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Einem Fürsorgeverein steht für die Tätigkeit eines Mitarbeiters, der persönlich zum Pfleger eines Minderjährigen bestellt worden ist, keine Vergütung zu. Es besteht aber ein unmittelbarer Anspruch des Vereinsmitarbeiters, wenn er die Pflegschaft berufsmäßig führt (Vorlage an den Bundesgerichtshof wegen Abweichung von OLG Köln vom 15.12.2000, FamRZ 2001, 1400).

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Gründe:

I.

Der Beteiligte zu 1 ist ein Verein, dem nach § 54 SGB VIII die Erlaubnis zum Führen von Pflegschaften und Vormundschaften erteilt worden ist. Mit Beschlüssen des Amtsgerichts vom 12.4./2.5.2001 wurde der Beteiligte zu 1, "dort Herr K." zum Pfleger mit dem Wirkungskreis Personensorge für das mittellose minderjährige Kind bestellt. Eine Bestallungsurkunde wurde unter dem Datum 3.5.2001 ausgefertigt.

Der Beteiligte zu 1 beantragte mit Schreiben vom 9.4.2002 die Festsetzung einer Vergütung in Höhe von 647,62 EUR. Diesem Antrag ist der Beteiligte zu 2 (Staatskasse) durch den Bezirksrevisor bei dem Landgericht unter Hinweis auf §§ 1915, 1836 Abs. 4 BGB entgegengetreten.

Mit Beschluss vom 9.10.2002 wies das Amtsgericht den Vergütungsantrag zurück. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1 wurde mit Beschluss des Landgerichts vom 9.1.2003 zurückgewiesen. Gegen diese ihm am 17.1.2003 zugestellte Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 1 mit seiner am 28.1.2003 bei Gericht eingegangenen sofortigen weiteren Beschwerde.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde ist zulässig, insbesondere vom Landgericht zugelassen und form- und fristgerecht eingelegt (§ 56g Abs. 5 Satz 2, Abs. 7, §§ 27, 29 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4, § 22 Abs. 1 FGG).

In der Sache ist das Rechtsmittel nach Auffassung des Senats zurückzuweisen. An dieser Entscheidung sieht sich der Senat jedoch durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 15.12.2000 (FamRZ 2001, 1400) gehindert. Das Rechtsmittel wird daher gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Diese hängt von der Beantwortung der Rechtsfrage ab, ob einem Fürsorgeverein für die Tätigkeit eines Mitarbeiters, der persönlich zum Pfleger eines Minderjährigen bestellt ist, ein Vergütungsanspruch zusteht. Im Gegensatz zum Oberlandesgericht Köln möchte der Senat die Frage verneinen.

1. Den Beschlüssen der Vorinstanzen ist nicht zu entnehmen, ob sie in dem gerichtlichen Bestellungsakt vom April/Mai 2001 eine Bestellung des Vereins als solchen oder eine Einzelbestellung des Vereinsmitarbeiters K. sehen. Amtsgericht und Landgericht stellen darauf ab, dass die ursprüngliche Bestellung mit Beschluss des (allerdings nur für die Auswahl, nicht für die Bestellung des Pflegers zuständigen, vgl. BayObLG FamRZ 2000, 568) Familiengerichts vom 13.3.2002 dahin abgeändert wurde, dass "anstelle der Katholischen Jugendfürsorge, dort Herr K. als Mitarbeiter der Katholischen Jugendfürsorge persönlich zum Pfleger bestellt wird"; sie gehen daher ohne weiteres von der persönlichen Bestellung von K. aus. Maßgeblich ist hier indes allein der ursprüngliche Bestellungsakt, da der vom Fürsorgeverein geltend gemachte Anspruch die Tätigkeit seines Mitarbeiters im Jahr 2001 - mithin einen Zeitraum vor dem Erlass des Änderungsbeschlusses - betrifft. Soweit in der zur Anspruchsbegründung vorgelegten Abrechnung verschiedentlich die Jahreszahl 2002 genannt ist, handelt es sich ersichtlich um ein Versehen. Allerdings bleibt das Versäumnis der Vorinstanzen, den Adressaten der ursprünglichen Bestellung zu bestimmen, ohne Auswirkung auf deren Ergebnis. Da sie einen Anspruch des Vereins für den von ihnen angenommenen Fall der persönlichen Bestellung des Vereinsmitarbeiters verneinen, musste der geltend gemachte Anspruch aus ihrer Sicht in jedem Fall scheitern; denn dass der Verein im Fall seiner eigenen Bestellung einen Anspruch auf Vergütung gegen die Staatskasse hätte, behauptet der Anspruchsteller selber nicht.

Der Senat, der die Frage nicht offen lassen kann, da nur im Fall der persönlichen Bestellung des Vereinsmitarbeiters die Voraussetzungen der Divergenzvorlage zum Bundesgerichtshof vorliegen, kann die Auslegung der die Auswahl und Bestellung des Pflegers betreffenden Beschlüsse vom April/Mai 2001 selbst vornehmen. Er hält eine persönliche Bestellung von K. für gegeben. Zwar lässt der Wortlaut der Beschlüsse (Familiengericht: "Als Pfleger wird die Katholische Jugendfürsorge, dort Herr K. bestimmt"; Vormundschaftsgericht: "Die Kath. Jugendfürsorge wurde zum Pfleger bestellt") dies nicht eindeutig erkennen. Das war auch der Grund, weshalb der Beteiligte zu 1 auf eine Änderung, die in seinen Augen eine bloße Klarstellung sein sollte, gedrängt hat. Für die Auslegung als persönliche Bestellung sprechen aber die der Bestellung vorangegangenen Schreiben des Beteiligten zu 1, die von Anfang an auf die persönliche Bestellung von K. - in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter des Vereins - gerichtet waren, sowie insbesondere der Umstand, dass das Vormundschaftsgericht eine Bestallungsurkunde ausgefertigt hat, was nach der gesetzlichen Regelung nur bei Einzelbestellung und nicht bei Vereinsbestellung vorgesehen ist (§§ 1915, 1791, 1791a Abs. 2 BGB).

2. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Nach §§ 1915, 1836 Abs. 4 BGB könne eine Vergütung nur einer zum Vormund oder Pfleger bestellten Einzelperson, nicht aber einem Verein bewilligt werden. § 1908e Abs. 1 BGB, wonach bei Bestellung eines Vereinsbetreuers der Verein selbst Vorschuss, Ersatz für Aufwendungen und Vergütung verlangen könne, sei nicht entsprechend anwendbar. Es handele sich um eine Sondervorschrift für Vereinsbetreuer. Während für diese durch ausdrückliche gesetzliche Regelung ein spezielles Abrechnungsverfahren geschaffen worden sei, gebe es im (gemäß § 1915 BGB auch für die Pflegschaft geltenden) Vormundschaftsrecht für als Einzelpersonen zum Vormund eines Minderjährigen bestellte Mitarbeiter von Vereinen und Behörden keine solche gesetzliche Regelung. Die eindeutige und klare Formulierung in § 1836 Abs. 4 BGB stehe einer analogen Anwendung im Wege.

3. Nach Auffassung des Senats hält die Entscheidung des Landgerichts der rechtlichen Überprüfung stand (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO).

a) Das seit 1.1.1992 geltende Betreuungsrecht hat mit § 1897 Abs. 2 BGB für den Bereich der Betreuung den neuen Typus des als Einzelperson zum Betreuer bestellten Mitarbeiters eines Vereins ("Vereinsbetreuer") und für diesen in § 1908e BGB ein eigenes spezifisches Abrechnungssystem geschaffen. Danach kann der Verein für den bei ihm angestellten Mitarbeiter eine Vergütung geltend machen (§ 1908e Abs. 1 Satz 1 BGB); dagegen steht dem Mitarbeiter selbst kein Anspruch auf Vergütung zu (§ 1908e Abs. 2 BGB).

Der neu geschaffene Typus des Vereinsbetreuers wurde weder im Vormundschaftsrecht noch im Pflegschaftsrecht eingeführt (vgl. Bienwald FamRZ 2000, 415). Zwar kann gemäß §§ 1791a, 1915 BGB ein rechtsfähiger Verein zum Vormund oder Pfleger bestellt werden; in diesem Falle kann jedoch gemäß § 1836 Abs. 4 BGB dem Verein keine Vergütung bewilligt werden. Dagegen ist das Rechtsinstitut eines Vereinsmitarbeiters als "Vereinsvormund" oder "Vereinspfleger" in Anlehnung an den in § 1897 Abs. 2 BGB statuierten Typus des "Vereinsbetreuers" dem Gesetz fremd.

b) Hat der Gesetzgeber somit den persönlich bestellten Mitarbeiter eines Vereins bisher nur im Betreuungsrecht als besonderen Typus geregelt und diesem Typus die spezifische Vergütungsregelung des § 1908e BGB zugeordnet, so ist für eine analoge Anwendung des § 1908e im Vormundschafts- und Pflegschaftsrecht des BGB nach Auffassung des Senats kein Raum. Dies hat der Senat zum Vormundschaftsrecht bereits entschieden (FamRZ 2002, 1363). Für das Pflegschaftsrecht des BGB hält der Senat eine gleichlautende Entscheidung für geboten. Wie im Vormundschaftsrecht besteht auch im Pflegschaftsrecht des BGB - anders als bei der Bestellung von Verfahrenspflegern in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei der durch die Verweisungen in § 50 Abs. 5, § 67 Abs. 3, § 70b Abs. 1 Satz 3 FGG die entsprechende Anwendung des § 1908e BGB angeordnet ist - weder eine ausdrückliche Verweisung auf § 1908e BGB, noch eine planwidrige Lücke, die im Wege der analogen Anwendung dieser Vorschrift zu schließen wäre.

Der Umstand, dass der Gesetzgeber im Verfahrenspflegschaftsrecht die entsprechende Anwendung des § 1908e BGB angeordnet hat, kann den Senat zu keiner anderen Beurteilung veranlassen. Pflegschaft und Verfahrenspflegschaft sind verschiedene Rechtsinstitute. Was den Gesetzgeber bewogen hat, im Bereich der Verfahrenspflegschaft die entsprechende Anwendung des § 1908e BGB anzuordnen, ohne zugleich die einer solchen Regelung korrespondierende Rechtsfigur eines "Vereinsverfahrenspflegers" einzuführen, lässt sich aus den Gesetzgebungsmaterialien nicht erschließen. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung hatte eine solche Verweisung nicht vorgesehen (BT Drucks. 13/7158, S. 37), der Bundesrat hatte sie nicht vorgeschlagen (aaO S. 52). Erst während der Beratungen des Rechtsausschusses des Bundestages erhielt § 67 Abs. 3 FGG seine jetzige Fassung, ohne dass sich aus der Begründung ein Hinweis darauf ergäbe, dass sich der Gesetzgeber des Zusammenhangs zwischen einer solchen Vergütungsregelung und der besonderen Rechtsfigur des persönlich bestellten Vereinsmitarbeiters bewusst gewesen wäre (vgl. BT-Drucks. 13/10331, S. 15). In der Literatur ist denn auch die Verweisung in § 67 Abs. 3 FGG unter diesem Gesichtspunkt problematisiert worden (vgl. Bienwald Rpfleger 1999, 429; FamRZ 2000, 935; Zimmermann BtPrax 2000, 47). Das mag hier auf sich beruhen. Jedenfalls kann der Verweisung in § 67 Abs. 3 FGG in dem hier interessierenden Punkt schon nicht eine umfassende Konzeption des Gesetzgebers für den Bereich der Verfahrenspflegschaft entnommen werden. Erst recht lässt die Regelung keinen Rückschluss für das Pflegschaftsrecht des BGB zu, das bisher weder die Rechtsfigur des Vereinspflegers kennt, noch eine Verweisung auf § 1908e BGB enthält.

c) Eine entsprechende Anwendung des § 1908e BGB ist nach Auffassung des Senats auch nicht verfassungsrechtlich geboten. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (FamRZ 2000, 414) entschieden, dass die Vorenthaltung jeglicher angemessener Entschädigung für die Wahrnehmung einer Verfahrenspflegschaft gemäß § 67 FGG a.F. durch einen Mitarbeiter eines Betreuungsvereins, der bei diesem beschäftigt ist, eine übermäßige, durch keine Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigte Einschränkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit darstelle und auch mit dem Gleichheitsgebot unvereinbar sei. Das Bundesverfassungsgericht hat hieraus jedoch nicht hergeleitet, dass eine analoge Anwendung des § 1908e BGB und somit die Begründung eines unmittelbaren Vergütungsanspruchs des Vereins zwingend sei. Die verfassungsrechtlich gebotene angemessene Vergütung kann dem Bundesverfassungsgericht zufolge auch dadurch gewährt werden, dass unmittelbar dem Mitarbeiter des Vereins, der in Ausübung seines Berufs die Pflegschaft übernommen hat, ein Anspruch auf Vergütung zuerkannt wird.

Ein solcher unmittelbarer Anspruch des Vereinsmitarbeiters als Pfleger ist hier gegeben, wenn er die Pflegschaft berufsmäßig führt (§§ 1915, 1836 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB). Berufsmäßige Ausführung der Vormundschaft liegt zunächst dann vor, wenn die in § 1836 Abs. 1 Satz 4 BGB genannten Kriterien der Zahl oder des Zeitaufwands gegeben sind. Doch sind diese Kriterien wie bereits die gesetzliche Formulierung "im Regelfall" zeigt keine ausschließlichen. Nach der Rechtsprechung zu § 1836 BGB a.F. war dann von einer berufsmäßigen Ausübung im Sinne dieser Vorschrift auszugehen, wenn eine Gesamtbetrachtung der ausgeführten Tätigkeiten zu dem Ergebnis führt, diese seien nur im Rahmen einer Berufstätigkeit zu erwarten, es handle sich nicht mehr um die Erfüllung allgemeiner staatsbürgerlicher Pflichten (vgl. BVerfGE 54, 251/271; BayObLGZ 1995, 332/333; 1997, 243/245). Diese Grundsätze gelten auch für die nunmehr geltende Fassung des § 1836 BGB (vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 556/557; Palandt/Diederichsen BGB 62. Aufl. § 1836 Rn. 5; Zimmermann FamRZ 2001, 1401/1402). Wenn wie hier ein Mitarbeiter eines Fürsorgevereins die Pflegschaft für ein minderjähriges Kind führt, das nicht seinem Familien-, Freundes- oder Bekanntenkreis angehört, drängt sich die Annahme berufsmäßigen Handelns geradezu auf.

Nach den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätzen ist im Ergebnis entweder dem Verein oder dem Mitarbeiter des Vereins eine Vergütung zuzubilligen. Das OLG Köln (FamRZ 2001, 1400) hat sowohl einen Anspruch des Vereinsmitarbeiters nach §§ 1915, 1835 ff. BGB als auch eine entsprechende Anwendung des § 1908e BGB für möglich gehalten, jedoch dem letztgenannten Weg den Vorzug gegeben und einen unmittelbaren Anspruch des Vereins für die Tätigkeit seines persönlich zum Pfleger bestellten Mitarbeiters bejaht. Es ist aber Aufgabe des Gesetzgebers zu entscheiden, welcher von mehreren möglichen Wegen aus Zweckmäßigkeitsgründen den Vorzug verdient. Ausgehend von der bestehenden Rechtslage, die einen "Vereinspfleger" nicht kennt, wird eine Auslegung des § 1836 Abs. 1 Satz 4 BGB dahin, dass dem zum Pfleger bestellten Mitarbeiter ein Vergütungsanspruch zusteht, den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts in hinreichender Weise gerecht.

In welcher Weise der Vergütungsanspruch des Vereinsmitarbeiters zwischen diesem und dem Verein abgerechnet wird, ist deren internen Vereinbarungen überlassen (vgl. Zimmermann FamRZ 2001, 1401). Dass eine unmittelbare Liquidationsmöglichkeit des Vereins insbesondere für diesen einfacher und vorteilhafter wäre, wie der Antragsteller vorträgt, mag als rechtspolitisches Argument für eine Gesetzesänderung sprechen, vermag jedoch nach Auffassung des Senats dem Anspruch des Vereins nach geltendem Recht nicht zum Erfolg zu verhelfen.

4. Aus den vorgenannten Gründen möchte der Senat die weitere Beschwerde zurückweisen. Er will von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (FamRZ 2001, 1400), die auf weitere Beschwerde ergangen ist, abweichen. Die Abweichung betrifft dieselbe Rechtsfrage und die Beantwortung ist für beide Entscheidungen erheblich; die vom Senat beabsichtigte Entscheidung würde auf dieser Abweichung beruhen. Damit ist der Senat gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Vorlage an den Bundesgerichtshof verpflichtet.

Ende der Entscheidung