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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerisches Oberstes Landesgericht
Beschluss verkündet am 18.12.2002
Aktenzeichen: 3Z BR 116/00
Rechtsgebiete: UmwG


Vorschriften:

UmwG § 15 Abs. 1
UmwG § 305
UmwG § 308
Werden Gesellschaften verschmolzen, zwischen denen kein Beherrschungsverhältnis besteht, so läßt sich aus dem Börsenkurs kein zwingendes Umtauschverhältnis herleiten.
Gründe:

I.

1. Die Antragstellerinnen und Beschwerdeführerinnen waren im Mai 1998 Aktionäre der B-Bank AG. Diese wurde mit Vertrag vom 17.3.1998 auf die A-Bank AG, die in C-Bank-AG umfirmierte, verschmolzen. Die Hauptversammlungen der beiden Banken haben diesem Vertrag zugestimmt. Die Verschmelzung wurde im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht.

Im Verschmelzungsvertrag ist u.a. bestimmt:

§ 2 Gegenleistung, Umtausch der Aktien

(1 ) Die A-Bank gewährt mit Wirksamwerden der Verschmelzung den nicht an diesem Vertrag beteiligten (außenstehenden) Aktionären der B-Bank als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens der B-Bank kostenfrei für je 4 Inhaber-Stammaktien der B-Bank im Nennbetrag von je 5,-- DM (in Worten: fünf Deutsche Mark) 3 Inhaber- Stammaktien der Bayerischen C-Bank im Nennbetrag von je 5,-- DM (in Worten: fünf Deutsche Mark).

Außerdem leistet die A-Bank eine bare Zuzahlung in Höhe von 0,26 DM (in Worten: Null Komma sechsundzwanzig Deutsche Mark) je Inhaber-Stammaktie der B-Bank im Nennbetrag von 5,-- DM.

(2)

(3)...

2. Vor dem Landgericht haben die Antragstellerinnen beantragt,

das Umtauschverhältnis für die ausgeschiedenen Aktionäre der Bayerischen B-Bank AG durch Festsetzung einer zusätzlichen baren Zuzahlung angemessen zu verbessern.

Nach Auffassung der Antragstellerinnen ist bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses auf den Börsenkurs der Aktien der beiden Gesellschaften abzustellen.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 27.3.2000 (ZIP 2000, 1055) die Anträge zurückgewiesen, der Antragsgegnerin die Gerichtskosten auferlegt, von der Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen Kosten abgesehen und die Vergütung und Auslagen des Vertreters der außenstehenden Aktionäre auf 25000 DM festgesetzt.

Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt:

Die zulässigen Anträge seien erfolglos, da das Umtauschverhältnis jedenfalls nicht zum Nachteil der ehemaligen B-Bank-Aktionäre zu niedrig bemessen sei. Insbesondere seien die Ergebnisse aus Finanzgeschäften, die Beteiligungserträge, der Verwaltungsaufwand sowie sonstige Erträge und Aufwendungen nachvollziehbar aus Vergangenheitszahlen entwickelt worden. Fehlerquellen zu Lasten der alten B-Bank seien nicht erkennbar. Dies gelte auch für die Risikovorsorge. Das Umtauschverhältnis sei auch nicht deshalb zugunsten der Antragsteller zu verbessern, weil das Verhältnis der Börsenkurse der beiden Banken von dem Umtauschverhältnis aufgrund des Verschmelzungsvertrages abweiche. Dies folge schon daraus, dass die Ausgangslage für eine entsprechende Anwendung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Börsenwert nicht gegeben sei, da der nach dem Ertragswertverfahren errechnete Anteilswert höher sei als der Börsenkurs. Aber auch wenn man das Verhältnis der Börsenkurse zueinander als maßgeblich ansehen würde, käme es im vorliegenden Verfahren nicht zu einer Verbesserung des Umtauschverhältnisses zugunsten der Antragsteller. Es sei nämlich hierbei zu berücksichtigen, dass die Berechnung von Unternehmenswerten nach der Ertragswertmethode ebenso wie aufgrund von Börsenwerten keine punktgenauen Ergebnisse gestatte.

3. Gegen diese Entscheidung haben die Antragstellerinnen und der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre sofortige Beschwerden eingelegt mit dem Ziel, eine höhere Zuzahlung zu erreichen.

II.

1. Die sofortigen Beschwerden sind zulässig. Dies gilt auch für das Rechtsmittel des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre.

Der Senat hat bisher die Beschwerdebefugnis eines solchen Vertreters verneint (vgl. BayObLGZ 1991, 235; ebenso OLG Hamburg AG 1980, 163, OLG Celle AG 1979, 230/231), da dieser nicht Antragsteller sei (§ 20 Abg. 2 FGG). An dieser Auffassung hält der Senat im Hinblick auf die durch das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsgesetzes eingeführte Befugnis des gemeinsamen Vertreters, das Verfahren auch nach Rücknahme des Antrags fortzuführen (§ 308 Abs. 3 Satz 1 UmwG), nicht mehr fest (wie hier auch Lutter/Krieger UmwG 2. Aufl. § 309 Rn. 5; Krieger in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4 2. Aufl. § 70 Rn. 129; Nirk Handbuch der Aktiengesellschaft I Rn. 2429; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 2. Aufl. § 306 AktG Rn. 21; MünchKomm/Bilda AktG 2. Aufl. § 306 Rn. 25; a.A. Hüffer AktG 5. Aufl. § 306 Rn. 19; vgl. auch BayObLGZ 2002 169/176 und zum alten Rechtszustand OLG Karlsruhe AG 1995, 139). Das Gesetz gestattet dem gemeinsamen Vertreter nunmehr im Fall der Rücknahme aller verfahrenseinleitenden Anträge durch die außenstehenden Aktionäre die Fortführung des Verfahrens und stellt ihn in diesem Fall ausdrücklich einem Antragsteller gleich (§ 308 Abs. 3 UmwG, ggf. i.V.m. § 306 Abs. 4 Satz 10 AktG). Er kann in einem solchen Fall als "Quasi-Antragsteller" auch selbst Beschwerde gegen die landgerichtliche Entscheidung einlegen, ohne durch § 20 Abs. 2 FGG gehindert zu sein (Hüffer § 306 Rn. 19). Mit dieser Neuregelung verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, eine Ungleichbehandlung der Aktionäre zu verhindern, die für den Fall eines "Auskaufens" von Antragstellern durch die Gesellschaft zu befürchten wäre (Hüffer § 306 Rn. 16). Diesem Ziel entspricht es, dem gemeinsamen Vertreter auch in anderen Fällen gegen die Endentscheidung des Landgerichts ein selbständiges Beschwerderecht einzuräumen, da anderenfalls das "Auskaufen" der Aktionäre auch im Rahmen der Einlegung der Beschwerde und deren Rücknahme statthaben könnte. Dem gemeinsamen Vertreter kann daher unter Beachtung dieser Zielsetzung als "Quasi-Antragsteller" das Beschwerderecht nicht mehr unter Berufung auf § 20 Abs. 2 FGG versagt werden.

Das OLG Hamburg hat sich nach dem Inkrafttreten der Neuregelung ablehnend zur Beschwerdebefugnis des gemeinsamen Vertreters geäußert (NZG 2001, 471). Gleichwohl besteht kein Anlass für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 309 Abs. 2 Satz 2 UmwG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG. Das Gericht hat diese Auffassung lediglich im Rahmen der Anführung von Kriterien für die Auslegung eines Antrags des gemeinsamen Vertreters vertreten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass weitere tatsächliche Umstände für diese Auslegung (mit) maßgebend waren. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass die Entscheidung auf der von derjenigen des Senats abweichenden Auffassung beruht.

2. Die Beschwerden sind aber nicht begründet.

a) Nach § 15 Abs. 1 UmwG kann bei einer Verschmelzung durch Aufnahme (§ 2 Nr. 1, §§ 4 ff. UmwG) jeder Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen, wenn das Umtauschverhältnis der Anteile (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) zu niedrig bemessen ist. Dieser Anspruch ist im Spruchverfahren nach § 305 ff. UmwG geltend zu machen (vgl. van Aerssen AG 1999, 249/254; Hommelhoff ZGR 1993, 452/469).

Für die Frage, ob die Verschmelzungswertrelation, d.h. das Umtauschverhältnis der Anteile gegebenenfalls unter Berücksichtigung der bereits vertraglich vorgesehenen Zuzahlung, diesem Maßstab genügt oder zu niedrig bemessen ist und in welcher Höhe gegebenenfalls nach § 15 Abs. 1 UmwG eine (weitere) Zuzahlung geschuldet ist, kommt es zum einen auf den Wert der Anteile der Aktionäre an der übertragenden Gesellschaft an, zum anderen auf den Wert der Anteile der übernehmenden Gesellschaft, die ihnen gewährt werden. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Zuzahlung geschuldet ist, ist anhand des Verhältnisses der Werte der Anteile der beiden Gesellschaften zu bestimmen, wobei nach der überwiegenden Auffassung auf den Wert im Zeitpunkt der Beschlussfassung des übertragenden Rechtsträgers abzustellen ist (Lutter/Bork § 15 Rn. 3, Sagasser/Bula/Schlösser Umwandlungen 3. Aufl. J 30; a.A. Dehmer UmwG/UmwStG 2. Aufl. § 15 UmwG Rn. 10). Entscheidend ist, ob der Wert der übertragenen Anteile im wesentlichen mit dem der erhaltenen übereinstimmt (Lutter/Bork § 15 Rn. 3). Zur Feststellung, ob ein Anspruch auf (weitere) Zuzahlung besteht, sind daher beide Gesellschaften zu bewerten, und zwar auf vergleichbarer Basis (vgl. BGHZ 147, 108/121 f.; Hüffer § 305 Rn. 24h; Sagasser/Bula/Schlösser J 29).

b) Die an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften haben Umtauschverhältnis und Zuzahlung auf der Grundlage der Ertragswertmethode bestimmt. Legt man diese Methode als sachgerecht zugrunde, ergibt sich kein Anlass für die von den Antragstellern und dem Vertreter der außenstehenden Aktionäre erstrebte höhere Zuzahlung.

aa) Als Bewertungsmethode für die Bestimmung des Wertes der an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen hat sich in der Rechtsprechung der vergangenen Jahrzehnte die sog. Ertragswertmethode durchgesetzt (vgl. BGH WM 19198, 2530; BayObLG NJW-RR 1996, 1125/1126 m. w. N., WM 1995, 980/981; OLG Düsseldorf AG 2002, 398/399; 2001, 189/190; Stellungnahme HFA 2/1983, WPg 1983, 468; IDW ES 1 6.2), neben der in der Praxis die Discounted Cash-flow Methode an Bedeutung gewinnt (Sagasser/Bula/Schlösser J 31). Sie wurde in der Rechtsprechung auch noch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Bedeutung des Börsenkurses (BVerfGE 100, 289) für die Bewertung einer Verschmelzung nach dem UmwG herangezogen (OLG Düsseldorf AG 2001, 189). Die Ertragswertmethode beruht auf der Überlegung, dass sich der Wert eines Unternehmens in erster Linie danach bestimmt, welche Erträge es in Zukunft erwirtschaften kann. Diese Erträge werden prognostiziert, auf den Bewertungsstichtag abgezinst und dadurch zum Ertragswert kapitalisiert (vgl. OLG Düsseldorf WM 1988, 1052/1055; OLG Celle AG 1979, 230/231). Maßgebend ist der Ertragswert des betriebsnotwendigen Vermögens; er wird fallbezogen ergänzt durch gesonderte Bewertung von Beteiligungsbesitz und von sog. nicht betriebsnotwendigem (neutralem) Vermögen, das regelmäßig mit dem Liquidationswert angesetzt wird. Dieser Ansatz ist aus verfassungsrechtlicher Sicht unbedenklich (BVerfGE 100, 289/307). Diese Methode kann daher im Grundsatz auch weiterhin der Ermittlung von Unternehmenswerten zugrunde gelegt werden (Hüffer § 305 Rn. 19; Vetter AG 1999, 5169/570f; Drüke DB 2000, 73).

bb) Bei einer Bewertung nach den Grundsätzen der Ertragswertmethode entspricht die vertraglich vorgesehene Zuzahlung dem so festgestellten Umtauschverhältnis. Der Senat sieht insoweit keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen, insbesondere dazu, ein weiteres Gutachten zu erholen.

Der Sachverhalt ist hinreichend aufgeklärt, der Amtsermittlungsgrundsatz des § 12 FGG erfordert nicht die Einschaltung eines zusätzlichen Sachverständigen (vgl. OLG Düsseldorf AG 2002, 398/399). Der im Zusammenhang mit der Verschmelzung der beiden Banken erstellte gemeinsame Verschmelzungsbericht mit dem von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestätigten Jahresabschluss 1997 der B-Bank AG und dem ebenfalls bestätigten Jahresabschluss 1997 der A-Bank AG erscheint als Entscheidungsgrundlage ausreichend (vgl. Widmann/Mayer Umwandlungsrecht § 15 Rn. 18; Kriege § 70 Rn. 125). Das in ihm ermittelte Umtauschverhältnis hat die gerichtlich bestellte Verschmelzungsprüferin am 18.3.1998 bestätigt. Auch der in der Hauptversammlung vom 6.5.1999 bestellte Sonderprüfer hat keine Änderung des Umtauschverhältnisses befürwortet.

Fehler bei der Bewertung der Gesellschaften, die sich zum Nachteil der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft ausgewirkt hätten, sind von den Beschwerdeführern nicht dargelegt. Sie sind auch aus den Akten und den diesen beigegebenen Unterlagen nicht ersichtlich. Der Senat folgt insoweit im übrigen den überzeugenden Darlegungen des Landgerichts.

c) Die auf Art. 14 Abs. 1 GG gestützte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Bedeutung des Börsenkurses (vgl. BVerfGE 100, 289) fordert nicht, von dem durch die Vertragsparteien festgelegten Umtauschverhältnis abzuweichen. Es ist jedenfalls im Fall der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften, von denen keine beherrschenden Einfluss auf die andere auszuüben vermag ("merger of equals"), verfassungsrechtlich nicht geboten, das Verhältnis der Börsenwerte beider Unternehmen zum ausschlaggebenden Maßstab dafür zu machen, ob und gegebenenfalls welche Zuzahlung den Aktionären des übertragenden Unternehmens geschuldet ist. Der gegenteiligen Auffassung der Antragsteller folgt der Senat nicht.

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat es in seiner erwähnten Entscheidung (vgl. auch BVerfG AG 1999, 217; ZIP 1999, 1804; AG 2000, 321) als mit Art. 14 Abs. 1 GG unvereinbar angesehen, bei der Bestimmung der Abfindung oder des Ausgleichs für außenstehende oder ausgeschiedene Aktionäre nach §§ 304, 305, 320b AktG den Börsenkurs außer Betracht zu lassen. Dem Aktionär sei ein angemessener Ausgleich im Sinne einer "vollen Entschädigung" zu gewähren. Er dürfe nicht weniger erhalten, als er bei einer freien Devestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Unternehmensvertrages oder der Eingliederung erlangt hätte. Deshalb dürfe der existierende Börsenkurs bei der Ermittlung des Wertes der Unternehmensbeteiligung nicht außer Betracht bleiben. Er bilde die Untergrenze der gebotenen wirtschaftlich vollen Entschädigung und damit der Abfindung. Das bedeute aber nicht, dass er stets allein maßgeblich sein müsse. Auch sei für die Bestimmung des maßgebenden Börsenkurses verfassungsrechtlich ein bestimmter Stichtag nicht geboten. Entscheidend sei allein, dass die Zivilgerichte durch die Wahl eines entsprechenden Referenzkurses einem Missbrauch beider Seiten begegneten. Zu den in §§ 305 ff. UmwG geregelten Spruchverfahren hat sich das Bundesverfassungsgericht nicht geäußert.

bb) § 15 Abs. 1 UmwG soll, vergleichbar den oben genannten, der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Vorschriften des Aktiengesetzes, verhindern, dass die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft, die ihre Mitgliedschaft in dieser verlieren, wirtschaftliche Nachteile erleiden. Diese Aktionäre haben im Hinblick auf den Grundrechtschutz des Art. 14 Abs. 1 GG einen Anspruch darauf, das zu erhalten, was ihre gesellschaftliche Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist (vgl. BVerfGE 14, 263/281 f.; BVerfG AG 2000, 321/322).

In der Literatur ist umstritten, welche Konsequenzen aus der erwähnten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in Verschmelzungsfällen für die Bestimmung der Verschmelzungswertrelation und damit für die Ansprüche der betroffenen Aktionäre auf Zuzahlung zu ziehen sind.. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die erwähnten Grundsätze seien auch hier heranzuziehen (Behnke NZG 1599, 934; Erb DB 2001, 523; Neye BVerfG EWiR Art. 14 GG 2/99, 751), wobei allerdings z.T. ausdrücklich zugestanden wird, dass das Verhältnis der Börsenkurse nicht allein ausschlaggebend sein könne (z.B. Lutter § 5 Rn. 23a ff.; Piltz ZGR 2001, 185/207; vgl. auch Vetter ZIP 2000, 561/566 und EWiR § 15 UmwG 1/2000). Zum Teil wird ihre Anwendung auf Verschmelzungen ausdrücklich abgelehnt (Bungert BB 2000, 1845 und 2001, 1163/1166; Wilm NZG 2000, 234), wobei jedoch anerkannt wird, dass im Einzelfall die Heranziehung des Börsenkurses durchaus sachgerecht sein kann (Hüttemann ZGR 2001, 454/465 und 477). Zum Teil wird die Anwendung nur für Verschmelzungen bejaht, bei denen ein Beherrschungsverhältnis besteht (Wilsing/Kruse DStR 2001, 991).

cc) Jedenfalls bei einer Verschmelzung von Gesellschaften, von denen wie hier keine auf die andere beherrschenden Einfluss ausüben vermag, ist die Interessenlage der Anteilsinhaber der übertragenden wie der übernehmenden Gesellschaft anders gelagert als diejenige der Aktionäre von Gesellschaften, die einen Gewinnabführungs- und/oder Beherrschungsvertrag abschließen (§ 291 AktG) oder an einer Eingliederung (§ 320, AktG) beteiligt sind. Dies hat Auswirkungen auch auf die verfassungsrechtlichen Grenzen, die der Bestimmung des Umtauschverhältnisses gezogen sind. Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur Bedeutung des Börsenkurses können daher auf eine solche Fallgestaltung nicht in dem Sinn herangezogen werden, dass der.(wie auch immer-ermittelte) Börsenkurs eine Unter- oder Obergrenze für die Bewertung einer Gesellschaft darstellt oder ein für die Vertragsparteien bindendes Umtauschverhältnis vorgibt.

(1) Dem Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags (§ 291 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. AktG) und eines Beherrschungsvertrags (§ 291 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. AktG) sowie einer Eingliederung (§ 320 AktG) ist gemeinsam, dass eine Gesellschaft die wirtschaftliche und/oder rechtliche Herrschaft über die andere Gesellschaft innehat, die den Gewinn abführen, beherrscht oder eingegliedert werden soll. Die Aktionäre der letztgenannten Gesellschaft bedürfen in diesen Fällen unter dem Gesichtspunkt ihres grundgesetzlich geschützten Eigentumsrechts (Art. 14 Abs. 1 GG; BVerfGE 14, 263/277) eines wirksamen Schutzes vor der wirtschaftlichen Beeinträchtigung ihrer aus der Mitgliedschaft folgenden Rechte, die mit einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag oder der Eingliederung verbunden ist (vgl. Hüffer § 305 Rn. 1). Das Interesse der Großaktionäre ist auf einen Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag bzw. einen Eingliederungsbeschluss gerichtet, der für sie in jeder Beziehung möglichst günstig ist. Als besonders günstig werden sie kaum einen Vertrag oder Beschluss ansehen, der sie zu höheren als den unbedingt notwendigen Leistungen an die außenstehenden (§ 304 Abs. 1, § 305 Abs. 1 AktG) bzw. ausgeschiedenen (§ 320b Abs. 1 AktG) Aktionäre verpflichtet. Diese Aktionäre haben andererseits keine Möglichkeit, im Verhandlungswege eine angemessene Entschädigung zu erreichen, da sie die hierfür erforderlichen Mehrheiten in "ihrer" Gesellschaft im Hinblick auf die Übermacht der Großaktionäre bei Abstimmungen nicht herbeiführen können. Sie haben auch nicht die Möglichkeit, gegen den Beschluss der Hauptversammlung durch Anfechtungsklage gemäß § 243 Abs. 2 AktG mit der Begründung vorzugehen, dass der beherrschende Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts bei der Beschlussfassung über den Unternehmensvertrag oder die Eingliederung für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suche. Dies folgt für Gewinnabführungs- und/oder Beherrschungsverträge aus § 304 Abs. 3 Satz 2, § 305 Abs. 5 Satz 1 AktG (vgl. BGH 119, 1/9 f.), für den Eingliederungsbeschluss aus § 320b Abs. 2 AktG.

(2) Anders ist die Lage bei der vorliegenden Verschmelzung gleichberechtigter Gesellschaften nach § 2 Nr. 1 UmwG. Hier besteht im Grundsatz kein Interessengegensatz zwischen Großaktionären und Minderheitenaktionären der jeweiligen Vertragspartei (vgl. Hüffer § 305 Rn. 24k). Die Stellung der Großaktionäre der an dem Abschluß des Verschmelzungsvertrages beteiligten Gesellschaften ist regelmäßig, so auch im vorliegenden Fall, nicht so stark, dass ein Großaktionär allein die für den Abschluss des Vertrags erforderliche Stimmenmehrheit besitzt. Zudem hat jeder Großaktionär ein Interesse daran, für sich und damit auch für die anderen Aktionäre seiner Gesellschaft möglichst günstige Bedingungen auszuhandeln. Schließlich werden alle Aktionäre der übertragenden Gesellschaft unabhängig vom Umfang ihrer Beteiligung Gesellschafter der aufnehmenden Gesellschaft, wobei sie je Aktie der übertragenden Gesellschaft die gleiche Gegenleistung (vgl. Busse von Colbe AG 1964, 263/264; Wilm NZG 2000, 234/236) erhalten. Der Ausschluss der Klagebefugnis gemäß § 14 Abs. 2 UmwG hat im Hinblick auf diese andere Stellung der Kleinaktionäre bei der Verschmelzung nicht dieselbe Bedeutung wie bei den Unternehmensverträgen des Aktiengesetzes.

(3) Diese unterschiedliche Interessenlage hat Auswirkungen auch darauf, in welcher Weise die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG der Festsetzung des Umtauschverhältnisses Grenzen setzt.

(a) Das Vorliegen einer Beherrschungssituation rechtfertigt es, denjenigen, in dessen Interesse der Vertrag geschlossen wird, mit dem Risiko einer sachgerechten Bewertung zu belasten und ihm, auch wenn der Ertragswert geringer ist als der Börsenwert, zum Schutz des Eigentums derjenigen Anteilsinhaber, deren Interessen aufgrund der Beherrschungssituation durch die Maßnahme gefährdet sind, eine Abfindung zum Börsenwert im Sinne einer Untergrenze aufzuerlegen. Bei Verschmelzungen nach dem Umwandlungsgesetz, denen keine Beherrschungssituation zugrunde liegt, ist eine solche Handhabung jedoch nicht gerechtfertigt. Hier können auch die Anteilsinhaber des aufnehmenden Rechtsträgers den Schutz ihres Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 1 GG beanspruchen (Piltz ZGR 2001, 185/204; vgl. auch Lutter § 5-Rn. 23d; Riegger DB 1999, 1889/1890; Luttermann JZ 1999, 942/946; Diekmann WuB II A. § 304 AktG 1.-00).

Dies wird besonders deutlich bei der Verschmelzung auf einen durch diesen Akt neu gegründeten Rechtsträger (§ 2 Nr. 2 UmwG). Hier sind die Anteilseigner beider übertragender Gesellschaften auf das Spruchverfahren verwiesen, ihnen muss daher der durch das Bundesverfassungsgericht statuierte gründrechtlich geschützte Anspruch auf Wahrung ihrer Position zustehen. Da das Vermögen des neuen Rechtsträgers aber nur einmal vorhanden ist, geht jede Verschiebung zugunsten der Anteilseigner einer übertragenden Gesellschaft zu Lasten der Anteilseigner der anderen übertragenden Gesellschaft.

Gleiches muss auch für die Verschmelzung durch Übertragung zweier Unternehmen ohne Beherrschungssituation gelten. Die Wahl der Verschmelzungsart wird häufig von wertneutralen steuerrechtlichen oder firmenpolitischen Aspekten bestimmt (vgl. Vetter ZIP 2000, 561/567). Auch ist in solchen Fällen die den Aktionären der aufnehmenden Gesellschaft eingeräumte Möglichkeit, den Verschmelzungsbeschluss anzufechten, zeitlich begrenzt und daher kein ausreichender Schutz gegen nachträgliche Veränderungen des Vertragsinhalts durch eine Änderung der Verschmelzungswertrelation im Spruchverfahren. Daher müssen in einem solchen Fall die Interessen insbesondere der Minderheitsaktionäre der aufnehmenden Gesellschaft gleichgewichtig berücksichtigt werden. Auch sie haben Anspruch darauf, dass der Wert ihrer Aktien nicht beeinträchtigt wird.

(b) Bei einer Verschmelzung kann die Wertrelation nur einheitlich festgelegt werden. Jede Veränderung in der Bewertung eines der beteiligten Unternehmen wirkt sich damit zwangsläufig auf das Umtauschverhältnis aus. Deshalb ist es auch geboten, die Bewertung beider Unternehmen nach einheitlichen Kriterien vorzunehmen (Lutter § 5 Rn. 19; Hüttemann ZGR 2001, 454/464; vgl. oben 2 a).

Unter diesen Umständen würde eine Berücksichtigung des Börsenkurses im dem Sinne, dass bei einer Bewertung im Ertragswertverfahren der nach dem Börsenkurs berechnete Wert der übertragenden Gesellschaft eine Mindestwertgarantie für die Anteilseigner dieser Gesellschaft darstellt, zwangsläufig zu einer Benachteiligung der Anteilseigner der anderen Gesellschaft führen. Denn liegt der Ertragswert niedriger als der (wie auch immer ermittelte) Börsenwert, würde dies bedeuten, dass im Rahmen der Bestimmung der Wertrelation für die übertragende Gesellschaft der Börsenwert angesetzt werden muss, während es für die übernehmende Gesellschaft beim Ertragswert verbleibt. Das Umtauschverhältnis würde also zu Lasten der Anteilseigner der übernehmenden Gesellschaft verschoben. Gleiches gilt, wenn der Börsenkurs der übernehmenden Gesellschaft als Obergrenze der Bewertung angesehen würde, oder wenn man den Aktionären der übertragenden Gesellschaft gegenüber der aufnehmenden Gesellschaft das Wahlrecht einräumen wollte, das Umtauschverhältnis unter Zugrundelegung der Börsenwerte der Aktien anstelle der Ertragswerte der Vertragsparteien zu ermitteln. Hierdurch würde man den Aktionären der übertragenden Gesellschaft die Möglichkeit eröffnen, in das verfassungsmäßig geschützte Eigentumsrecht der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft einzugreifen. Denn das Gericht müsste im Spruchverfahren zu Lasten der Anteilseigner der übernehmenden Gesellschaft seiner Entscheidung jeweils die von den Antragstellern der übertragenden Gesellschaft als günstiger angesehene Wertrelation zugrunde legen. Dies ist jedoch nicht der Sinn der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Der Schutz, den auch diese Anteilseigner beanspruchen können, wäre dann nicht mehr gewährleistet (vgl. Riegger DB 1999, 1889/1890; Wilm NZG 2000, 234/239).

(c) Diese Folgen lassen sich zwar vermeiden, wenn man das Verhältnis der (wie auch immer ermittelten) Börsenkurse als alleiniges Kriterium für die Bestimmung der Wertrelation heranzieht. Eine derart weitgehende Einengung des Bewertungsspielraums ist jedoch weder angeboten noch sachgerecht.

Auch das Bundesverfassungsgericht hält die Ertragswertmethode für verfassungsrechtlich unbedenklich (aaO S. 307), nur dürfe der Kurswert der Aktie der beherrschten bzw. eingegliederten Gesellschaft nicht außer Betracht bleiben. Die Verfassung gebietet es daher nicht, ausschließlich auf den Börsenkurs abzustellen. Vielmehr erkennt das Gericht selbst an, dass es zahlreiche Sonderfaktoren gibt, die eine vom Börsenkurs abweichende Bewertung rechtfertigen können. Die Bewertung ausschließlich anhand des Aktienkurses (nicht nur im Sinn einer Mindestgrenze) würde solche Sonderfaktoren außer acht lassen und damit im Fall der Verschmelzung ihrerseits zu Lasten der Anteilseigner einer Gesellschaft dem Erfordernis einer dem wahren Wert nahekommenden Bewertung entgegenstehen. Der Börsenkurs ist kein "deus ex machina" (Großfeld BB 2000,266).

Eine Bestimmung des Umtauschverhältnisses allein nach dem Börsenkurs würde auch zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten führen. Das Umtauschverhältnis soll den Wert der beteiligten Unternehmen im Zeitpunkt der Beschlussfassung des übertragenden Rechtsträgers widerspiegeln (vgl. oben 2 a).

Die Börsenkurse zu diesem Zeitpunkt können den Vertragsparteien aber überhaupt nicht bekannt sein, sie können angesichts der Volatilität solcher Kurse (vgl. BayObLGZ 1998, 231/239) auch nicht verlässlich prognostiziert und berücksichtigt werden. Sie sind überdies häufig durch den Verschmelzungsvorgang selbst beeinflusst. Andererseits kann auch nicht allein auf die Börsenkursrelation vor Beginn des Verschmelzungsvorgangs abgestellt werden, da sie wertändernde Faktoren, die nach diesem Zeitpunkt eintreten, nicht berücksichtigen kann und deshalb dem Erfordernis der zum Stichtag möglichst zeitnahen Bewertung (BGHZ 147, 108/118) nicht gerecht wird. Ein mathematisches Abstellen allein auf den Börsenkurs erscheint daher nicht sachgerecht (vgl. auch Großfeld aaO).

Diese Überlegungen gelten auch in Fällen, in denen die Aktien der beteiligten Unternehmen im DAX gelistet sind (für ein Abstellen auf den Börsenwert allerdings Sagasser/Bula/Schlösser J 32 letzter Absatz).

(d) Der Senat sieht auch keinen Anlass, aufgrund der Börsenkurse die im Verschmelzungsvertrag bestimmte Gegenleistung zugunsten der Aktionäre der B-Bank abzuändern. Dabei kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine von den Festlegungen im Verschmelzungsvertrag abweichende Börsenkursrelation gegebenenfalls zu Korrekturen des anhand des Ertragswerts ermittelten Umtauschverhältnisses führen muss, und nach welchen Kriterien eine solche Börsenkursrelation gegebenenfalls zu bestimmen wäre. Denn im vorliegenden Fall zeigt ein Vergleich der Börsenkurse der beiden Gesellschaften auch über einen längeren Zeitraum vor dem für die Bewertung im Rahmen, des § 15 UmwG maßgebenden Stichtag (Beschlussfassung der Hauptversammlung der B-Bank als übertragender Gesellschaft am 19.5.1998, vgl. oben 2 a) hinweg eine so geringfügige Abweichung von dem im Vertrag gewählten Umtauschverhältnis (unter Berücksichtigung der baren Zuzahlung), dass eine Korrektur der vertraglichen Gegenleistung durch Gewährung einer höheren Zuzahlung ausscheidet.

Nach den von den Antragstellern nicht in Zweifel gezogenen, für "den Senat glaubwürdigen Darlegungen der Antragsgegnerin ergibt sich sowohl für einen 3-Monats-Zeitraum vor dem 18.2.1998 (Zeitpunkt der Bekanntgabe des Umtauschverhältnisses für die Verschmelzung durch die Vertragsparteien) wie auch für einen entsprechenden 4-Monats- und 6-Monats-Zeitraum (20.10. bzw. 18.8.1997 - 18.2.1998) ein Durchschnittskurs der Aktien der beteiligten Gesellschaften, der nicht zu einer Zuzahlung zugunsten der Antragsteller über das im Vertrag bestimmte Maß hinaus, sondern im Gegenteil zu einer (geringfügigen) Unterschreitung der vertraglich zugrunde gelegten Wertrelation führen würde. Auch in der Zeit nach der Bekanntgabe bis zur Beschlussfassung durch die Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft (19.5.1998) weisen die maßgebenden Aktienkurse nach den bei den Akten befindlichen Unterlagen einen gleichmäßigen Verlauf auf, der keine wesentlichen Abweichungen von der vertraglichen Wertrelation erkennen lässt. Gleiches gilt für die Monate Juni und Juli 1997 (Bekanntgabe der Fusion: Juli 1997), ebenso für den Jahresanfang 1997. Lediglich in der Zeit von Januar bis Juni 1997 waren die Aktien der B-Bank zeitweise maßvoll höher bewertet.

Legt man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde, wonach der Referenzkurs zur Bestimmung des angemessenen Umtauschverhältnisses im Grundsatz aus dem Mittel der Börsenkurse der letzten drei Monate vor dem Stichtag zu bilden ist (BGHZ 147, 108), so ergibt sich aus den dargestellten Werten kein Anlass für die Festsetzung einer höheren Zuzahlung. Aber auch wenn man eine längere Referenzperiode zugrunde legen will, ist eine solche Festsetzung nicht gerechtfertigt. Das dem Vertrag zugrunde liegende Austauschverhältnis wird durch die Kursrelation im Jahr vor dem für die Bewertung maßgebenden Stichtag nicht in Frage gestellt. Angesichts des Umstands, dass wie gerade die letzten Monate gezeigt haben, auch andere Faktoren das Kursniveau einer Aktie gravierend beeinflussen und deshalb nur ein in angemessener Nähe zum maßgebenden Stichtag liegender Zeitraum berücksichtigt werden kann (vgl. BGHZ 147, 108/118), kann nach Auffassung des Senats den nur im 1. Halbjahr 1997 zu verzeichnenden keinesfalls gravierenden Abweichungen keine Bedeutung für das Umtauschverhältnis zukommen.

3. Bei der Entscheidung über die Kosten ging der Senat von folgenden Erwägungen aus.

a) Hinsichtlich der Kosten der Beschwerdeinstanz gibt es nach Auffassung des Senats keinen Anlass, von der Regel des § 312 Abs. 4 Satz 1 UmwG abzuweichen und eine Billigkeitsentscheidung nach § 312 Abs. 4 Satz 2 UmwG zu treffen.

b) Bezüglich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerinnen zu 1 und 2 in der ersten Instanz ist der Senat im Gegensatz zum Landgericht der Auffassung, dass es der Billigkeit entspricht, diese der Antragsgegnerin in Anwendung des Rechtsgedankens des § 312 Abs. 4 Satz 1 UmwG aufzuerlegen (vgl. OLG Düsseldorf AG 1999, 321/325; Kallmeyer/Meister/ Klöcker UmwG 2. Aufl. § 312 Rn. 12; Lutter/Krieger § 312 Rn. 6; Widmann/Mayer/Schwarz UmwG nach § 312 Rn. 2)

c) Die der Antragsgegnerin entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeinstanz haben die Antragstellerinnen zu 1 und 2 als Beschwerdeführerinnen, da ihr Rechtsmittel unbegründet ist, gemäß § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG zu gleichen Teilen (vgl. Bassenge/Herbst FGG/RPflG 9. Aufl. § 13a FGG Rn. 6 und 10) zu tragen. Diese Norm findet neben der Regelung des § 312 Abs. 4 UmwG Anwendung (vgl. Lutter/Krieger § 312 Rn. 6; Widmann/Mayer/Schwarz aaO Rn. 3). Soweit das BayObLG (WM 1973, 1030/1032) im Anschluss an das OLG Frankfurt (NJW 1972, 641/644) für das aktienrechtliche Spruchverfahren wegen des vom Gesetzgeber hervorgehobenen Minderheitenschutzes § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG nicht für anwendbar erklärt hat, kann dies auf Spruchverfahren nach dem Umwandlungsgesetz nicht übertragen werden. Eine Erstattungspflicht des Vertreters der außenstehenden Aktionäre, der ebenfalls erfolglos Beschwerde eingelegt hat, kommt nicht in Betracht, da dieser gegen die Antragsgegnerin selbst einen Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen hat (vgl. § 308 Abs. 2 Satz 1 UmwG).

4. Die Auslagen und Vergütung des gemeinsamen Vertreters, die nach § 308 Abs. 2 Satz 1 UmwG die Antragsgegnerin zu tragen hat, wurden vom Senat auf Grund von § 308 Abs. 2 Satz 2 UmwG festgesetzt.

Der gemeinsame Vertreter der nicht antragstellenden augenstehenden Aktionäre kann gemäß § 308 Abs. 2 UmwG von der Antragsgegnerin den Ersatz angemessener barer Auslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen. Hierbei sind keine festen Gebührensätze vorgesehen; die Gebühren nach § 118 BRAGO können lediglich ein Anhalt für die angemessene Vergütung sein. Entscheidend für die Höhe der Vergütung sind der Umfang der Verantwortung, die vom gemeinsamen Vertreter geleistete Arbeit und deren Schwierigkeit, die Dauer des Verfahrens sowie die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen. Auszugehen ist von der Gesamtleistung, die der gemeinsame Vertreter jeweils erbracht hat, und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung für die nicht antragstellenden außenstehenden Aktionäre. Der letztgenannte Faktor kann in der Regel dadurch erfasst werden, dass von einem fiktiven Gegenstandswert für den Zuzahlungsanspruch der nicht antragstellenden außenstehenden Aktionäre ausgegangen wird (vgl. BayObLG AG 1996, 183; FGPrax 2001, 84/85). Die nach § 118 BRAGO zu ermittelnde Gebühr kann lediglich als Anhalt für eine angemessene Vergütung des Vertreters der nicht antragstellenden außenstehenden Aktionäre herangezogen werden. Hätte der Gesetzgeber hier eine Bindung an Wertvorschriften beabsichtigt, hätte es nahegelegen, schon von Gesetzes wegen auf den Geschäfts- oder Gegenstandswert abzustellen und die betragsmäßige Vergütung in Form eines Gebührensatzes vorzugeben (vgl. BayObLG AG 1992, 266, 267). Dies ist aber nicht erfolgt. "Anhalt" für die Vergütung ist schließlich auch nicht als Mindestvergütung zu verstehen. Der Gebührenrahmen nach § 118 BRAGO kann im Einzelfalle sogar erheblich unterschritten werden, denn der gemeinsame Vertreter erhält nicht eine angemessene Gebühr (vgl. § 21 BRAGO), sondern eine angemessene Vergütung, die sich im Gegensatz zur Gebühr an den Umständen des Einzelfalles zu orientieren hat.

Der gemeinsame Vertreter hat im vorliegenden Fall besondere Kenntnisse und Erfahrungen eingebracht, das Verfahren war von nicht unerheblicher Dauer. Unter Berücksichtigung dieser Umstände, des vom Senat mit Beschluss vom 16.11.2002 festgesetzten Geschäftswerts und der durch die Regelung des § 308 Abs. 3 UmwG erstarkten Rechtsposition des gemeinsamen Vertreters (vgl. hierzu BayObLGZ 2002, 169/176) hält der Senat eine Vergütung von 100000 Euro für angemessen. Der festgesetzte Betrag umfasst die Vergütung für beide Instanzen und schließt die Erstattung der vom Vertreter der außenstehenden Aktionäre verauslagten Beträge sowie die gesetzliche Umsatzsteuer mit ein.

Ende der Entscheidung


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