatsachen erbringen, auf die sie sich bezieht (Keidel/Schmidt § 12 Rn. 81). Es war daher nicht ermessensfehlerhaft, dass das Landgericht keine förmliche Beweiserhebung anordnete, zumal schon der Umstand, dass der kanadische Rechtsanwalt im Stande war, eine wortgetreue Abschrift des Testaments vorzulegen, ein seine Angaben bestätigendes Indiz dafür ist, dass ein solches Testament in seiner Kanzlei auch errichtet worden ist, und auch bei förmlicher Beweiserhebung eine nur schriftliche Beantwortung der Beweisfragen in Betracht gekommen wäre (§ 377 Abs. 3 ZPO).

d) Für die Formgültigkeit des Testaments vom 8.4.1988 hat das Landgericht zutreffend auf das Recht der kanadischen Provinz Ontario abgestellt.

aa) Da das Testament nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des internationalen Privatrechts errichtet worden ist, ist bei Bestimmung des für die Frage der Formgültigkeit anzuwendenden Rechts von Art. 26 Abs. 1 EGBGB in der derzeit geltenden Fassung auszugehen (Art. 220 Abs. 1 EGBGB). Das Testament ist in der Kanzlei des kanadischen Rechtsanwalts - in der Provinz Ontario - errichtet worden. Es ist deshalb als formgültig anzusehen, wenn es den Formerfordernissen des Rechts von Ontario entspricht (Art. 26 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB). Auf die Frage des Vorrangs des Haager Übereinkommens über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom 5.10.1961 (vgl. dazu Staudinger/Dörner Rn. 12 ff.; MünchKomm-Birk Rn. 2, 32; Erman/Hohloch BGB 10. Aufl. Rn. 1 bis 4 jeweils zu Art. 26 EGBGB) braucht in diesem Zusammenhang nicht eingegangen zu werden, da auch nach diesem Abkommen die Einhaltung der Ortsform genügt (Art. 1 Abs. 1 Buchst. a des Abkommens; BayObLGZ 1995, 366/372 f.).

Deswegen kann auch hier unentschieden bleiben, ob nach Art. 235 § 2 Satz 1 EGBGB auf das Recht der ehemaligen DDR abzustellen wäre; denn auch dann wäre das Haager Testamentsformabkommen anwendbar, das nach den Kollisionsregeln der ehemaligen DDR für die Form seit 21.9.1974 maßgeblich war (Erman/Hohloch Art. 26 EGBGB Rn. 9).

bb) Die richtige Anwendung und die Feststellung des Inhalts des vom deutschen internationalen Privatrecht (Art. 26 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) zur Anwendung berufenen fremden Rechts wird vom Gericht der weiteren Beschwerde in vollem Umfang wie innerstaatliches Recht nachgeprüft (Jansen § 27 Rn. 12). Die Art und Weise der Ermittlung ausländischen Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Im allgemeinen wird das Gericht von den Mitteln des Freibeweises Gebrauch machen (Jansen § 12 Rn. 24).

cc) Die Provinzen des Bundesstaats Kanada haben jeweils ihr eigenes Zivil- und damit auch Erbrecht (Ferid/Firsching, Kanada, Grundzüge A). Die wesentlichen Regelungen des Erbrechts der Provinz Ontario (insbesondere über die Errichtung letztwilliger Verfügungen) finden sich in dessen Succession Law Reform Act (Ferid/Firsching Kanada Nr. 9 Provinz Ontario Grundzüge A Rn. 1; der Text ist dort unter B - mit deutscher Übersetzung - wiedergegeben). Danach sind letztwillige Verfügungen nur in Schriftform wirksam (Sect. 3); maschinenschriftliche Abfassung genügt (Huth/Zwicker ZVglRWiss 86 (1987), 338/347; Ferid/Firsching Kanada Grundzüge E III. Rn. 38). Außerdem erfordert die Wirksamkeit des Testaments die den Testamentstext abschließende Unterschrift des Erblassers (oder einer anderen Person in seinem Namen, seiner Gegenwart und auf seine Weisung) in Gegenwart von mindestens zwei Zeugen, die das Testament in Gegenwart des Erblassers ebenfalls unterzeichnen müssen (Sect. 4 Abs. 1; Ferid/Firsching aaO und Nr. 9 Provinz Ontario Grundzüge Rn. 9; Huth/ Zwicker aaO S. 346 f.).

Die Vorinstanzen haben diese Formerfordernisse zutreffend der "Notarial Copy" des einschlägigen Teils des "Succession Law Reform Act" von Ontario entnommen, die der kanadische Rechtsanwalt und Notar auf entsprechende Anfrage des Nachlassgerichts diesem mit Schreiben vom 18.8.1998 übersandt hat. Da sich die Formerfordernisse aus dem Gesetzestext klar und eindeutig ergeben, konnten die Vorinstanzen ermessensfehlerfrei davon absehen, hierzu ein Gutachten zu erholen.

e) Das Landgericht hat auf Grund der eidesstattlichen Versicherungen des kanadischen Rechtsanwalts rechtsfehlerfrei, wie oben (unter 5. b und c) ausgeführt festgestellt, dass der Erblasser am 8.4.1988 eine Urkunde, die wortgenau der Anlage "A" zu diesen eidesstattlichen Versicherungen entspricht, am Ende im Beisein des Anwalts und der Anwaltsgehilfin unterzeichnet hat und dass der Anwalt und dessen Gehilfin in seiner Gegenwart die Urkunde als Zeugen mit unterzeichnet haben. Die Formerfordernisse des am Ort der Errichtung geltenden Rechts sind somit erfüllt, wie die Vorinstanzen zutreffend angenommen haben.

f) Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass dieses Testament fortgilt, obwohl es nicht mehr im Original vorliegt.

aa) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Frage, ob und auf welche Weise die letztwillige Verfügung vom 8.4.1988 vom Erblasser später aufgehoben oder widerrufen werden konnte, als Frage der "Bindung an sie" nach dem Errichtungsstatut (Art. 26 Abs. 5 Satz 1 EGBGB) beurteilt, also nach dem hypothetischen Erbstatut im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung (vgl. Staudinger/Dörner Art. 26 EGBGB Rn. 60 f., 77 f.; Art. 25 EGBGB Rn. 246, 321). Da die Staatsangehörigkeit des Erblassers zu diesem Zeitpunkt die gleiche war wie zum Zeitpunkt seines Todes, fällt das Errichtungsstatut hier mit dem tatsächlichen Erbstatut (Art. 25 Abs. 1 EGBGB) - dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs (vgl. oben unter II. 2 a und b) - zusammen. Es bedarf ferner auch keiner Unterscheidung zwischen dem hypothetischen Erbstatut zum Zeitpunkt der Errichtung der widerrufenen letztwilligen Verfügung und zum Zeitpunkt des Widerrufs (vgl. Staudinger/ Dörner Art. 26 EGBGB Rn. 78; Art. 25 EGBGB Rn. 246, 323). Nur die Form eines etwaigen Widerrufstestaments wäre gesondert anzuknüpfen (Art.,26 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 EGBGB; Erman/Hohloch Art. 26 EGEGB Rn. 20, 28). Auch die Anwendbarkeit von Art. 235 § 2 EGBGB käme nur in dem hier nicht vorliegenden Fall eines Widerrufs durch eine erneute Verfügung in Betracht.

bb) Gemäß § 2255 Satz 1 BGB kann ein Testament u.a. durch Vernichtung der Testamentsurkunde in der Absicht, es aufzuheben, widerrufen werden. Es besteht jedoch keine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein nicht mehr vorhandenes Originaltestament durch den Erblasser selbst vernichtet worden ist (BayObLG FamRZ 1996, 1110/1111; KG OLGZ 1975, 355/356; OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 1313/1315; OLG Hamm NJW 1974, 1827/ 1828; Staudinger/Firsching BGB 12. Aufl. Rn. 14; Staudinger/ Baumann BGB 13. Bearb. Rn. 27 jeweils zu § 2255). Lässt sich nicht feststellen, dass die Urkunde durch den Erblasser vernichtet wurde, ist von dem Weiterbestehen des Testaments auszugehen (OLG Hamm aaO; MünchKomm/Burkart Rn. 15; Staudinger/ Firsching Rn. 15, 22; Staudinger/Baumann Rn. 31 jeweils zu § 2255). Nach deutschem Recht kann die Vernichtung der Testamentsurkunde ohne Zutun des Erblassers oder ihr Verlust nicht zum Widerruf des Testaments führen, auch dann nicht, wenn der Erblasser die Vernichtung oder den Verlust nachträglich billigt (BGH JZ 1951, 591/592; Staudinger/Firsching Rn. 4; Staudinger/Baumann Rn. 22; MünchKomm/Burkart Rn. 15; Palandt/ Edenhofer Rn. 10 jeweils zu § 2255).

cc) Der Nachweis eines Testamentswiderrufs mittels Vernichtung der Testamentsurkunde durch den Erblasser darf angesichts der Beweisschwierigkeiten nach dem Ableben des Erblassers nicht zu sehr erschwert werden. Da aber das bloße Nichtmehrvorhandensein des Originaltestaments noch nicht die Vermutung begründet, sie sei durch den Erblasser vernichtet worden, müssen zumindest (weitere) Indizien dafür vorliegen, beispielsweise Hinweise auf eine Willensänderung des Erblassers, um im Zusammenhang mit der Nichtauffindbarkeit oder dem Verlust eines Testaments eine Pflicht des Gerichts zu weiteren Ermittlungen zu begründen (OLG Zweibrücken aaO; vgl. auch BayObLG FamRZ 1997, 1029). Der Grundsatz der Amtsermittlung (§ 12 FGG), der das Gericht verpflichtet, alle zur Aufklärung des Sachverhalts dienlichen Beweise zu erheben, bedeutet nämlich nicht, dass das Gericht allen nur denkbaren Möglichkeiten von Amts wegen nachgehen müsste. Eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht besteht vielmehr nur, soweit das Vorbringen der Beteiligten und der Sachverhalt dazu Anlass gibt (BayObLGZ 1980, 95/99 f.; FamRZ 1998, 1242/1243). Der Amtsermittlungsgrundsatz enthebt die Beteiligten insbesondere im Antragsverfahren nicht der Pflicht, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken und dem Gericht Anhaltspunkte für weiterführende Ermittlungen zu unterbreiten (Beibringungsgrundsatz; BayObLG aaO und FamRZ 1993, 366/367).

dd) Die Feststellung des Landgerichts, es lägen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Erblasser das Testament bewusst vernichtet, beschädigt oder weggeworfen habe, und Anhaltspunkte für Nachforschungen, die zur Feststellung der bewussten Vernichtung durch den Erblasser führen könnten, seien nicht ersichtlich, ist nach diesen Kriterien nicht zu beanstanden. Auch die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, welche Erfolg versprechenden Ermittlungen dem Landgericht insoweit möglich gewesen wären. Das Landgericht hat in seine Sachverhaltswürdigung durchaus einbezogen, dass die Beteiligte zu 2 den Umstand, dass sie das Original des Testaments nicht vorlegen konnte, in unterschiedlicher Weise erklärt hat. Daraus allein ergeben sich aber keine Anhaltspunkte für weitere Ermittlungen, zumal nichts dafür vorgebracht oder ersichtlich ist, dass der Erblasser, der mit dem Testament vom 8.4.1988 seinen Nachlass im Wesentlichen seiner langjährigen Lebensgefährtin zukommen lassen wollte, anderen Sinnes geworden sein könnte. Er verunglückte während eines Deutschlandaufenthalts, den er bei der Beteiligten zu 2 hatte verbringen wollen, in deren Wohnung, was darauf schließen lässt, dass im Verhältnis zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 2 bis zuletzt keine Änderung eingetreten ist, die zu einem Widerruf des Testaments vom 8.4.1988 Anlass gegeben hätte.

6. Das Landgericht hat das Testament vom 8.4.1988 dahingehend ausgelegt, dass die Beteiligte zu 2 als Alleinerbin eingesetzt worden sei, während der Beteiligten zu 1 und dem Bruder des Erblassers nur Vermächtnisse zugewandt worden seien, und dass ferner Testamentsvollstreckung angeordnet sei.

Diese Auslegung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Für die Auslegung des Testaments ist das Erbstatut maßgebend (BayObLGZ 1995, 366/373; Staudinger/Dörner Art. 25 EGBGB Rn. 249 f.; MünchKomm/Birk Art. 26 EGBGB Rn. 90), hier also deutsches Recht. Selbst wenn der Erblasser, wie hier, in einem Testament materiell-rechtliche Institute eines Rechts verwendet, das nicht als Erbstatut berufen ist, etwa, weil er sich in einem Irrtum über das aus der Sicht des deutschen internationalen Privatrechts nach seinem Tod maßgebende Erbstatut befunden hat ("Handeln unter falschem Recht"), muss durch Auslegung nach den Regeln des Erbstatuts - hier also nach §§ 133, 2084 BGB - ermittelt werden, was er damit ausdrücken wollte (Staudinger/Dörner aaO Rn. 252, 261). In einem solchen Fall ist aber bei der Ermittlung des Erblasserwillens dem Sinngehalt des ausländischen Rechts Rechnung zu tragen (BayObLGZ 1995, 366/374; Staudinger/Dörner aaO Rn. 255; MünchKomm/Sonnenberger Einl. IPR Rn. 560, 583). Ist danach der Wille des Testators ermittelt, so entscheidet das Erbstatut darüber, ob das Gewollte zulässig ist und in welchen Rechtsformen des eigenen Rechts es dargestellt werden kann (Staudinger/Dörner aaO). Der Erblasserwille ist möglichst aufrechtzuerhalten, soweit er sich bei deutschem Erbstatut in die Begriffe des BGB "übersetzen", u.U. auch erst im Wege der Umdeutung mit den erbrechtlichen Vorstellungen des BGB in Übereinstimmung bringen lässt (MünchKomm/Birk Art. 26 EGBGB Rn. 91; MünchKomm/Sonnenberger Einl. IPR Rn. 559, 579; Ferid/Firsching US Grundzüge C. III. 2 Rn. 62 a, 62 h).

b) Das - von einem kanadischen Rechtsanwalt entworfene - Testament vom 8.4.1988 geht offensichtlich von den Begriffen und Instituten des in der Provinz Ontario geltenden Erbrechts aus - das aus der Sicht des dort geltenden, an das Domizil anknüpfenden internationalen Privatrechts vermutlich das Erbstatut sein würde. Dieses dem anglo-amerikanischen Rechtskreis zugehörige Recht unterscheidet sich in seiner Grundkonzeption vom deutschen Erbrecht. Während das deutsche Recht einen unmittelbaren Übergang des Nachlassvermögens (und der Nachlassverbindlichkeiten) auf die gesetzlich oder testamentarisch berufenen Erben voraussetzt (Grundsatz des Vonselbsterwerbs, § 1922 BGB), geht nach dem Recht von Ontario der Nachlass zunächst in die Hand eines "persönlichen Vertreters" (personal representative) des Erblassers über, der vergleichbar einem Nachlassverwalter (administrator) oder Testamentsvollstrecker (executor) tätig wird (Zwischenerwerb durch Treuhänder; Ferid/Firsching Kanada Nr. 9 Provinz Ontario Grundzüge Rn. 1; Staudinger/Dörner Art. 25 EGBGB Rn. 107). Dieser sorgt für die Auseinandersetzung des Nachlasses, indem er die Nachlassschulden begleicht und die Zuwendungen erfüllt (Firsching/Ferid Kanada Grundzüge Rn. 59, 71; Staudinger/Dörner aaO Rn. 853). Diese - dinglich berechtigten - Zwischenpersonen können aber nicht als Erben im Sinne des deutschen Rechts verstanden werden, weil sie keinen endgültigen vermögensmäßigen Anteil am Nachlass haben, sondern nur Treuhänder für die Bedachten sind. Als "Erben" im Sinne des deutschen Rechts kommen - trotz Fehlens der Verfügungsberechtigung - nur die gesetzlich oder testamentarisch Letztbegünstigten in Betracht (MünchKomm/Birk Art. 25 EGBGB Rn. 335 und 336). Dem anglo-amerikanischen Recht ist die Unterscheidung zwischen Erben und Vermächtnisnehmer unbekannt; es unterscheidet aber zwischen "specific legacies", die begrifflich den Vermächtnissen des deutschen Erbrechts gleichgesetzt werden können, und dem "residuary legatee", der - nach Erfüllung der "specific legacies" -, den gesamten Rest des Vermögens erhalten soll; dieser entspricht dem Erben im Sinn des deutschen Rechts (Ferid/Firsching US Grundzüge C. III. Rn. 62 b).

Diesen Grundsätzen wird es gerecht, dass die Vorinstanzen die Beteiligte zu 1 und den Bruder des Erblassers, die mit jeweils 10000 kanadischen Dollars bedacht wurden, als Vermächtnisnehmer, die Beteiligte zu 2, der der Rest des (Rein-)Vermögens zufallen soll, dagegen als (alleinige) Erbin angesehen haben.

Die Einsetzung eines "Executor and Trustee", dem der Nachlass als "trust" zur Abwicklung übertragen ist (vgl. MünchKomm/ Sonnenberger Einl. IPR Rn. 538), kann aus der Sicht des deutschen Sachrechts in die Anordnung einer Testamentsvollstreckung umgedeutet werden (vgl. §§ 2203 - 2207 BGB; BGH WM 1969, 72; BFH WM 1988, 1679/1680; MünchKomm/Birk Art. 25 EGBGB Rn. 337, 340, 343; Art. 26 EGBGB Rn. 120; MünchKomm/Promberger § 2369 Rn. 27; Staudinger/Dörner Art. 25 EGBGB Rn. 256 f., 410, 412, 853 f.; Bengel/Reimann/Haas Handbuch der Testamentsvollstreckung 3. Auf 1. Kap. 9 Rn. 443; Ferid/Firsching Kanada Grundzüge Rn. 75, 81).

Auch wenn die Anordnung der Testamentsvollstreckung von dem Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2 nicht umfasst gewesen sein sollte, ist jedenfalls von einer nachträglichen (stillschweigenden) "Genehmigung" des mit diesem Inhalt erteilten Erbscheins auszugehen, da die Beteiligte zu 2 dem Antrag der Beteiligten zu 1 auf Einziehung des Erbscheins ausdrücklich entgegengetreten ist (vgl. MünchKomm/Promberger § 2353 Rn. 114; Staudinger/Schilken § 2361 Rn. 16 und 17).

7. Der Beschluss des Landgerichts enthält keine Ausführungen zur Wirksamkeit der von der Beteiligten zu 1 erklärten Anfechtung des Testaments vom 8.4.1988. Das Landgericht hat damit gegen § 25 FGG verstoßen. Dies führt aber nach § 27 Abs. 1 Satz 2 FGG i.V.m. § 561 ZPO nicht zur Aufhebung seiner Entscheidung, weil diese im Ergebnis inhaltlich richtig ist; die Anfechtung hat nicht zur Unwirksamkeit des Testaments vom 8.4.1988 geführt (vgl. § 142 BGB). Dies folgt schon daraus, dass sie gegenüber dem richtigen Adressaten - dem Nachlassgericht - zu einem Zeitpunkt erklärt wurde, zu dem die Beteiligte zu 1 die Rechtswirkungen der Vaterschaft des Erblassers noch nicht geltend machen konnte (§ 1600a Satz 2 BGB a.F.) und daher nicht anfechtungsberechtigt war, danach aber gegenüber dem Nachlassgericht nicht wiederholt wurde.

a) Unter welchen Voraussetzungen, in welcher Weise und von wem eine Verfügung von Todes wegen angefochten werden kann, richtet sich nach dem Errichtungs- oder dem Erbstatut (vgl. BGHZ 50, 63/69 f.; Staudinger/Dörner Art. 25 EGBGB Rn. 239), hier also - ungeachtet des Umstands, dass das Testament vor dem Beitritt errichtet wurde (MünchKomm/Leipold § 2078 Rn. 52, § 2079 Rn. 24, Art. 235 § 2 EGBGB Rn. 14) - nach dem Recht des BGB.

b) Zur Anfechtung (nach § 2078 BGB) ist nur derjenige berechtigt, welchem die Aufhebung der letztwilligen Verfügung unmittelbar zustatten kommen würde (§ 2080 Abs. 1 BGB), bei einer Anfechtung nach § 2079 BGB nur der Pflichtteilsberechtigte (§ 2080 Abs. 3 BGB). Danach ist anfechtungsberechtigt, wer ohne die angefochtene Verfügung gesetzlicher Erbe wäre und pflichtteilsberechtigt ist. Auch wenn die Vaterschaft rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt festgestellt wird, konnte die Beteiligte zu 1 erst vom Zeitpunkt der Feststellung der Vaterschaft des Erblassers an geltend machen, dass sie gesetzliche Erbin bzw. pflichtteilsberechtigt sei (§ 1600a Satz 2 BGB a.F.). Die durch die nichteheliche Geburt begründete Verwandtschaft darf vor Feststellung der Vaterschaft nicht beachtet werden (materiell-rechtliches Verbot der Geltendmachung; Staudinger/Rauscher § 1600a Rn. 40 f., 47; Soergel/Gaul § 1600a Rn. 5 f.). Demnach konnte die Beteiligte zu 1 vor Feststellung der Vaterschaft das Testament vom 8.4.1988 nicht wirksam anfechten, da ihre Anfechtungsberechtigung die durch die nichteheliche Geburt begründete Verwandtschaft mit dem Erblasser vorausgesetzt hätte, diese aber zum Zeitpunkt ihrer Anfechtungserklärung gegenüber dem Nachlassgericht (§ 2081 Abs. 1 BGB) noch nicht beachtet werden durfte.

c) Die Feststellung der Vaterschaft hat weder rückwirkend die Wirksamkeit der Anfechtungserklärung vom 16.6.1997 herbeigeführt, noch kann eine wirksame (stillschweigende) Wiederholung der Anfechtungserklärung nach Feststellung der Vaterschaft angenommen werden.

Die Anfechtung ist eine Willenserklärung, der Gestaltungswirkung zukommt. Da das Gestaltungsgeschäft die Rechtslage unmittelbar verändert, muss sich die beabsichtigte Rechtsänderung klar und unzweideutig aus der Erklärung ergeben. Das Gestaltungsgeschäft ist daher bedingungsfeindlich, und es verträgt auch sonst keinen Schwebezustand. Deswegen kommt bei einseitigen Gestaltungserklärungen eine Rückwirkung nach § 185 Abs. 2, § 184 Abs. 1 BGB nicht in Betracht; sie sind nicht schwebend unwirksam, sondern nichtig (BGHZ 114, 360/ 366; NJW 1962, 1344/1345; 1997, 1150/1151 f.; Palandt/Heinrichs Überbl. v. § 104 Rn. 17; MünchKomm/Mayer-Maly/Busche BGB 4. Aufl. Rn. 4 und 5; Staudinger/Roth Rn. 8 jeweils zu § 143; Staudinger/Gursky § 182 Rn. 36; Erman/Palm Vor § 182 Rn. 7, § 185 Rn. 2; Soergel/Leptien BGB 13.Aufl. § 185 Rn. 4).

Deshalb hat der Wegfall der Rechtsausübungssperre infolge der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft durch Beschluss des Kammergerichts vom 4.7.2001 nicht rückwirkend zur Wirksamkeit der Anfechtungserklärung vom 16.6.1997 geführt; diese von der damals nicht anfechtungsberechtigten Beteiligten zu 1 gegenüber dem Nachlassgericht erklärte Anfechtung war vielmehr unheilbar nichtig. Die Vorlage des Beschlusses des Kammergerichts vom 4.7.2001 und die weiteren Verfahrenshandlungen der Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren können nicht als konkludente erneute Anfechtungserklärung verstanden werden. Konkludente Anfechtungserklärungen sind zwar nicht völlig ausgeschlossen, doch setzen sie voraus, dass dem Verhalten mit Erklärungswert keine andere Bedeutung als die einer Anfechtung entnommen werden kann, was beispielsweise bei Aufrechterhaltung eines Antrags auf Klageabweisung nicht der Fall ist (MünchKomm/Mayer-Maly/Busche § 143 Rn. 4) und ebenso wenig bei Aufrechterhaltung der Beschwerde im vorliegenden Fall. Außerdem wäre eine in diesen Verfahrenshandlungen zu erblickende Anfechtungserklärung nicht gegenüber dem Nachlassgericht erklärt worden, wie nach § 2081 Abs. 1 BGB erforderlich, auch wenn die Nachlasssache bereits in der Beschwerdeinstanz anhängig ist (BayObLGZ 1989, 327; Palandt/ Edenhofer § 2081 Rn. 1). Aus diesem Grunde ist auch die in dem Schriftsatz zur Begründung der weiteren Beschwerde wiederholt erklärte Anfechtung unwirksam; sie könnte im Übrigen auch aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht beachtet werden, da das Rechtsbeschwerdegericht erst nach Erlass der angefochtenen Beschwerdeentscheidung eingetretene neue Tatsachen nicht zu berücksichtigen hat (Keidel/Meyer-Holz § 27 Rn. 42, 45).

d) Im Übrigen hätte die Anfechtung auch sachlich nicht Erfolg haben können. Der Erblasser hat seine Tochter in dem Testament vom 8.4.1988 mit einem Vermächtnis bedacht; sie ist daher nicht übergangen im Sinne des § 2079 Satz 1 BGB (BayObLGZ 1993, 389/394 ff.; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 122; Staudinger/Otte Rn. 4 und 5; Palandt/Edenhofer Rn. 3 jeweils zu § 2079). Sofern der Erblasser das sich aus der postmortalen Vaterschaftsfeststellung nach deutschem Recht ergebende gesetzliche Erb- und Pflichtteilsrecht der Beteiligten zu 1 nicht erwartet hatte (vgl. § 2078 Nr. 2 BGB), fehlen Anhaltspunkte dafür, dass er andernfalls seine Lebensgefährtin über den ohnehin von Gesetzes wegen gegebenen Pflichtteilsanspruch in Höhe der Hälfte des Nachlasses (§ 2303 BGB) hinaus hätte einschränken wollen.

8. Wer die Gerichtskosten im Verfahren der weiteren Beschwerde zu tragen hat, ergibt sich unmittelbar aus § 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO; insoweit bedarf es keiner Entscheidung.

Nach § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG war anzuordnen, dass der Beteiligten zu 1 die (außergerichtlichen) Kosten aufzuerlegen sind, die der Beteiligten zu 2 im verfahren der weiteren Beschwerde entstanden sind.

9. Für die Festsetzung des Geschäftswerts der weiteren Beschwerde nach § 31 Abs. 1 Satz 1, § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 1 KostO ist von dem wirtschaftlichen Interesse auszugehen, das mit dem Rechtsmittel verfolgt wurde. Der Nachlass besteht aus Guthaben in Höhe von ca. 46000 DM und ca. 360000 kanadische Dollar, also insgesamt ca. 248000 Euro. Nach Abzug der Beerdigungs- und Grabsteinskosten (22000 DM gemäß Nachlassverzeichnis vom 1.3.1997) und des an den Bruder zu zahlenden Vermächtnisses (10000 kanadische Dollar, 6244 EUR) verbleiben ca. 230000 EUR. Die Beteiligte zu 1 beansprucht die Stellung einer alleinigen gesetzlichen Erbin, hat aber einen Pflichtteilsanspruch in Höhe von 1/2 des Nachlasses, sodass ihr wirtschaftliches Interesse an dem Rechtsmittel der Hälfte des Reinnachlasswertes - ca. 115000 EUR - entspricht.

Dementsprechend war auch die Festsetzung des Geschäftswerts der Beschwerde durch Beschluss des Landgerichts vom 20.3.2002 gemäß § 31 Abs. 1 Satz 2 KostO abzuändern.

Ende der Entscheidung

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