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Die Klage auf Mitwirkung bei der erstmaligen Herstellung eines ordnungsmäßigen Zustands setzt grundsätzlich die vorherige Befassung der Eigentümerversammlung voraus, da diese über Maßnahmen der ordnungsmäßigen Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums zu entscheiden hat (vgl. BGH NJW 2000, 3500/3503).

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Der 2. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Reichold sowie der Richter Demharter und Werdich

am 18. Januar 2001

in der Wohnungseigentumssache

wegen Beseitigung,

beschlossen:

Tenor:

I. Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner zu 1 gegen den Beschluss des Landgerichts Traunstein vom 22. Mai 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Bepflanzung der herzustellenden Grünfläche im einzelnen durch Eigentümerbeschluss festzulegen ist.

II. Auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2 wird der Beschluss des Landgerichts dahin abgeändert, dass die Anträge abgewiesen werden, soweit sie sich gegen die Antragsgegnerin zu 2 richten.

III. Die Gerichtskosten aller Rechtszüge haben je zur Hälfte die Antragsteller und die Antragsgegner zu 1, jeweils als Gesamtschuldner, zu tragen.

Die Antragsteller haben als Gesamtschuldner der Antragsgegnerin zu 2 die im Beschwerde- und im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Im übrigen findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt.

IV. Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 20000 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsteller und die Antragsgegner zu 1 sind die Wohnungs- und Teileigentümer einer Anlage, die aus drei Wohn- und Geschäftshäusern sowie einer Tiefgarage besteht; die Antragsgegnerin zu 2 ist die Verwalterin. Die Antragsteller erwarben mit Kaufvertrag vom 13.9.1993 vom teilenden Eigentümer (Bauträger) eine Wohnung im Obergeschoß des Hauses C. Gemäß Nr. V des Kaufvertrags durfte der Verkäufer von der beigefügten Baubeschreibung (Anlage zur Teilungserklärung vom 15.1.1993) insoweit abweichen, als dies technisch erforderlich oder wirtschaftlich zweckmäßig und eine Wertminderung des Kaufgegenstands damit nicht verbunden war. In Nr. XV des Kaufvertrags erteilten die Antragsteller dem Verkäufer Vollmacht,

... die Gemeinschaftsordnung durch Zuweisung von Sondernutzungsrechten an Kfz-Abstellplätzen im Freien... zu ergänzen... und alle hierzu erforderlichen Erklärungen abzugeben und Anträge zu stellen, sofern das Sondereigentum und das jeweilige Sondernutzungsrecht des Käufers davon nicht betroffen ist ...

Auf dem gemeinschaftlichen Grundstück wurden gemäß Abschnitt II Nr. 1d und Nr. 13 der Gemeinschaftsordnung (Anlage zur Teilungserklärung vom 15.1.1993) Sondernutzungsrechte an 17 oberirdischen Kfz-Stellplätzen begründet, die im beigefügten Lageplan mit den Nrn. ST 1 bis ST 17 bezeichnet wurden. Im 7. Nachtrag zur Teilungserklärung vom 25.11.1994, bei dessen Erstellung der teilende Eigentümer zugleich für die Käufer der einzelnen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten aufgrund der jeweils in Nr. XV der Kaufverträge enthaltenen Vollmachten handelte, begründete er ein Sondernutzungsrecht an einem zusätzlichen oberirdischen Kfz-Stellplatz, der im Lageplan mit der Nr. 18 bezeichnet wurde.

Zwei weitere im Lageplan nicht eingezeichnete Stellplätze, die sich auf der Gemeinschaftsfläche unterhalb des Balkons der Wohnung der Antragsteller befinden, wurden auf Veranlassung der Teileigentümerin A. und mit Billigung des Bauträgers im Zuge der Erstellung der Außenanlagen errichtet. Die beiden Stellplätze werden als Kundenparkplätze der im Erdgeschoß des Hauses C betriebenen Metzgerei genutzt und sind durch acht Betonsteine mit dem am Haus entlang führenden Plattenweg verbunden. Die Steine wurden von der Teileigentümerin A. verlegt, nachdem ihr dies durch Eigentümerbeschluss vom 27.3.1997 gestattet worden war. Die Antragsteller fochten diesen Eigentümerbeschluß an; er wurde durch Beschluss des Landgerichts vom 19.5.2000 für ungültig erklärt. Die hiergegen eingelegte sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner zu 1 ist Gegenstand des Verfahrens 2Z BR 64/00.

Die Antragsteller haben beim Amtsgericht beantragt, die Antragsgegner zu verpflichten, die Stellplätze und die Betonsteine zu beseitigen, stattdessen eine Rasenfläche mit Bepflanzung herzustellen und diese zur Straße hin dauerhaft abzugrenzen. Die Verpflichtung zur Herstellung einer Abgrenzung ergebe sich aus einem bestandskräftigen Eigentümerbeschluß vom 23.4.1996, wonach die provisorischen Schutzplanken an den Grünanlagen durch eine dauerhafte Konstruktion zu ersetzen seien.

Das Amtsgericht hat nach Beweisaufnahme durch Beschluss vom 21.7.1999 die Anträge abgewiesen; die Antragsteller haben sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat einen Augenschein in der Anlage der Beteiligten eingenommen. Mit Beschluss vom 22.5.2000 hat es die Entscheidung des Amtsgerichts aufgehoben und die Antragsgegner verpflichtet, zusammen mit den Antragstellern die beiden Stellplätze einschließlich der acht Betonsteine zu beseitigen und die Fläche entsprechend dem Grün- und Freiflächenplan, Anlage zur Teilungserklärung vom 15.1.1993 und Anlage zum 7. Nachtrag zur Teilungserklärung vom 25.11.1994, herzustellen sowie mit einer dauerhaften Konstruktion als Eingrenzung zur Straße zu versehen. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner zu 1 ist im wesentlichen unbegründet. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin zu 2 führt zur Abweisung der gegen sie gerichteten Anträge.

1. Das Landgericht hat ausgeführt:

Die Antragsteller könnten von den übrigen Eigentümern die Beseitigung der beiden Stellplätze verlangen, die abweichend von den der Teilungserklärung zugrunde liegenden Plänen errichtet worden seien. Nach der glaubhaften Aussage des vom Amtsgericht vernommenen Zeugen N. seien die Parkplätze am 5. und 6.10.1994 erstellt worden, noch vor Fertigstellung der Gesamtanlage. Unerheblich sei, dass nicht der Bauträger, sondern die Eigentümerin A. die Maßnahme veranlaßt habe.

Der Anspruch auf erstmalige Herstellung eines plangemäßen Zustands setze als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung grundsätzlich einen entsprechenden Eigentümerbeschluss voraus. Angesichts des bisherigen Verhaltens der Antragsgegner zu 1 könne den Antragstellern jedoch die Herbeiführung eines Eigentümerbeschlusses nicht zugemutet werden.

Dem Beseitigungsanspruch stünden die dem Bauträger in den notariellen Kaufverträgen eingeräumten Befugnisse nicht entgegen. Die Antragsteller hätten unwidersprochen dargelegt, dass für sie am 25.10.1993 eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen worden sei und dass sie die Wohnung am 12.9.1994 in Besitz genommen hätten. Nach diesem Zeitpunkt sei zu einer Änderung der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung ihre Zustimmung erforderlich gewesen. Von der in Nr. XV des Kaufvertrags enthaltenen Vollmacht habe der Bauträger keinen Gebrauch gemacht. Es stelle keine Abänderung der Gemeinschaftsordnung dar, dass eine Teileigentümerin in Absprache mit dem Vertreter des Bauträgers rein tatsächlich die Stellplatzerrichtung veranlaßt habe und dass die Fläche als Parkplatz benutzt werde. Die Errichtung der Parkflächen sei auch nicht von der in Nr. V des Kaufvertrags enthaltenen Befugnis des Bauträgers zu Abweichungen von der Baubeschreibung gedeckt.

Selbst wenn diese Maßnahme wirtschaftlich zweckmäßig sei, führe sie zu einer Wertminderung der Wohnung der Antragsteller, deren Balkon wegen des erhöhten Pkw-Verkehrs nur eingeschränkt genutzt werden könne.

Auch die Abnahme des Gemeinschaftseigentums im November 1994 schließe den Beseitigungsanspruch der Antragsteller nicht aus. Unerheblich sei ferner, ob der teilende Eigentümer der nunmehrigen Eigentümerin A. beim Kauf ihres Teileigentums die Errichtung der Stellplätze zugesagt habe.

Der Beseitigungsanspruch sei nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten dieser Maßnahme ausgeschlossen. Diese Kosten seien von sämtlichen Wohnungs- und Teileigentümern zu tragen. Die Antragsteller hätten sich zu einer entsprechenden Kostenbeteiligung bereit erklärt.

Im Rahmen der Herstellung eines plangemäßen Zustands könnten die Antragsteller auch die Beseitigung der als Verbindung zwischen den Parkplätzen und dem Plattenweg am Haus verlegten Betonsteine verlangen. Der Eigentümerbeschluss vom 27.3.1997 stehe dem nicht entgegen, denn er sei für ungültig erklärt worden. Die entsprechend der Teilungserklärung herzustellende Grünfläche sei gemäß dem Eigentümerbeschluss vom 23.4.1996 durch eine dauerhafte Konstruktion einzugrenzen.

Der Anspruch gegen die Antragsgegnerin zu 2 als Verwalterin ergebe sich aus §§ 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2, § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG.

2. Die angefochtene Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, soweit das Rechtsmittel der Antragsgegner zu 1 zurückgewiesen wurde.

a) Die beiden Kraftfahrzeugstellplätze sind in der Teilungserklärung und deren Nachträgen nicht vorgesehen und in den beigefügten Lageplänen, die als deren Anlage zum Inhalt des Grundbuchs geworden sind, nicht eingezeichnet. Das Landgericht hat ihre Erstellung zu Recht nicht als bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums im Sinn von § 22 Abs. 1 WEG angesehen, weil die Maßnahme mit Billigung des Bauträgers vor der Fertigstellung und Übergabe der Außenanlagen vorgenommen wurde (vgl. BayObLG NJW-RR 1994, 276 m. w. N.). Das Verlangen der Antragsteller, die Stellplätze zu beseitigen und an ihrer Stelle die in den Plänen vorgesehene Grünfläche anzulegen, ist daher auf die erstmalige Herstellung eines ordnungsmäßigen Zustands gerichtet. Dies gehört zur ordnungsmäßigen Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums, die gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 1 WEG allen Wohnungseigentümern gemeinschaftlich obliegt. Als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung kann sie von jedem einzelnen Wohnungseigentümer verlangt werden (§ 21 Abs. 4 WEG, vgl. BayObLG aaO und WE 1990, 142/144, jeweils m. w. N.).

b) Die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs auf Mitwirkung bei der erstmaligen Herstellung eines ordnungsmäßigen Zustands setzt grundsätzlich die vorherige Befassung der Eigentümerversammlung voraus, denn diese hat über Maßnahmen der ordnungsmäßigen Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums zu entscheiden (vgl. BGH NJW 2000, 3500/3503). Die Anrufung der Eigentümerversammlung kann jedoch ausnahmsweise unterbleiben, wenn wegen der Stimmrechtsverhältnisse nicht mit einer Beschlußfassung zu rechnen und davon auszugehen ist, dass der antragstellende Wohnungseigentümer ohnehin keine Mehrheit in der Versammlung finden wird (BayObLG NJW-RR 1994, 276; Bärmann/Merle WEG 8. Aufl. Rn. 85 und 86, Staudinger/Bub WEG Rn. 117, jeweils zu § 21). Diese Voraussetzungen hat das Landgericht entgegen der Meinung der Antragsgegner ohne Rechtsfehler bejaht. Denn die Einwendungen der Antragsteller gegen die Erstellung der Parkplätze sind bereits in der Versammlung vom 27.3.1997 erörtert worden, als die Eigentümer über die Anlage eines befestigten Verbindungswegs zwischen den Parkplätzen und dem am Haus C entlangführenden Plattenweg zu entscheiden hatten. Bei der mit 745,67/1000 Ja-Stimmen erteilten Zustimmung zur Anlage dieses Wegs sind die Eigentümer ersichtlich davon ausgegangen, dass die beiden Stellplätze Bestand haben sollen.

c) Ohne Rechtsfehler geht das Landgericht davon aus, dass der teilende Eigentümer von der ihm in Nr. XV der Kaufverträge erteilten Vollmacht zur Begründung von Sondernutzungsrechten keinen Gebrauch gemacht hat, als er der Teileigentümerin A. die Anlage zweier Parkplätze auf der Gemeinschaftsfläche gestattete. Diese Vollmacht ist wie jede Grundbucherklärung nach dem Wortlaut und Sinn auszulegen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt (BayObLGZ 1993, 259/263 und st. Rspr.). Danach berechtigte sie den Verkäufer, ohne Mitwirkung der Käufer in Abänderung der Gemeinschaftsordnung Sondernutzungsrechte an weiteren Kraftfahrzeugabstellplätzen im Freien zu begründen und durch Eintragung im Grundbuch dinglich abzusichern (vgl. BayObLGZ 1997, 282/284). Hiervon hat der Bauträger im 7. Nachtrag zur Teilungserklärung vom 25.11.1994 Gebrauch gemacht, als er die Errichtung des Stellplatzes Nr. 18 festlegte. Die vor diesem Zeitpunkt erteilte Zustimmung zu der von der Teileigentümerin A. veranlaßten Errichtung zweier weiterer Stellplätze hat in die Nachträge zur Teilungserklärung keinen Eingang gefunden; ein Sondernutzungsrecht ist insoweit nicht begründet worden. Die Zustimmung zu einer rein tatsächlichen Umgestaltung der Gemeinschaftsfläche wird entgegen der Meinung der Antragsgegner von der in Nr. XV der Kaufverträge enthaltenen Vollmacht nicht gedeckt.

d) Die Umgestaltung eines Teils der vorgesehenen Grünfläche zu zwei Stellplätzen stellt vielmehr eine Abweichung von Nr. 19 der Baubeschreibung dar, wonach die Außenanlagen entsprechend dem genehmigten Freiflächenplan und behördlichen Auflagen erstellt werden sollten, Änderungen aber vorbehalten blieben. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, dass die Antragsteller nicht verpflichtet sind, aufgrund der dem Bauträger in Nr. V des Kaufvertrags eingeräumten Befugnis zu Abweichungen von der Baubeschreibung die Stellplätze zu dulden. Den auf der Grundlage eines Augenscheins der Kammer getroffenen Feststellungen des Landgerichts zufolge mindert der Fahrzeugverkehr auf den unterhalb des Balkons gelegenen Stellplätzen den Gebrauchswert des Sondereigentums der Antragsteller. An die ohne Verfahrensfehler getroffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden (§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, § 561 Abs. 2 ZPO). Die von den Antragsgegnern mit der Rechtsbeschwerde verlangte Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Wertminderung liegt im Ermessen des Tatrichters; dass das Landgericht hiervon abgesehen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

e) Gegenüber dem Anspruch auf Beseitigung der Stellplätze können sich die Antragsgegner nicht darauf berufen, dass diese bei der Abnahme des Gemeinschaftseigentums, die im November 1994 durch einen Sachverständigen stattgefunden hat, nicht beanstandet worden seien. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums steht in engem Zusammenhang mit den Ansprüchen auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum (§ 633 BGB) und den entsprechenden Gewährleistungsansprüchen (§§ 634, 635 BGB, vgl. BayObLG NJW-RR 2000, 13/15). Derartige Ansprüche richten sich gegen den Bauträger. Sie sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, in dem es um die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer bei der erstmaligen Herstellung eines den Plänen entsprechenden Zustands geht (vgl. Staudinger/Bub § 21 Rn. 241 und 186). Andererseits kann eine Zusage des Bauträgers gegenüber der Käuferin A., zwei weitere Stellplätze zu errichten, eine Duldungspflicht der Antragsteller nicht begründen, denn sie hat nicht zu einer Änderung der Gemeinschaftsordnung geführt und bindet daher die übrigen Wohnungseigentümer nicht (Staudinger/Kreuzer § 15 Rn. 79).

f) Im Rahmen der erstmaligen Herstellung eines den Plänen entsprechenden Zustands sind auch die Betonplatten zu beseitigen, die die Teileigentümerin A. aufgrund des Eigentümerbeschlusses vom 27.3.1997 als Verbindung zwischen den Stellplätzen und dem Plattenweg am Haus verlegt hat. Die Entscheidung des Landgerichts vom 19.5.2000, das diesen Eigentümerbeschluß für ungültig erklärt hat, ist durch den Senatsbeschluß vom heutigen Tag bestätigt worden und damit rechtskräftig. Zur Beseitigung der Platten als einer nachträglichen baulichen Veränderung des Gemeinschaftseigentums im Sinn von § 22 Abs. 1 WEG ist zwar grundsätzlich nur die Teileigentümerin A. verpflichtet (§ 15 Abs. 3 WEG, § 1004 Abs. 1 BGB). Dies ist jedoch von untergeordneter Bedeutung gegenüber der Verpflichtung aller Wohnungseigentümer, an der erstmaligen Herstellung einer den Freiflächengestaltungsplänen entsprechenden Grünfläche mitzuwirken.

g) Der Anspruch auf erstmalige Herstellung eines den Plänen entsprechenden Zustands findet seine Grenze in dem Rechtsgedanken des § 242 BGB. Ein Wohnungseigentümer kann die Herstellung daher nicht verlangen, wenn dies den übrigen Wohnungseigentümern bei Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben nicht zumutbar ist (BayObLGZ 1989, 470/473; BayObLG WE 1997, 73). Dies hat das Landgericht ohne Rechtsfehler verneint. Es ist nicht ersichtlich und von den Antragsgegnern nicht dargetan, dass die Kosten einer Beseitigung der Stellplätze und Erstellung einer Grünfläche unzumutbar hoch seien. Die Kosten einer dem Freiflächenplan entsprechenden Bepflanzung können durch entsprechende Auswahl der Pflanzen im Rahmen des Zumutbaren gehalten werden. Da die Eigentümerversammlung bisher keinen Anlaß hatte, sich mit dieser Frage zu befassen, erscheint es angebracht, die Festlegung der Bepflanzung im einzelnen einem Eigentümerbeschluß vorzubehalten. Die Entscheidung des Landgerichts wird daher insoweit abgeändert.

h) Die Verpflichtung der Antragsgegner zu 1, die neu zu schaffende Grundfläche zur Straße hin in gleicher Weise abzugrenzen wie die übrigen Außenanlagen, hat das Landgericht zu Recht aus dem bestandskräftigen Eigentümerbeschluss zu TOP 10a der Versammlung vom 23.4.1996 entnommen. Der Versammlungsniederschrift zufolge sollte die Erstellung einer Abgrenzung dem Schutz der Grünanlagen vor Beschädigungen dienen. Eines solchen Schutzes bedarf auch die neu zu schaffende Grünfläche.

3. Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2 ist begründet. Die Verpflichtung des Verwalters, gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG die für die ordnungsmäßige Instandsetzung und Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen, beschränkt sich grundsätzlich darauf, Mängel festzustellen und eine Entscheidung der Wohnungseigentümer über das weitere Vorgehen herbeizuführen (BayObLG NZM 1999, 840). Die Antragsgegnerin zu 2 ist als Verwalterin der Anlage rechtlich nicht in der Lage, die Stellplätze zu beseitigen und die Gemeinschaftsfläche entsprechend dem Freiflächenplan umzugestalten; dies fällt vielmehr in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümer (BayObLG FGPrax 1995, 231/232).

4. Dem Senat erscheint es angemessen, die Gerichtskosten aller Rechtszüge je zur Hälfte den Antragstellern und den Antragsgegnern zu 1 aufzuerlegen sowie anzuordnen, dass die Antragsteller der Antragsgegnerin zu 2 die im Beschwerde- und im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten haben, eine weitergehende Kostenerstattung aber nicht anzuordnen (§ 47 WEG).

Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist übereinstimmend mit der Geschäftswertfestsetzung der Vorinstanzen auf 20000 DM festgesetzt worden (§ 48 Abs. 3 Satz 1 WEG).

Ende der Entscheidung