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Bayerisches Oberstes Landesgericht

BESCHLUSS

Der 3. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Karmasin sowie der Richter Dr. Nitsche und Fuchs

am 29. März 2000

in der Kostensache

betreffend den Geschäftswert für die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern auf die weitere Beschwerde der Staatskasse

beschlossen:

Tenor:

I. Der Beschluß des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22. November 1999 wird aufgehoben.

II. Der Geschäftswert für die Beschlüsse des Amtsgerichts Nürnberg vom 5. November und 11. November 1998 wird unter Abänderung des Beschlusses dieses Gerichts vom 22.September 1999 auf jeweils DM 500 000 festgesetzt.

III. Im übrigen wird die weitere Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Auf Antrag der Beteiligten vom 28.10.1998 bestellte das Amtsgericht - Registergericht - für die Beteiligte mit Beschluß vom 5.11.1998 zwei neue Aufsichtsratsmitglieder und auf Antrag vom 30.10.1998 mit Beschluß vom 11.11.1998 ein weiteres Aufsichtsratsmitglied. Grund für die Bestellung war, daß drei Mitglieder aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden waren.

Am 22.9.1999 bestimmte das Amtsgericht den Gegenstandswert für die Beschlüsse vom 5.11. und 11.11.1998 auf jeweils DM 1 Mio. Mit Kostenrechnung vom 27.9.1999 setzte der Kostenbeamte die Gebühren auf je DM 1 610 fest. Auf die Beschwerde der Beteiligten änderte das Landgericht die Geschäftswerte auf jeweils DM 500 000 und verwies die Sache zur anderweitigen Entscheidung an das Amtsgericht Nürnberg zurück. Dagegen wendet sich die Staatskasse mit der weiteren Beschwerde, die das Landgericht in seiner Entscheidung zugelassen hat. Die Staatskasse erstrebt eine Festsetzung des Geschäftswerts auf jeweils DM 1 000 000.

II.

1. Die Geschäftswertbeschwerde des weiteren Beteiligten ist zulässig gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 14 Abs. 3 Satz 1 KostO, § 567 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

2. Das Landgericht hat ausgeführt, gemäß Art. 10 der Richtlinie 69/335 EWG vom 17.7.1969 i. d. F. der Richtlinie 85/303 EWG vom 10.6.1985 dürfe von Gesellschaften keinerlei Steuer auf die der Ausübung einer Tätigkeit vorangehende Eintragung oder sonstige Formalität, der die Gesellschaft unterworfen werden könne, erhoben werden. Die Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG sei eine sonstige Formalität im Sinne dieser Vorschrift. Entscheidend sei, daß der Vorstand der Gesellschaft gemäß § 104 Abs. 3 Ziff. 2 i. V. m. § 104 Abs. 1 AktG unverzüglich Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zu stellen habe. Damit finde die durch den Europäischen Gerichtshof getroffene Auslegung der Art. 10 und 12 der Richtlinie Anwendung. Für den Geschäftswert sei § 30 KostO maßgebend. Diese Bestimmung sei aber richtlinienkonform dahin auszulegen, daß Gebühren nur insoweit in Ansatz zu bringen seien, als sie den tatsächlichen Aufwand des Gerichts für seine Tätigkeit nicht überstiegen. Bis zu einer richtlinienkonformen Neufassung der Kostenordnung könne die Gebühr weiter aus dem nach § 30 Abs. 2 KostO festgesetzten Geschäftswert errechnet werden. Solange die Gebühr nicht offensichtlich den tatsächlichen Kostenaufwand weit übersteige, sei zunächst der Geschäftswert festzusetzen. Sodann habe eine Vergleichsbetrachtung mit einem Kostenansatz nach tatsächlichem Aufwand zu erfolgen. Erst dann könne entschieden werden, welche Berechnungsmethode zu wählen sei. Der Gegenstandswert betrage für jeden der beiden Bestellvorgänge DM 500 000. Es habe sich um einen dringenden Fall gehandelt. Im Antrag vom 30.10.1998 sei darauf hingewiesen worden, daß die nächste Aufsichtsratssitzung bereits am 26.11.1998 stattfinde. Ohne die Bestellung wäre das zahlenmäßige Verhältnis nach § 104 Abs. 4 AktG nicht hergestellt gewesen. Bei einem Stammkapital von DM 100 Mio. und einem Betriebsvermögen von DM 272 Mio. habe die Beteiligte 1997 und 1998 ca. DM 123,8 Mio. Verlust erlitten. Die gerichtliche Tätigkeit sei einfacher Art gewesen. Über die Anträge habe ohne weitere Ermittlung entschieden werden können. Deshalb sei für jeden der beiden Bestellungsvorgänge ein Gegenstandswert von DM 500 000 ausreichend und angemessen. Hinsichtlich der Grundsätze, die bei der notwendigen Vergleichsberechnung der Bestellungskosten nach tatsächlichem Aufwand zu berücksichtigen seien, werde auf die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 25.11.1998 verwiesen. Da der Kammer keine hinreichenden eigenen Feststellungen zu dem tatsächlichen Aufwand für die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern möglich sei, sei die Sache zur weiteren Behandlung an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

3. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts und zur eigenen Festsetzung des Geschäftswerts durch den Senat.

Die Entscheidung des Landgerichts kann schon aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand haben. Das Landgericht hat den Geschäftswert selbst festgesetzt und die Sache dennoch an das Amtsgericht zur anderweitigen Entscheidung zurückverwiesen, obwohl sich die Beschwerde ausschließlich gegen die Geschäftswertfestsetzung des Amtsgerichts gerichtet hatte. Dieser Entscheidung läßt sich entnehmen, daß das Landgericht den Geschäftswert nur vorläufig bestimmen und die endgültige Geschäftswertfestsetzung dem Amtsgericht vorbehalten wollte. Für eine solche Verfahrensweise ist kein Raum, weil eine endgültige Festsetzung des Geschäftswerts möglich ist und die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung an das Amtsgericht nicht vorlagen (Bassenge/Herbst FGG/RPflG 8. Aufl. § 25 FGG Rn. 10, 11).

4. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist eine Klärung des tatsächlichen Aufwandes für die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder nicht erforderlich. Die hier zu beurteilenden Sachverhalte fallen nicht unter die EG-Gesellschaftssteuerrichtlinie.

a) Die Gesellschaftssteuerrichtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 17.7.1969 (69/335/EWG i. d. F. der Richtlinie vom 10.6.1985, 85/303/EWG) - abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4. Aufl. S. 791 - hat zum Ziel, die indirekten Steuern auf Ansammlung von Kapital, die u. a. wegen ihrer Unterschiedlichkeit den freien Kapitalverkehr behinderten, zu harmonisieren. Die Richtlinie wendet sich an Kapitalgesellschaften (Art. 3 Abs. 1), denen Gesellschaften, Personenvereinigungen oder juristische Personen gleichgestellt werden, die einen Erwerbszweck verfolgen (Abs. 2). Sie enthält eine Aufzählung der Vorgänge, die der Gesellschaftssteuer unterliegen (Art. 4), sowie die Fälle, in denen unter Angabe der Bemessungsgrundlage die Steuer erhoben wird (Art. 5), ferner in Art. 7 die Festsetzung gemeinsamer Steuersätze. Schließlich bestimmt Art. 10 Buchst. c, daß, abgesehen von der Gesellschaftssteuer, die Mitgliedsstaaten von Kapitalgesellschaften keine anderen Steuern oder Abgaben auf die der Ausübung einer Tätigkeit vorangehende Eintragung oder sonstige Formalität erheben, denen die Gesellschaft aufgrund ihrer Rechtsform unterworfen werden kann. Einschränkend hierzu ist es nach Art. 12 Abs. 1 Buchst. e gestattet, für Eintragungen Abgaben mit Gebührencharakter zu erheben (vgl. BayObLGZ 1998, 303/306). Nach der Auslegung, die Art. 10 Buchst. c der Richtlinie durch den Europäischen Gerichtshof erfahren hat (EuGH ZIP 1999, 1681/1683) muß es sich um wesentliche Förmlichkeiten im Zusammenhang mit der Rechtsform der betreffenden Gesellschaft handeln, die eine Bedingung für die Ausübung und Fortführung dieser Tätigkeit sind. Das ist der Fall, wenn die Förmlichkeit zwingend vorgeschrieben ist und die Gesellschaft ohne Einhaltung der vorgeschriebenen Förmlichkeit nicht tätig sein kann.

b) Das Verfahren nach § 104 Abs. 2, 3 AktG ist keine wesentliche Förmlichkeit im Sinne des Art. 10 Buchst. c der Richtlinie. Es dient dazu, durch gerichtliche Entscheidung einen unterbesetzten Aufsichtsrat auf die gesetzlich oder satzungsmäßig vorgesehene Stärke zu bringen, wenn die eigentlich vorgesehenen Bestellorgane ihrer Aufgabe nicht rechtzeitig nachkommen. Da es aber ureigenste Aufgabe der dafür vorgesehenen Bestellorgane ist, ausscheidende Mitglieder rechtzeitig zu ersetzen, hat das Verfahren nach § 104 Abs. 2 AktG nur eine Ersatzfunktion (Niewiarra/Servatius Die gerichtliche Ersatzbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in Festschrift Semmler 1993 S. 217/218; Fitting/Wlotzke/Wißmann Mitbestimmungsgesetz 2. Aufl. Übersicht Vor § 9 Rn. 177). Die Beteiligte war nicht gezwungen, das Verfahren nach § 104 Abs. 2 AktG durchzuführen.

(1) Nach § 101 Abs. 3 Satz 2 AktG kann für jedes Aufsichtsratsmitglied ein Ersatzmitglied bestellt werden. Ob ein Ersatzmitglied bestellt werden soll, liegt ausschließlich im Ermessen desjenigen Organs, das für die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder zuständig ist (Heinsing ZGR 1982, 233/234; Hoffmann/Becking/Mönch Hdb AG § 30 Rn. 23; Hamm Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in AG 1977, 44/45). Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz bestimmt § 17 Abs. 1 MitbestG näher, daß in jedem Wahlvorschlag zusammen mit jedem Bewerber für diesen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden kann. Fällt ein Aufsichtsratsmitglied weg, rückt das Ersatzmitglied automatisch ein (Hüffer AktG 4. Aufl. § 101 Rn. 13). Ein Bedarf für ein gerichtliches Verfahren besteht somit nicht, wenn ausreichend Ersatzmitglieder bestimmt werden.

(2) Der Vorstand war auch nicht verpflichtet, das gerichtliche Verfahren einzuleiten (Geßler in Geßler/Hefermehl AktG § 104 Rn. 27; Mertens in KölnerKommAktG § 104 Rn. 12; Hoffmann/Becking aaO Rn. 32; Meyer-Landrut in Großkomm., § 104 Anm. 4). Eine Antragspflicht ist lediglich für den Fall bestimmt, daß der Aufsichtsrat beschlußunfähig wird (§ 104 Abs. 1 AktG). Die Absätze 2 und 3, die die Ergänzung des Aufsichtsrats auf die vorgesehene Mitgliederzahl regeln, sehen keine Antragspflicht vor. Sie folgt insbesondere nicht aus § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG. Nach dieser Bestimmung hat das Gericht in Mitbestimmungsfällen einen Antrag auf Ergänzung des Aufsichtsrats als dringenden Fall zu behandeln, während sonst eine Ergänzung erst nach drei Monaten in Betracht kommt (§ 104 Abs. 2 Satz 1 AktG). Auch in Aufsichtsräten, in denen die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz haben, ist der Vorstand aber nicht zur Antragstellung verpflichtet (Raiser MitbestG 3. Aufl. § 6 Rn. 44).

5. Der Senat hält einen Geschäftswert - wie das Landgericht in Höhe von DM 500 000 für angemessen. Im Verfahren der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 104 Abs. 2, 3 AktG bestimmt sich der Geschäftswert nach § 30 Abs. 2 KostO (BayObLGZ 1997, 262/266). Er beträgt in Ermangelung genügender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine Schätzung im Regelfall 5 000 Deutsche Mark (§ 30 Abs. 2 Satz 1 KostO), kann nach Lage des Falles aber niedriger oder höher, jedoch nicht über 1 Mio. Deutsche Mark angenommen werden (§ 30 Abs. 2 Satz 2 KostO). "Nach Lage des Falles" bedeutet, daß das wirtschaftliche Gewicht des Geschäfts für die Beteiligten, Auswirkung, Zweck und Wichtigkeit des Geschäfts, die Vermögenslage der Beteiligten sowie die Mühewaltung des Gerichts daraufhin abzuwägen sind, ob und inwieweit eine Über- oder Unterschreitung des Regelwertes innerhalb der durch Mindest- und Höchstwert gegebenen Grenzen angebracht erscheint (Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann - folgend Korintenberg - KostO 14. Aufl. § 30 Rn. 108). Als Anhaltspunkt ist § 99 Abs. 6 Satz 7 AktG zu nehmen, der einen Regelgeschäftswert von DM 100 000 vorsieht (BayObLG aaO). Es handelt sich um eine Ermessensentscheidung (Korintenberg Rn. 6, 7). Unter Berücksichtigung aller Ermessensgesichtspunkte ist trotz der Unternehmensgröße im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten und die Einfachheit der gerichtlichen Entscheidung ein Betrag von DM 500 000 als Geschäftswert angemessen.

6. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 EG scheidet aus, weil dessen Voraussetzungen nicht vorliegen.

7. Eine Kostenentscheidung ist gemäß § 14 Abs. 5 KostO nicht zu treffen.

Ende der Entscheidung