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OLG München 14 U 171/98; LG Kempten (Allgäu) 1 O 839/96

1Z RR 612/98

06.11.00

BayObLGZ Nr. 65

Der 1. Zivilsenat des Bayerischen obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Präsidenten Gummer sowie der Richter Kenklies, Seifried, Zwirlein und Dr. Schmid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2000 in dem Rechtsstreit wegen Sicherheitsleistung,

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Revision des Klägers gegen das Endurteil des Oberlandesgerichts München vom 22. Oktober 1998 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand:

Der Kläger ist Arzt. Er schloß mit einer GmbH, der Betreiberin eines Hotel-Sanatoriums unter dem 28.6.1989 einen für die Dauer von 10 Jahren fest abgeschlossenen Pachtvertrag über eine Arztpraxis in dem Hotel-Sanatorium. Dieser lautete auszugsweise:

"Präambel:

Die vertragsgegenständliche Arztpraxis ist integrierter Bestandteil des Hotel-Sanatoriums. Die Praxisführung hat sich dementsprechend - unter Beachtung des ärztlichen Standesrechts - in das jeweilige Betriebskonzept einzuordnen. Bei der Verordnung von Leistungen ist dem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen, dass der Gast bzw. Patient eine möglichst umfassende Therapie wünscht und die Angebote des Sanatoriums in möglichst großem Umfang in Anspruch nehmen möchte. Seinen Wünschen ist im Rahmen des medizinisch vertretbaren Rechnung zu tragen....

§ 1

Pachtgegenstand

1. Gegenstand des Vertrages ist die im Erdgeschoß des Hotel-Sanatoriums gelegene, vollständig eingerichtete und ausgestattete Arztpraxis.

2. Das Pachtobjekt dient vorrangig der Versorgung von Gästen und Patienten des Hotel-Sanatoriums, soweit die Behandlung mit einer Beherbergung verbunden ist, sind ausschließlich Gäste bzw. Patienten des Hauses zu behandeln. Mitzubetreuen sind die Gäste des Apart-Hotels. Die Behandlung von Privatpatienten wird gestattet. Es ist darauf zu achten, dass die Belange des Hotels durch die Behandlung von Privatpatienten nicht beeinträchtigt werden.

3. Der Pächter wird keine Praxisschilder oder sonstige Außenwerbung anbringen, die auf die Praxis hinweisen...."

Nach § 3 Nr. 4 des Vertrages obliegt "die kaufmännische Verwaltung der Praxis und die Einziehung der Honorarforderungen" der Verpächterin.

Die vom Kläger an die Verpächterin zu zahlende Pacht ist in § 4 des Vertrages umsatzabhängig geregelt.

"Zur Sicherung von Vertragsverletzungen" übereignete die AS-GmbH dem Kläger gemäß § 4 Nr. 6 "die in Anl. 3 aufgeführten Gegenstände im Wert von 240.000 DM". "Abgenützte Sicherungsgegenstände werden ersetzt", heißt es dort weiter.

Im Hotel-Sanatorium wurden Schroth-, Kneipp- und Reiskuren durchgeführt. Der Kurgast mußte sich vor Aufnahme einer solchen Kur von einem Arzt untersuchen lassen, ob die Kur für ihn geeignet sei.

Die GmbH war nur Mieterin des Hotelgrundstücks. Das Mietverhältnis wurde zum 1.6.1993 beendet. Der Eigentümer übernahm ab diesem Zeitpunkt selbst den Besitz des Hotels und die Hotelbetriebsführung. Er erwarb von der GmbH zu diesem Zweck u.a. das Inventar und verpflichtete sich, u.a. den Pachtvertrag mit dem Kläger zu übernehmen. Die GmbH wurde durch Gesellschafterbeschluss vom 18.8.1993 in eine Einzelfirma des Beklagten (der ihr alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer gewesen war) umgewandelt. Die Umwandlung - und die Löschung der GmbH - wurde am 29.11.1993 ins Handelsregister eingetragen.

Mit der Klage nimmt der Kläger den Beklagten als Rechtsnachfolger der GmbH auf Sicherheitsleistung im Betrag von 149380 DM in Anspruch, weil zur Sicherheit übereignetes Hotelinventar, nämlich Ölgemälde, Aquarelle und Kupferstiche im Wert von 149380 DM vom Eigentümer des Hotels gutgläubig erworben worden und damit sein Sicherungseigentum an Gegenständen mit diesem Wert ohne sein Verschulden untergegangen sei.

Er hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, für die Ansprüche des Klägers aus dem unter dem Datum d es 28.6.1989 über den Betrieb der Arztpraxis im Hotel-Sanatorium, mit der GmbH abgeschlossenen Pachtvertrag Sicherheit in Höhe von 149380 DM zu leisten.

Der Beklagte hat u.a. eingewandt, eine Verpflichtung zur Leistung von Ergänzungssicherheiten bestehe nicht, weil der Pachtvertrag gegen Bestimmungen der Bundesärzteordnung und der Berufsordnung für die deutschen Ärzte verstoße und daher gemäß § 134 BGB nichtig, ferner sittenwidrig sei, soweit er den Kläger dazu anhalte, eine möglichst umfassende Therapie und Angebote des Sanatoriums in möglichst großem Umfang "zu verordnen, soweit er ihm verbiete, Praxisschilder anzubringen, soweit er ihn verpflichte, die Praxisöffnungszeiten in Abstimmung mit der Verpächterin festzulegen und Mitarbeiter . und Personal nicht gegen deren Willen einzustellen und soweit der Erwerb von Praxiseinrichtungsgegenständen letztlich der Entscheidung der Verpächterin unterliege. Auch die Regelung über die Einziehung der Honorarforderungen durch die GmbH sei unwirksam. In besonderem Maße anstößig sei die Regelung der Pachtzahlung, mit der die Verpächterin über eine Gewinnbeteiligung eine Vergütung für die ärztlichen Leistungen des Klägers erhalte.

Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob der Pachtvertrag in den vom Beklagten behaupteten Punkten dem ärztlichen Standesrecht widerspreche, durch Urteil vom 3.2.1998 die Klageabgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, aus dem Pachtvertrag könne sich kein Anspruch auf Ergänzung der Sicherheit ergeben, wie dieser in mehreren Punkten gravierend gegen ärztliches Standesrecht verstoße, daher sittenwidrig und damit nichtig sei.

Mit der Berufung hat der Kläger den Klageantrag erster Instanz weiterverfolgt und hilfsweise beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, Sicherheit zu leisten in Form von vergleichbaren beweglichen Gegenständen wie im Vertrag vom 28.6.1989, hilfsweise

Sicherheit zu leisten in Form von Ölgemälden und Aquarellen wie im Vertrag vom 28.6.1989.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Mit der Revision erstrebt der Kläger die Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und die Verurteilung des Beklagten nach seinen Klageanträgen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision ist unbegründet. Im Ergebnis erweist sich das Urteil des Oberlandesgerichts als zutreffend (§§ 550, 563, 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

1. Das Berufungsgericht unterstellt, dass der Erwerber des Hotelinventars mangels Kenntnis des Sicherungseigentums des Klägers gutgläubig Eigentum an den im Hotel befindlichen Gemälden und Aquarellen erworben habe. Als Rechtsgrundlage für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Ersatz dieser Sicherungsgegenstände komme allein § 4 Nr. 6 Satz 2 des Pachtvertrages in Betracht. Auf diese Bestimmung des Pachtvertrags lasse sich die Klage aber nicht stützen, weil der Pachtvertrag insgesamt, damit auch diese Bestimmung wegen Verstoßes gegen ärztliches Standesrecht sittenwidrig und deswegen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei.

2. Soweit sich die Revision gegen die Beurteilung des Pachtvertrags als sittenwidrig und nichtig wendet, kann sie im Ergebnis keinen Erfolg haben.

a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass der Pachtvertrag in mehreren Bestimmungen gegen ärztliches Standesrecht verstoße. Bei einer zusammenfassenden Würdigung ergebe sich, dass unter den Bedingungen des Vertrages eine ordnungsgemäße und unabhängige Berufsausübung des Klägers gefährdet sei. Die Verstöße gegen das Standesrecht beträfen den Kernbereich des Vertrages und führten daher zur Sittenwidrigkeit des Vertrages insgesamt. Vor allem durch Satz 3 der Präambel, wonach der Kläger als Arzt bei der Verordnung von Leistungen dem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen habe, "dass der Gast bzw. Patient eine möglichst umfassende Therapie wünscht und die Angebote des Sanatoriums in möglichst großem Umfang in Anspruch nehmen möchte", werde in die eigenverantwortliche Ausübung der ärztlichen Tätigkeit eingegriffen, da auf eine bestimmte, nicht mehr im freien Ermessen des Arztes liegende Verordnungspraxis hingewirkt werde. Maßgebend sei danach nicht mehr, zumindest nicht mehr allein das aus ärztlicher Sicht Angemessene und Erforderliche, sondern - zumindest auch - das wirtschaftliche Interesse der Verpächterin an einer möglichst umfassenden Ausnutzung ihres Angebots. Nach dem ärztlichen Standesrecht müsse die ärztliche Tätigkeit aber allein am Wohl des Patienten orientiert werden. Die unabhängige, ausschließlich am Wohl des Patienten orientierte Verordnungspraxis und die Gewissenhaftigkeit der Berufsausübung seien elementare Werte des ärztlichen Berufsstandes. Sie gingen über die inneren Belange des Ärztestandes hinaus und beträfen Allgemeininteressen. Jeder Patient müsse sich darauf verlassen können, dass diese für ihn entscheidenden Grundsätze eingehalten würden. Der vorwerfbare, da in Kenntnis aller relevanten Tatsachen geschehene Verstoß gegen eine elementare Bestimmung der Berufsordnung werde von der Rechtsordnung mißbilligt.

Weitere Bestimmungen des Vertrages stünden damit in Zusammenhang und trügen zur Sittenwidrigkeit des gesamten Vertrages bei, nämlich die Bestimmung in § 1 Nr. 3, die es dem Kläger entgegen § 9 Abs. 1 Satz 2, § 27 Abs. 1 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns in der ab 1.1.1989 geltenden Fassung (im folgenden: BO 1989) verbiete, Praxisschilder anzubringen, und die Bestimmungen über die Pachtzinszahlungen in § 4 Nr. 2, 3 und 4, bei denen es sich nicht um eine - zulässige - umsatzbezogene Entgeltvereinbarung handle, sondern um eine - unzulässige - Beteiligung der Verpächterin am Gewinn der Arztpraxis. Diese sei mit § 23 Abs. 1 BO 1989 nicht zu vereinbaren und verstoße hier jedenfalls deswegen gegen Standesrecht, weil der Arzt nur noch als Strohmann des hinter ihm stehenden Kapitalgebers fungiere und sich bezüglich seines ärztlichen Entscheidungsspielraums in das Gesamtkonzept des Kapitalgebers einzupassen habe. Werte man diese Bestimmungen des Vertrages in ihrer Gesamtheit und im Hinblick auf den Zweck des Vertrages, rechtfertigten sie die Anwendung des § 138 BGB. Mit den Standespflichten würden zugleich Werte der Rechtsund Sittenordnung verletzt. Die beanstandeten Regelungen gefährdeten konkret die eigenverantwortliche Ausübung der ärztlichen Tätigkeit und die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Arztes. Beide Rechtsgüter lägen auch im Interesse der Öffentlichkeit.

b) Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der Pachtvertrag in seinem Kernbereich mit grundlegenden Bestimmungen der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns unvereinbar sei, trifft im Ergebnis zu.

aa) Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur gesetzlichen Regelung des ärztlichen Berufsbildes ist gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG auf die Zulassungsbedingungen zur Ausübung des ärztlichen Berufes in der Bundesrepublik Deutschland begrenzt. Die Regelung der ärztlichen Berufsausübung fällt gemäß Art. 70 GG in die Gesetzgebungskompetenz der Länder, soweit nicht aufgrund einer Kompetenz des Bundes zur Gesetzgebung in anderen Bereichen Berufsausübungsvorschriften als Bundesgesetze erlassen werden können (Narr, Ärztliches Berufsrecht 2. Auflage Rn. B 1 und B 2).

In Bayern galt für die ärztliche Berufsausübung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, auf den es für die Beurteilung eines Rechtsgeschäfts sowohl nach § 134 BGB wie auch nach § 138 BGB ankommt (Staudinger/Sack BGB 13. Bearb. § 134 Rn. 54 ff., § 138 Rn. 79 ff. m.w.N.), das Kammergesetz vom 9.3.1978 und die aufgrund der Ermächtigung der Art. 19 und 20 KaG erlassene Berufsordnung für die Ärzte Bayerns in der ab 1.1.1989 geltenden Fassung (BO 1989).

Die beiden ersten Absätze des § 1 BO 1989 lauteten:

(1) Der Arzt dient der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes. Der ärztliche Beruf ist kein Gewerbe. Er ist seiner Natur nach ein freier Beruf. Der ärztliche Beruf verlangt, dass der Arzt seine Aufgabe nach seinem Gewissen und nach den Geboten der ärztlichen Sitte erfüllt.

(2) Aufgabe des Arztes ist es, das Leben zu erhalten, die Gesundheit zu schützen und wiederherzustellen sowie Leiden zu lindern. Der Arzt Übt seinen Beruf nach den Geboten der Menschlichkeit aus. Er darf keine Grundsätze anerkennen und keine Vorschriften und Anweisungen beachten, die mit seiner Aufgabe nicht vereinbar sind oder deren Befolgung er nicht verantworten kann.

In diesen Bestimmungen kommt zum Ausdruck, dass die ärztliche Tätigkeit eigenverantwortlich, unbeeinflußt durch berufsfremde Dritte nach ethischen Grundsätzen und unter Zurückstellung des Gewinnstrebens auszuüben ist (vgl. BGH NJW 1978, 589/591; Taupitz MedR 1993, 367/368 und 370 ff.; Ahrens MedR 1992, 141/143 und 145; Narr aaO Rn. B 10 bis B 12).

bb) Das Berufungsgericht hat den Sätzen 3 und 4 der Präambel des Vertrages vom 28.6.1989 entnommen, dass der Kläger damit - in Konkretisierung der umfassenden Verpflichtung zur Einordnung der Praxisführung "in das jeweilige Betriebskonzept" des Hotel-Sanatoriums (Satz 2) - gegenüber dem Betreiber des Hotel-Sanatoriums die Verpflichtung übernahm, den Gästen des Hotels, die ihn wegen der Geeignetheit der Kuren für sie aufsuchten, "eine möglichst umfassende Therapie" und insbesondere die Angebote des Hotel-Sanatoriums "in möglichst großem Umfang" zu verordnen.

Diese Auslegung ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Abschnitt mit "Präambel" überschrieben ist und nach Satz 2 bei der Einordnung der Praxisführung in das Betriebskonzept des Hotel-Sanatoriums das ärztliche Standesrecht mit beachtet werden soll, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Überschrift "Präambel" erlaubt keinen Schluß auf die rechtliche Unverbindlichkeit der in diesem Abschnitt stehenden Sätze, und der Hinweis auf die "Beachtung des ärztlichen Standesrechts" kann die Auslegung der folgenden Sätze nicht beeinflussen, wenn keine Möglichkeit besteht, sie mit dem Standesrecht zu vereinbaren.

Mit der gekennzeichneten grundsätzlichen Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der ärztlichen Berufsausübung ist aber die Übernahme einer Verpflichtung, für die eigenen Patienten "eine möglichst umfassende Therapie" vorzusehen und ihnen die Angebote des Hotel-Sanatoriums "in möglichst großem Umfang" - wenn auch "im Rahmen des medizinisch vertretbaren" - zu verordnen, schlechthin unvereinbar; es ist nicht möglich, zugleich das Standesrecht und diese Verpflichtung zu beachten. Ein Handeln gemäß dieser Verpflichtung geschieht nicht in eigenverantwortlicher, von den Weisungen berufsfremder Dritter unbeeinflußter Ausübung der ärztlichen Tätigkeit; das maßgebende Motiv des Handelns soll vielmehr das wirtschaftliche Interesse des Arztes sowie der Verpächterin an der möglichst umfassenden Ausnutzung ihres Angebots sein. Dies steht in direktem Gegensatz zu dem Gebot eigenverantwortlicher, unabhängiger und nichtgewerblicher Berufsausübung, insbesondere zu der Bestimmung in § 1 Abs. 2 Satz 3 BO 1989, wonach der Arzt keine Vorschriften oder Anweisungen beachten darf, die mit seiner Aufgabe nicht vereinbar sind.

Ein Rechtsfehler liegt auch nicht darin, dass das Berufungsgericht nicht, wie der Kläger will, der Frage nachging, ob und wie sich die vertragliche Regelung tatsächlich ausgewirkt hat. Die tatsächliche Handhabung eines Vertrages kann zwar Bedeutung haben für seine Auslegung, nämlich für die Ermittlung des tatsächlichen Verständnisses der am Rechtsgeschäft Beteiligten (BGH WW 1994, 267/268; NJW-RR 1998, 259). Darauf könnte es aber nur ankommen, wenn auch standesrechtlich unbedenkliche Deutungsmöglichkeiten des Vereinbarten bestünden, so dass erst die tatsächliche Handhabung darüber Aufschluß geben könnte, wie die Parteien die Abmachung verstanden. Die Möglichkeit eines standesrechtlich unbedenklichen Verständnisses des in der Präambel vereinbarten besteht hier jedoch nicht; der Kläger behauptet auch kein vom Wortlaut abweichendes Verständnis.

cc) Zur Sittenwidrigkeit des Pachtvertrages trägt nach der Beurteilung des Berufungsgerichts wesentlich auch die Regelung der Pachtzahlungen (§ 4 Abs. 2 bis 4 des Pachtvertrages) bei. Danach erhält der Betreiber des Hotel-Sanatoriums von dem die Unkosten der Praxis (§ 4 Abs. 2) und des Hotel-Sanatoriums (§ 4 Abs. 3) sowie eine garantierte Vorausvergütung von 10000 DM an den Kläger übersteigenden Umsatz 60 % bzw. (soweit der monatliche Umsatz 50.000 DM übersteigt) 50 %.

Das Berufungsgericht hat diese Regelung an § 23 BO 1989 gemessen. Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 BO 1989 durfte ein Arzt mit Nichtärzten, die nicht zu seinen berufsmäßig tätigen Mitarbeitern gehörten, bei der Untersuchung und Behandlung von Patienten nicht zusammenwirken. Daraus wurde abgeleitet, dass eine Gemeinschaftspraxis zwischen einem Arzt und einem Nichtarzt nicht zulässig sei (Rieger, Lexikon des Arztrechts Rn. 694; Ahrens MedR 1992, 141/145). Rieger (aao) meint, dieses Verbot einer Gemeinschaftspraxis zwischen Arzt und Nichtarzt dürfe auch nicht durch eine Gewinnbeteiligung des angestellten Nichtarztes umgangen werden. Das Berufungsgericht übernimmt diese Auffassung und wendet sie auf die geschilderte Teilung der Umsätze der Arztpraxis zwischen Arzt und Hotelbetreiber an.

Insoweit kann dem Berufungsgericht jedoch nicht gefolgt werden.

§ 23 BO 1989 will eine Vermengung der Heilkundeausübung eines Arztes mit Tätigkeiten eines Nichtarztes verhindern (Taupitz MedR 1993, 219/223, 367/368). Das Verbot beruht auf der Überlegung, dass ein gewissenhafter Arzt die Verantwortung für die Untersuchung und Behandlung der Patienten selbst tragen muß und sie jedenfalls mit einer Person, die kein Arzt ist, nicht teilen darf (BayVerfGH DÖV 1966, 793 f.; Taupitz aaO S. 369). Der Kerngedanke des Zusammenarbeitsverbots ist damit auf die eigentliche fachliche Tätigkeit gerichtet (Taupitz aaO). Ob dieser Verbotszweck der Gewinnbeteiligung eines "angestellten Nichtarztes", der also zu den "berufsmäßig tätigen Mitarbeitern" i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 BO 1989 gehören würde, entgegensteht, kann dahinstehen. Der Hotelbetreiber hatte in der Arztpraxis nicht die Funktion eines "angestellten Nichtarztes"; er hat bei der Untersuchung und Behandlung von Patienten, der eigentlichen fachlichen Tätigkeit des Klägers, nicht konkret mitgewirkt. Jedenfalls im vorliegenden Fall können daher aus § 23 BO 1989 keine Folgerungen für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der umsatzabhängigen Pachtzinsregelung gezogen werden.

Umsatzabhängige Entgeltvereinbarungen für vertraglich geschuldete Sachleistungen sind vielmehr grundsätzlich zulässig (Ahrens MedR 1992, 141/145; Taupitz MedR 1993, 367/372; vgl. auch BGH NJW 1972, 338/339; 1979, 2351/2352). Die standesrechtliche Unzulässigkeit solcher Vertragsgestaltungen wäre allerdings anzunehmen, wenn der Arzt durch unangemessene wirtschaftliche Bedingungen in eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit von einem Nichtarzt geriete, die sich mittelbar auch auf seine berufliche Tätigkeit auswirkte, weil sie ihn etwa zu überhöhten Honorarforderungen oder gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit verstoßender Behandlung von Patienten veranlassen könnte (vgl. BGHZ 75, 214/215 f.; BGH NJW 1989, 763; 1973, 98/100).

Hier folgt die standesrechtliche Unzulässigkeit der umsatzabhängigen Pachtzinsregelung aus dem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 BO 1989. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BO 1989 darf eine ärztliche Praxis nicht in gewerblicher Weise, also in der primären Absicht der - möglichst hohen - Gewinnerzielung, betrieben werden. Der Vertrag vom 28.6.1989 ist im Gegensatz hierzu darauf gerichtet, die Arztpraxis in den gewerblichen Betrieb des Hotel-Sanatoriums "zu integrieren", wie es in Satz 1 der Präambel heißt. Diese Ausdrucksweise mag, für sich genommen, mehrdeutig sein. Die diesem Satz folgende Anweisung gibt aber eindeutigen Aufschluß darüber, wie die Integration gemeint ist: Die Arztpraxis soll so betrieben werden, als wäre sie ein Teil des Gewerbebetriebs Hotel-Sanatorium. Die Verordnungspraxis des Arztes hat diesem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen durch Verschreibung einer "möglichst umfassenden Therapie" und insbesondere der Angebote des Sanatoriums "in möglichst großem Umfang". Der Betreiber des Hotel-Sanatoriums begnügt sich nicht allein mit dem Gewinn, der aus der Verordnung der Angebote des Hotel-Sanatoriums "in möglichst großem Umfang" folgt; er wird darüber hinaus am Gewinn der Arztpraxis selbst zu 60 bzw. 50 % beteiligt. Im Zusammenhang mit diesen Regelungen steht ferner, dass der Arzt verpflichtet ist, die Praxis ganzjährig zu betreiben und für eine Vertretung zu sorgen; der Vertrag regelt sogar ins einzelne gehend seinen "Urlaub" (§ 3 Nr. 3): "Die Dauer des zusammenhängenden Urlaubs darf drei Wochen ohne Absprache nicht überschreiten. Auf die betrieblichen Erfordernisse ist Rücksicht zu nehmen." Zu diesem Betriebskonzept gehört schließlich, dass "die kaufmännische Verwaltung der Praxis" und die Einziehung der Honorarforderungen vom Betreiber des Hotel-Sanatoriums vorgenommen wird (§ 3 Nr. 4).

Im Zusammenhang dieser Regelungen verstößt die umsatzabhängige Ausgestaltung des Pachtzinses gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 BO 1989, weil in ihr die Konsequenz aus der Umprägung der Arztpraxis in eine Abteilung des gewerblichen Unternehmens Hotel-Sanatorium gezogen wird. Bei einer 60 bzw. 50 %igen Beteiligung des Hotelbetreibers am Gewinn der Arztpraxis - da die Unkosten beider Vertragsparteien und eine Vergütung für die Tätigkeit des Klägers vorweg abzuziehen sind, ist das, was im Verhältnis 60: 40 bzw. 50: 50 verteilt wird, Gewinn - besteht auch unabhängig von den ausdrücklichen Vorschriften des Vertrages die konkrete Gefahr, dass die Arztpraxis unter dem vorwiegenden Motiv einer möglichst hohen Gewinnerzielung betrieben wird und die fachlichen und ethischen Erfordernisse der ärztlichen Berufsausübung dahinter zurücktreten. Ohne Bedeutung ist dabei, dass die Gewinnerzielung dem Arzt selbst nur teilweise, im übrigen aber dem Hotelbetreiber zugute kommt; denn das Verbot des gewerblichen Betriebs einer Arztpraxis gilt ohne Rücksicht darauf, ob der Arzt den Gewinn für sich selbst oder für einen anderen erstrebt.

Dahinstehen kann, ob die Pachtzinsregelung auch unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen § 18 BO 1989 (Verbot, für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt zu gewähren) zu beanstanden ist.

dd) Es kommt für die standesrechtliche Beurteilung des Vertrages nicht darauf an, ob seine Rechtsnatur durch den von den Parteien verwendeten Begriff des Pachtvertrages zutreffend und erschöpfend erfaßt wird, weswegen das Berufungsgericht dieser Frage zu Recht nicht nachgegangen ist.

c) Das Berufungsgericht hat allein nach § 138 BGB geprüft, ob die von ihm - wenn auch teilweise mit anderer Begründung - angenommenen Verstöße gegen das ärztliche Standesrecht zur Nichtigkeit des Vertrages führen.

aa) Die Vorschriften der BO 1989, gegen die der Vertrag vom 28.6.1989 verstößt, sind Rechtsnormen im Sinne von Art. 2 EGBGB; denn bei der BO 1989 handelt es sich um die Satzung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (Art. 10 Abs. 1 Satz 3, Art. 20 KaG). Ihre Vorschriften erfüllen damit den Begriff des Gesetzes i.S. von § 134 BGB (vgl. BGH NJW 1986, 2360/2361; OLG Hamm NJW 1985, 679/681; Staudinger/Merten Art. 2 EGBGB Rn. 30; Staudinger/Sack § 134 Rn. 16, 27; Palandt/Heinrichs BGB 59. Aufl. § 134 Rn. 2; Taupitz JZ 1994, 221/224). Nach h. M. ist aber die Frage, ob ein Rechtsgeschäft nichtig ist, das inhaltlich gegen ein Gesetz verstößt, vorrangig nach § 134 BGB zu prüfen, wie sich daraus ergibt, dass nach § 134 BGB nicht jeder Gesetzesverstoß zur Nichtigkeit führen muß (BAG NJW 1993, 2701/2703; vgl. auch BGHZ 51, 255/262; Staudinger/Sack § 138 Rn. 96 bis 98; MünchKomm/ Mayer-Maly BGB 3. Aufl. § 134 Rn. 4; Palandt/Heinrichs § 138 Rn. 13; a.A. BGHZ 53, 152/160; BGH LM § 134 BGB Nr. 34) und ein Gesetzesverstoß auch nicht ohne weiteres den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet (Staudinger/Sack § 138 Rn. 98 m.w.N.).

bb) Eine Prüfung nach § 134 BGB käme allerdings nicht in Betracht, wenn berufständische Satzungen keinesfalls Verbotsgesetze i.S. von § 134 BGB sein könnten. Diese Ansicht wird in der Literatur mit der Begründung vertreten, dass den Kammern die Kompetenz fehlt, die zivilrechtlichen Beziehungen der Kammermitglieder zu regeln (vgl. Taupitz JZ 1994, 221 ff., insbesondere 226; MedR 1992, 271/272; Staudinger/Sack § 134 Rn. 27, 80). Dieser Meinung liegt ein Verständnis der Vorschrift des § 134 BGB zugrunde, wonach diese Vorschrift keine eigenständige Regelung der Verbotsfolgenfrage enthält, diese vielmehr allein dem Verbotsgesetz selbst entnommen werden muß (vgl. Taupitz JZ 1994, 221/225 f.). Da Satzungsnormen die Folge der zivilrechtlichen Nichtigkeit eines gegen sie verstoßenden Rechtsgeschäfts mangels entsprechender Kompetenz des Satzungsgebers nicht anordnen können, kommen sie nach dieser Meinung als Verbotsgesetze i.S. von § 134 BGB nicht in Betracht, obwohl es sich bei ihnen um Rechtsnormen i.S. des Art. 2 EGBGB handelt.

Es besteht jedoch kein triftiger Grund, § 134 BGB in dieser Weise entgegen seinem Wortlaut (vgl. Taupitz JZ 1994, 221/ 226) und der Definition des Art. 2 EGBGB, unter die auch Kammersatzungen fallen, einschränkend auszulegen. § 134 BGB fügt Verbotsgesetzen, die sich nicht unmittelbar auf Rechtsgeschäfte beziehen, sondern ein bestimmtes Verhalten verhindern wollen, die Rechtsfolge der Nichtigkeit entgegenstehender Rechtsgeschäfte hinzu, unter dem Vorbehalt, dass sich aus Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht etwas anderes ergibt (Larenz/Wolf Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 8. Aufl. § 40 Rn. 2; MünchKomm/Mayer-Maly § 134 Rn. 1). Deswegen kommt es darauf, ob der Satzungsgeber die Kompetenz zur Regelung der zivilrechtlichen Rechtsfolgen hätte, nicht an; diese Regelung ergibt sich, wenn das Verbotsgesetz selbst sie nicht trifft und treffen kann, aus § 134 BGB.

cc) Die vom Berufungsgericht unterlassene Prüfung nach § 134 BGB kann vom Revisionsgericht nachgeholt werden, da hierzu weitere Feststellungen nicht erforderlich sind. Diese Prüfung ergibt, dass den Bestimmungen in § 1 Abs. 1 und 2 BO 1989 Verbote zu entnehmen sind, die sich gegen das zum Gegenstand einer vertraglichen Verpflichtung gemachte Verhalten des Klägers - eine an der Gewinnerzielungsabsicht ausgerichtete Praxisführung - wenden. Nach dem Sinn und Zweck dieser Verbote verbleibt es bei der durch § 134 BGB angeordneten Nichtigkeit des gesamten Vertrages.

(1) Verbotscharakter (vgl. MünchKomm/Mayer-Maly § 134 Rn. 38 f.) haben Bestimmungen nicht nur dann, wenn sie ausdrücklich besagen, dass ein bestimmtes Rechtsgeschäft "verboten" sei (BGHZ 51, 255/262; Staudinger/Sack § 134 Rn. 31). Das Verbot braucht im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen zu sein. Es kann sich auch aus dem Sinn und Zweck der Rechtenorm ergeben (BGH aaO; Palandt/Heinrichs § 134 Rn. 3). Ein Verbotsgesetz liegt vor, wenn die Rechtsordnung ein bestimmtes Verhalten - auch außerhalb des rechtsgeschäftlichen Handelns - untersagen und vermeiden will (Larenz/Wolf aaO Rn. 4). Aus den Bestimmungen in § 1 Abs. 1 und 2 BO 1989 ergibt sich auch insoweit, als sie nicht wie § 1 Abs. 2 Satz 3 BO 1989 ausdrücklich besagen, dass der Arzt etwas "nicht darf", sondern ihm vielmehr positiv vorschreiben, wie er seinen Beruf auszuüben hat (§ 1 Abs. 1 Satz 3 und 4, Abs. 2 Satz 1 und 2 BO 1989), dass eine diesen Geboten widersprechende Ausübung des ärztlichen Berufs mißbilligt wird. Sie haben damit nach ihrem Sinn und Zweck auch Verbotscharakter. Auch aus der Formulierung: "Der ärztliche Beruf ist kein Gewerbe" (§ 1 Abs. 1 Satz 2 BO 1989) ergibt sich, dass eine Berufsausübung, die den ärztlichen Beruf zum Gewerbe macht, dem Arzt untersagt und verboten sein soll. Für das § 1 Abs. 1 Satz 3 und 4 BO 1989 zu entnehmende Gebot der Eigenverantwortlichkeit und Unabhängigkeit der ärztlichen Tätigkeit formuliert § 1 Abs. 2 Satz 3 BO 1989 jedenfalls für einen Teilbereich ausdrücklich das entsprechende Verbot.

(2) Bei den Vorschriften einer ärztlichen Berufsordnung handelt es sich um Disziplinarvorschriften, die sich einseitig gegen den Arzt richten, nicht auch gegen dessen Vertragspartner (Taupitz JZ 1994, 221/225; MedR 1992, 271/272). Daraus allein kann aber noch nicht gefolgert werden, dass nach Sinn und Zweck dieser Vorschriften die Nichtigkeitsfolge für ein Rechtsgeschäft mit einem Nichtarzt ausgeschlossen ist, bei dessen Erfüllung nur der Arzt gegen das ihn bindende Standesrecht verstößt. Aus dem Wortlaut des § 134 BGB folgt nicht, dass die Nichtigkeit nur bei einem Verbot eintreten soll, das sich gegen beide Vertragsschließende richtet (BGHZ 37, 258/ 262). Sie tritt bei einem Verbot, das sich nur gegen einen Partner richtet, allerdings nur ausnahmsweise ein, nämlich dann, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (BGHZ 65, 368/370; 78, 263/265; 88, 240/243). Insbesondere wenn durch das Verbot zugleich auch besonders wichtige Gemeinschaftsbelange berührt werden oder durch das Verbotsgesetz die Interessen außenstehender Dritter geschützt werden, begründet ein Verstoß die Nichtigkeit auch dann, wenn sich das Verbot nur gegen eine Partei richtet (Larenz/Wolf aaO Rn. 18; Staudinger/Sack § 134 Rn. 73).

Die Beurteilung nach diesen Kriterien ergibt, dass nur die durch § 134 BGB angeordnete Nichtigkeitsfolge dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes gerecht wird. Die Befolgung der hier betroffenen Vorschriften der ärztlichen Berufsordnung ist für die Allgemeinheit von großer Bedeutung; sie wirkt sich unmittelbar auf Gesundheit und Vermögen der behandelten Patienten aus. Träte die Nichtigkeitsfolge nicht ein, wäre es dem Hotelbetreiber möglich, den Arzt zur Erfüllung des Vertrages - also zu einer einen möglichst hohen Umsatz für beide Seiten abwerfenden Therapie- und Verordnungspraxis - anzuhalten. Dies darf unabhängig davon nicht möglich sein, ob sich die Vertragspartner dessen bewußt waren, dass der von ihnen geschlossene Vertrag den Arzt zu standeswidrigem Handeln verpflichtet; hierauf kann es nicht ankommen (vgl. Staudinger/ Sack § 134 Rn. 83 f.).

(3) Die Nichtigkeit kann auch nicht auf einzelne Bestimmungen des Vertrages beschränkt werden (vgl. Staudinger/Sack Rn. 88, MünchKomm/Mayer-Maly Rn. 88 f. jeweils zu § 134), da sich die in der Präambel des Vertrages zum Ausdruck kommende Zwecksetzung auf die Durchführung des gesamten Vertrages auswirkt; sie prägt auch die einzelnen Bestimmungen des Vertrages bis hin zu der schon erwähnten Regelung des "Urlaubs" des Klägers. Die Vorschriften des Vertrages, die, für sich genommen, nicht in Widerspruch zu Vorschriften der BO 1989 stehen, bilden wegen dieser umfassenden Zwecksetzung keinen noch in sich sinnvollen Vertragsrestbestand, der von der Nichtigkeitsfolge ausgenommen werden könnte.

(4) Auch für den Zeitraum, in dem beide Vertragsteile den Vertrag vollzogen haben, kann von der Nichtigkeitsfolge nicht abgesehen werden (vgl. BGHZ 53, 152/157 ff.; Staudinger/Sack aaO Rn. 99 bis 102, 136 f.). Der Pachtvertrag der Parteien war seinem Inhalt nach auf die Verwirklichung eines rechtswidrigen Tatbestands gerichtet. Er leidet deshalb an einem solchen Mangel, dass die Rechtsgrundsätze über tatsächlich vollzogene fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse keine Anwendung finden können, sondern auch in zeitlicher Hinsicht Gesamtnichtigkeit mit der Folge anzunehmen ist, dass der allgemeine Grundsatz gilt, wonach das Rechtsgeschäft von Anfang an als nichtig zu behandeln ist. Die Rechtsordnung kann ein fehlerhaftes Vertragsverhältnis auch nicht zeitlich beschränkt anerkennen, wenn dem - wie hier - wichtige Gemeinschaftsinteressen entgegenstehen (vgl. BGHZ 75, 214/217; 97, 243/250).

d) Ergibt sich die Nichtigkeit des Pachtvertrages vom 28.6.1989 demnach schon aus § 134 BGB, so kann dahinstehen, ob sie sich auch mit § 138 BGB begründen ließe.

3. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht aus der Nichtigkeit des Pachtvertrages ohne weiteres auf den Wegfall der Verpflichtung zum Ersatz abgängiger Sicherheiten geschlossen hat.

a) Bei der Sicherung eines vertraglichen Anspruchs durch Sicherungsübereignung bestimmter Gegenstände muß unterschieden werden zwischen dem Vertrag, aus dem der zu sichernde Anspruch erwächst, der schuldrechtlichen Sicherungsabrede und dem dinglichen Rechtsgeschäft der Sicherungsübereignung (vgl. BGH NJW 1988, 2364; Jauernig NJW 1982, 268; Soergel/Mühl BGB 12. Aufl. § 930 Rn. 26, 29, 31; Palandt/Bassenge § 930 Rn. 12).

Den Rechtsgrund für die Sicherungsübereignung bildet der schuldrechtliche Sicherungsvertrag, der von der zu sichernden Forderung zu unterscheiden ist (Soergel/Mühl § 930 Rn. 29). Aus der Sicherungsabrede ergibt sich, welche Forderungen gesichert werden und worin das Sicherungsgut besteht (Soergel/ Mühl aaO; Staudinger/Wiegand Anh. zu § 929 bis 931 Rn. 217). Zum möglichen Inhalt der Sicherungsabrede gehören auch Nachschub- oder Ersatzklauseln, die den Sicherungsgeber verpflichten, im Fall eines (Wert-)Verlustes Sicherheiten nachzuschieben (BGH NJW 1994, 861/863; Staudinger/Wiegand aaO Rn. 220). Die Nichtigkeit des Vertrages, aus dem die zu sichernde Forderung erwächst, läßt den auf eine Sicherungsübereignung gerichteten schuldrechtlichen Sicherungsvertrag grundsätzlich unberührt. Dieser soll das Schicksal der Sicherheit auch und gerade dann regeln, wenn die zu sichernde Forderung nicht besteht (BGH NJW 1994, 2885). Aus dem Sicherungszweck ergibt sich jedoch die rechtliche Verknüpfung der Sicherungsabrede mit der zu sichernden Forderung (BGH aaO; Soergel/Mühl aaO Rn. 31). Ist die zu sichernde Forderung nicht entstanden und kommen unter den Sicherungszweck fallende andere gegenwärtige oder künftig entstehende Forderungen nicht in Betracht, so ist die Sicherungsabrede und damit auch eine etwaige Ersatz- oder Nachschubklausel gegenstandslos; die zur Sicherheit übereigneten Gegenstände sind dann zurückzugewähren (BGH aaO und NJW 1998, 671/672; Soergel/Mühl aaO; Palandt/Bassenge § 930 Rn. 14).

b) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass der Erwerber des Inventars an den dem Kläger sicherungsübereigneten Gemälden und Aquarellen gutgläubig Eigentum erworben hat, so dass nach § 4 Nr. 6 Satz 2 des Pachtvertrages an sich ein Anspruch des Klägers auf Ersatz dieser Sicherheiten bestünde. Auch das Revisionsgericht muß daher davon ausgehen, dass diese Sicherungsgegenstände fortgefallen sind. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht die Auffassung vertreten, dass sich ein Anspruch auf Ersatz dieser Sicherheiten nicht unabhängig von den Folgen der Nichtigkeit des Pachtvertrags bereits aus § 240 BGB ergibt; denn die Vorschriften der §§ 232 ff. BGB sind dispositiv (Soergel/Fahse BGB 13. Aufl. Vor § 232 Rn. 2). Hier sind daher allein die vertraglichen Bestimmungen maßgebend.

Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass die Verpflichtung nach § 4 Nr. 6 Satz 2 des Pachtvertrags, abgängige Sicherungsgegenstände zu ersetzen, aufgrund der Nichtigkeit des Pachtvertrags nicht ohne weiteres entfiel; denn sie ist Teil der vom Bestand der zu sichernden Forderungen grundsätzlich unabhängigen Sicherungsabrede. Für die Frage, welche Konsequenz die Nichtigkeit des Pachtvertrags für die auf der Sicherungsabrede beruhenden Verpflichtungen hat, kommt es darauf an, welche Forderungen gesichert werden sollten, insbesondere ob unter den Sicherungszweck auch Forderungen fallen, die von der Nichtigkeit des Pachtvertrags unberührt bleiben oder gerade im Fall der Nichtigkeit des Pachtvertrags entstehen. Nur wenn die Sicherungsabrede solche Forderungen nicht umfaßt, oder wenn es solche Forderungen, auch wenn sie von der Sicherungsabrede umfaßt sein sollten, nicht gibt, ist die Sicherungsabrede gegenstandslos und entfällt deswegen auch die Verpflichtung, abgängige Sicherungsgegenstände zu ersetzen.

Das Berufungsgericht hat hierzu, weil es die grundsätzliche Unabhängigkeit des Sicherungsvertrages von, der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Pachtvertrages nicht berücksichtigte, keine Feststellungen getroffen.

c) Dieser Rechtsfehler nötigt aber nicht zur Zurückverweisung, weil auch dann, wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass unter den Sicherungszweck nicht nur - gemäß dem Wortlaut der Vertragsbestimmung - Forderungen aus "Vertragsverletzungen" fallen, sondern auch Ansprüche, insbesondere Bereicherungsansprüche, die sich aus der Unwirksamkeit des Pachtvertrages ergeben können, aus rechtlichen Überlegungen die Gegenstandslosigkeit der Sicherungsabrede und damit auch der Wegfall der Verpflichtung zum Ersatz abgängiger Sicherungsgegenstände folgt.

aa) Der Kläger hat behauptet, dass der Sicherungszweck auch die sich aus einer etwaigen Unwirksamkeit des Pachtvertrags und aus der Führung der Praxis ungeachtet einer etwaigen Unwirksamkeit des Pachtvertrags ergebenden "Bereicherungs- und Abwicklungsansprüche" bzw. "Vorteilsausgleichsansprüche" erfasse; denn Zweck der Bestellung von Sicherheiten sei seine umfassende Sicherung für alle Eventualitäten gewesen. Nach seiner Meinung ergeben sich solche Ansprüche aus dem Umstand, dass die Führung der Praxis jedenfalls nach der Veräußerung des Hotelgeschäftsbetriebs durch die Rechtsvorgängerin des Beklagten keinen Überschuß mehr zu seinen Gunsten erbracht habe, er vielmehr über längere Zeit praktisch einen Totalausfall von Einnahmen habe hinnehmen müssen, da der neue Geschäftsinhaber die Hotelanlage umgebaut habe und der Praxisbetrieb dadurch praktisch völlig zum Erliegen gekommen sei. "Bereicherungsansprüche" leitet der Kläger ferner daraus ab, dass er im Vertrauen auf den Bestand des Vertrages seine Kassenzulassung zurückgegeben und im Rahmen des Pachtvertrages finanzielle Belastungen zu tragen gehabt habe, die deutlich über denjenigen gelegen seien, die er bei Anmietung einer "normalen" Arztpraxis hätte übernehmen müssen. Sein Vorgänger habe für die Anmietung der Praxisräume lediglich eine Vergütung von 3000 DM im Monat zu zahlen gehabt.

Der Beklagte ist der Behauptung, dass der Sicherungszweck alle - auch im Fall der Unwirksamkeit des Pachtvertrags - denkbaren Ansprüche des Klägers umfaßt habe, nicht entgegengetreten; er hat aber bestritten, dass derartige Ansprüche bestehen.

Der Senat geht daher zugunsten des Klägers davon aus, dass sich aus dem Wortlaut des Vertrages ("zur Sicherung von Vertragsverletzungen") keine Beschränkung des Sicherungszwecks auf Forderungen wegen Vertragsverletzungen ergibt, weil die Parteien mit dieser Ausdrucksweise eine umfassende Sicherung des Klägers erreichen wollten.

bb) Die vom Kläger behaupteten Ansprüche sind jedoch aus Rechtsgründen nicht gegeben, wie der Senat feststellen kann, ohne dass es hierzu weiterer Feststellungen bedürfte (vgl. BGHZ 118, 182/187).

(1) Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche könnten sich teils aus § 309 i.V.m. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ergeben (Rückgabe der Kassenzulassung im Vertrauen auf den Bestand des Vertrages), teils handelt es sich um Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung (Einnahmeausfälle infolge Veräußerung des Geschäftsbetriebs und Umbau durch den Erwerber), teils um Bereicherungsansprüche (deutlich höhere finanzielle Belastungen als im Fall der Anmietung einer normalen Praxis).

(2) Ansprüche aus § 309 j.V.m. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB können dem Kläger nicht zustehen. Wenn der Beklagte (als Geschäftsführer der Vertragspartei) erkennen mußte, dass der Vertrag gegen ärztliches Standesrecht verstieß, weil er den Kläger dazu anhielt, in seiner Arztpraxis und durch die Verschreibung von Leistungen des Hotel-Sanatoriums für beide Seiten möglichst hohe Umsätze zu erzielen, so mußte dies der Kläger als Angehöriger des Berufstandes erst recht erkennen. Deswegen entfällt eine etwa gegebene Ersatzpflicht jedenfalls nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

(3) Mit der Nichtigkeit des Pachtvertrages entfallen nicht nur Ansprüche auf Erfüllung dieses Vertrages, sondern auch Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung infolge der Beendigung des Mietverhältnisses über das Hotelgrundstück und der Veräußerung des Geschäftsbetriebs.

(4) Ansprüche aus § 812 BGB auf Rückzahlung der gemäß § 4 Nr. 4 des Pachtvertrage geleisteten Zahlungen, soweit diese die Höhe eines üblichen Pachtzinses überstiegen, scheitern jedenfalls an § 817 Satz 2 BGB.

(4.1) Da auch für die Zeit, in der die Parteien den Pachtvertrag noch beiderseits vollzogen haben, von der Nichtigkeit des Vertrages auszugehen ist (wie oben unter 2. c) cc) (4) ausgeführt), haben die Parteien grundsätzlich nach § 812 BGB die empfangenen Leistungen zurückzugewähren bzw., weil dies hinsichtlich der Gebrauchsvorteile, die der Kläger hatte, nicht mehr möglich ist, Wertersatz zu leisten (§ 818 Abs. 2 BGB). Der Kläger geht offenbar davon aus, dass die den Parteien wechselseitig zustehenden Bereicherungsansprüche zu saldieren sind (vgl. BGH NJW 1988, 3011; NJW-RR 1997, 1537/1538; NJW 1998, 1951/1952 f.) und ihm danach noch ein "Vorteilsausgleichsanspruch" zusteht, soweit er an die Rechtsvorgängerin des Beklagten über den angemessenen und üblichen Pachtzins hinaus Zahlungen gemäß § 4 Nr. 4 des Pachtvertrages geleistet hat.

(4.2) Einem Anspruch auf diesen Überschuß stünde aber § 817 Satz 2 BGB entgegen.

(4.2.1) § 817 Satz 2 Halbsatz 1 BGB schließt bei einem beiderseitigen Sitten- oder Gesetzesverstoß Rückforderungsansprüche aus Leistungskondiktion grundsätzlich aus, weil für Forderungen, die aus gesetz- oder sittenwidrigen Rechtsgeschäften abgeleitet werden, kein Rechtsschutz gewährt werden soll (BGH NJW 1994, 187; BGHZ 118, 182/193). § 817 Satz 2 BGB ist über die Fälle des § 817 Satz 1 BGB hinaus auf alle Bereicherungsansprüche bei Leistungskondiktion anzuwenden (RGZ 63, 346/355; BGHZ 50, 90/91; WM 1993, 1765/1767). Die Vorschrift greift auch ein, wenn der Verstoß nur dem Leistenden zur Last fällt (BGH WM 1993 aaO). Sie bezieht sich nur auf das, was aus den vom Gesetz mißbilligten Vorgängen geschuldet wird und läßt Bereicherungsansprüche unberührt, die sich aus nicht zu beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie demselben tatsächlichen Verhältnis entstammen. Die Nichtigkeit des gesamten Vertrags gemäß § 134 BGB bewirkt also nicht zwangsläufig, dass damit auch alle seine Teile gleich zu beurteilen sind, soweit es sich um die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB handelt (BGHZ 50, 90/92; 75, 299/305; NJW 1962, 1148/ 1149). Für die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB genügt nicht der objektive Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot. Vielmehr muß sich der Bereicherungsgläubiger dieses Verstoßes bewusst gewesen sein und ihn trotzdem gewollt haben (BGHZ 50, 90/92). Leichtfertiges Handeln ist jedoch dem vorsätzlichen Tun gleichzusetzen; denn wer vor den Folgen seines Tuns oder vor dessen Bewertung geradezu die Augen verschließt, muß es sich gefallen lassen, wie ein bewußt Handelnder behandelt zu werden (BGH NJW 1983, 1420/1423; 1989, 3217/3218). Es genügt der bewußte oder zumindest leichtfertige Verstoß gegen das gesetzliche Verbot; es ist nicht auch das Bewußtsein der Vertragsnichtigkeit oder ein leichtfertiges Sichverschließen vor der Erkenntnis dieser Rechtsfolge des Verstoßes erforderlich (BGH NJW 1993, 2108/ 2109). Ob sich der Bereicherungsgläubiger der Einsicht in den Gesetzesverstoß leichtfertig verschlossen hat, ist eine Frage der Wertung, die das Revisionsgericht ohne ausdrückliche Feststellungen des Tatrichters treffen kann (BGH NJW 1989, 3217/3218).

Bei der Anwendung des den Gläubiger hart treffenden Rückforderungsverbots des § 817 Satz 2 BGB muß auch der Zweck des in Frage stehenden Verbotsgesetzes mitberücksichtigt werden (BGHZ 111, 308/312). Die Vorschrift ist nicht anzuwenden, wenn dies dem Zweck des Verbotsgesetzes widersprechen würde (BGHZ 41, 341/343 f.; 111, 308/312 f.; 118, 182/193; WM 1990, 799/802; NJW 1997, 2381/2383). Ausnahmsweise kann auch der Grundsatz von Treu und Glauben die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB einschränken (BGHZ 111, 308/313; 118, 182/193; NJW 1992, 2021/2023; WM 1993, 1765/1767 f.).

(4.2.2) Es genügt demnach, dass nur der Kläger - der Gläubiger des Bereicherungsanspruchs - gegen Vorschriften der BO,1989 verstoßen hat. Da es sich um einen Verstoß gegen fundamentale Grundsätze für die ärztliche Berufstätigkeit handelt, muß dieser als zumindest leichtfertig gewertet werden. Darüber, dass es nicht angeht, sich zu einer möglichst umsatzintensiven Therapie- und Verordnungspraxis zu verpflichten, kann es bei einem gewissenhaften Arzt keinen Zweifel geben. Die Teilung des Gewinns der Arztpraxis mit dem Hotel-Sanatoriums-Betreiber verstieß, wie oben ausgeführt (unter 2. b) cc)) gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 BO 1989; es handelte sich insofern nicht um eine vom Verbotsgesetz nicht mißbilligte Leistung, wie die Zinszahlungen eines Bewucherten, der nur Opfer des Gesetzesverstoßes ist. Die Teilung des Gewinns der Arztpraxis mit dem Betreiber des Hotel-Sanatoriums hängt vielmehr mit dem für beide Parteien einheitlichen Zweck des Vertrages zusammen, die Arztpraxis und das Hotel-Sanatorium nach gewinnorientierten Gesichtspunkten zu betreiben, sich dabei gegenseitig zu unterstützen und beide daraus Nutzen zu ziehen.

Der Ausschluß der Rückforderung nach § 817 Satz 2 BGB widerspricht auch nicht dem Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 BO 1989. Es besteht vielmehr umgekehrt unter Berücksichtigung des Zwecks der Vorschriften, das Gewinnstreben hintanzuhalten und die eigenverantwortliche Berufsausübung des Arztes zu gewährleisten, kein Grund, den Kläger dafür, dass er sich auf das gemeinsame gewerbliche Handeln mit dem Betreiber des Hotel-Sanatoriums zu seinem und dessen Vorteil eingelassen hat, nachträglich durch eine Umverteilung des Gewinns zu begünstigen. Aus dieser Überlegung ergibt sich zugleich, dass auch keiner der "besonderen Ausnahmefälle" (BGH WM 1993, 1765/ 1767) vorliegt, in denen § 242 BGB der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB entgegensteht. Da es gerade der Kläger war, der verbotswidrig handelte, verdient er keinesfalls mehr Schutz als der Beklagte.

(5) Schließlich gibt es auch keine Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche unmittelbar aufgrund der infolge guten Glaubens des Erwerbers rechtswirksamen Verfügung des Beklagten über Sicherungseigentum des Klägers (§ 816 Abs. 1 Satz 1, § 823 Abs. 1, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 StGB, § 249 BGB).

(5.1) Für den Bereicherungsanspruch aus Nichtleistungskondiktion ist irrelevant, ob die Handlung, die zum Rechtserwerb auf Kosten des Gläubigers führte, rechtswidrig war. Entscheidend ist allein der eingetretene Zustand; er ist unter dem Aspekt der Existenz eines Behaltensgrundes daraufhin zu beurteilen, ob er den allgemeinen Regeln der Güterzuordnung entspricht oder mit Hilfe von Bereicherungsansprüchen zu korrigieren ist. Liegt ein Behaltensgrund vor, so ist der Rechtserwerb selbst dann kondiktionsfest, wenn das Erlangen selbst rechtswidrig war. Die rechtswidrige Durchsetzung eines Anspruchs im Wege der verbotenen Eigenmacht gibt für einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich keinen Anlaß (MünchKomm/Lieb § 812 Rn. 282).

Das Behaltendürfen des durch die Verfügung über das Sicherungseigentum Erlangten ergibt sich hier daraus, dass der Kläger verpflichtet gewesen wäre, das gesamte Sicherungsgut an den Beklagten (bzw. seine Rechtsvorgängerin) zurückzuübertragen.

(5.2) Deswegen kann der Beklagte auch nicht zum Schadensersatz nach § 823 Abs. 1 oder Abs. 2, § 249 BGB verpflichtet sein; er kann sich auf rechtmäßiges Alternativverhalten berufen (vgl. MünchKomm/Grunsky Vor § 249 Rnrn. 87 ff.).

cc) Es gibt demnach keine Forderung, die unter die Sicherungsabrede fallen könnte; sie ist gegenstandslos. Dementsprechend entfällt auch die Verpflichtung, abgängige Sicherungsgegenstände zu ersetzen. Das Berufungsgericht hat daher die Berufung des Klägers im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

Es ist auch im Ergebnis unschädlich, dass es dabei auf die erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge nicht eigens eingegangen ist; denn es handelt sich hierbei nicht um echte Hilfsanträge, sondern um Formulierungsvorschläge für den Fall, dass das Gericht den Hauptantrag für zu weitgehend und nur ein in ihm enthaltenes "minus" für begründet erachten sollte. Da der Klageantrag aber schon dem Grunde nach keinen Erfolg haben kann, erübrigt es sich, auf die Frage einzugehen, ob er ggf. in der Formulierung des Hauptantrags oder in der Formulierung eines Hilfsantrags Erfolg gehabt hätte.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung