Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Beteiligten schlossen am 17.2.1999 einen vom beteiligten Notar beurkundeten Vertrag, wonach der Beteiligte zu 1, eine bayerische Gemeinde, ein ihr gehörendes Gebäude auf 10 Jahre zur Benutzung als Fitness- und Tanzstudio an die Beteiligten zu 2 und 3 verpachtete. In dem Vertrag wurde den Beteiligten zu 2 und 3 ein Ankaufsrecht für die Dauer des Pachtverhältnisses eingeräumt. Eine Absicherung im Grundbuch wurde hierfür nicht vorgesehen. Die Urkunde enthält abschließend eine Klausel, wonach die Beteiligten zu 2 und 3 die Kosten der Niederschrift und ihres Vollzugs tragen.

Der beteiligte Notar erstellte für die Beurkundung eine Rechnung über 3386,27 DM, die er den Beteiligten zu 2 und 3 übersandte. Nach einer im April 2000 durchgeführten Prüfung beanstandete die Prüfungsabteilung der Notarkasse, dass die Gebührenermäßigung für Gemeinden nicht beachtet worden sei. Der auf den Beteiligten zu 1 entfallende Hälfteanteil der Gebühr müsse um 50 % ermäßigt werden. Da der beteiligte Notar dem entgegentrat, wies ihn der Präsident des Landgerichts auf Ersuchen der Notarkasse an, eine Entscheidung des Landgerichts herbeizuführen. Auf die dem gemäß eingelegte Beschwerde des beteiligten Notars hat das Landgericht am 4.7.2002 dessen Kostenrechnung bestätigt.

Hiergegen richtet sich die ebenfalls auf Weisung des Präsidenten des Landgerichts erhobene weitere Beschwerde des beteiligten Notars.

II.

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 2 Satz 1 und 2, Abs. 6 Satz 1 KostO), insbesondere durch das Landgericht zugelassen. Sie ist zum Teil begründet. Die Kostenrechnung des beteiligten Notars besteht, entgegen der Auffassung des Landgerichts, nicht in vollem Umfang zu Recht. Das Landgericht hat ausgeführt, die Notargebühren seien nicht gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO zu ermäßigen, da die Angelegenheit ein wirtschaftliches Unternehmen des Beteiligten zu 1 betreffe. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern (§ 156 Abs. 2 Satz 3 KostO). Der Senat kann abschließend in der Sache entscheiden, da der Sachverhalt hinreichend geklärt ist und weitere Ermittlungen nicht erforderlich sind.

1. Abgesehen davon, dass der Beteiligte zu 1 als Gemeinde unter § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, nicht Nr. 1 KostO fällt, ist auch die Zuordnung des verfahrensgegenständlichen Geschäfts zum Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, nicht zutreffend.

a) Zur Auslegung des Begriffs des "wirtschaftlichen Unternehmens" im Sinne von § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO wird häufig auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 95, 155/157) zurückgegriffen (vgl. BayObLG MittBayNot 1997, 314; Korintenberg/Schwarz KostO 15. Aufl. § 144 Rn. 13). Gegenstand dieser Entscheidung war die Frage, ob die Deutsche Bundesbahn ein Gewerbe im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB betreibe. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, auch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft könne mit Erwerbsabsicht handeln, sofern sie ein wirtschaftliches Unternehmen betreibe. Darunter fielen solche Einrichtungen und Anlagen, die auch von einem Privatunternehmen mit der Absicht der Erzielung dauerhafter Einnahmen betrieben werden könnten und gelegentlich auch betrieben würden. Diese Formel allein wird zwar dem Zweck der Einschränkung in § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO nicht in jeder Beziehung gerecht (vgl. BayObLGZ 1992, 324/326 f.). Sie zeigt aber auf, dass von einem Unternehmen nur gesprochen werden kann, wenn die ausgeübte Tätigkeit derjenigen eines privaten Wirtschaftsunternehmens vergleichbar sein muss. Es muss sich um eine auf Dauer angelegte, fortgesetzte und planmäßige Teilnahme am Wirtschaftsleben handeln (vgl. auch Widtmann/Grasser GO 9. ErgLfg Art. 87 Rn. 4).

Das aus einer besonderen Situation heraus einmalig betriebene Geschäft, auch wenn es auf eine gewisse Dauer Einnahmen erbringen mag, stellt noch keine fortgesetzte und planmäßige Teilnahme am Wirtschaftsleben und damit kein wirtschaftliches Unternehmen dar. Es fällt regelmäßig in den Bereich der Verwaltung des Vermögens der Körperschaft, wozu auch die Veräußerung oder Verpachtung nicht mehr benötigter Gegenstände zählen können (Widtmann/Grasser aaO; vgl. zur ähnlichen Problematik der Abgrenzung privater Vermögensverwaltung von unternehmerischer Tätigkeit im Steuerrecht Schmidt/Weber-Grellet EStG 21. Aufl. § 15 Rn. 50 ff.). Aus diesem Grund hat der Senat z.B. die einmalige Errichtung eines Gebäudes und den Verkauf der durch Teilung gebildeten Wohnungen nicht als wirtschaftliches Unternehmen einer Gemeinde angesehen (vgl. BayObLG MittBayNot 1997, 314).

b) Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung lediglich darauf abgestellt, dass der Beteiligte zu 1 im Rahmen des beurkundeten Vertrags ein Geschäft vorgenommen hat, wie es auch ein privater Unternehmer tätigen kann. Es hat aber nicht beachtet, dass es sich, wie gerade der Notar betont hat, um ein einmaliges Geschäft handeln sollte. Durch die Verpachtung der ehemaligen Turnhalle sollten lediglich die Kosten für deren Umbau kompensiert werden (Abschnitt II, § 3 des Vertrages) um das Gebäude schließlich an die Pächter verkaufen zu können. Die Verpachtung ist vor diesem Hintergrund keine unternehmerische Maßnahme, sondern ein insoweit neutrales Geschäft, das gerade durch das jederzeit ausübbare Ankaufsrecht der Pächterinnen Sinn erhält. Der Verkauf des Gebäudes kann nicht anders beurteilt werden als die seinerzeit vom Senat als nicht unternehmerisch qualifizierte gemeindliche Betätigung (oben a). Es handelt sich um eine Maßnahme der Vermögensverwaltung, die innerhalb des Aufgabenbereichs einer Gemeinde liegt und im Hinblick auf eine sparsame und wirtschaftliche Haushaltsführung (Art. 61 GemO) sogar rechtlich geboten sein kann (vgl. Widtmann/Grasser Art. 87 Rn. 4 Buchst. b; Hölzl/Hien GO 27. ErgLfg Art. 87 Anm. 2.2). Daher kann die Gebührenermäßigung nicht mit der Begründung versagt werden, die Angelegenheit betreffe ein wirtschaftliches Unternehmen des Beteiligten zu 1.

2. Die Gebühren, die für das Geschäft gemäß § 36 Abs. 2, § 38 Abs. 2 Nr. 1, § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO vorgesehen sind, ermäßigen sich bei Anwendung des § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO in der hier maßgebenden Fassung (vgl. § 161 Satz 1 KostO) bei einem Geschäftswert von 675163,20 DM um 50 vom Hundert. Diese Ermäßigung erstreckt sich auf die Beteiligten zu 2 und 3 insoweit, als sie vom Beteiligten zu 1 aufgrund gesetzlicher Vorschrift Erstattung verlangen können (§ 144 Abs. 3 KostO).

a) Die Bewertung der einzelnen Rechtsgeschäfte war vorliegend nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und ist daher vom Senat so zugrunde zu legen, wie sie vom beteiligten Notar und der Notarkasse übereinstimmend vorgenommen wurde. In der Beschwerdeschrift vom 8.1.2002 beantragte der beteiligte Notar die Entscheidung des Landgerichts lediglich über die Beanstandungen der Notarkasse. Das Beschwerdegericht war an diesen Antrag gebunden (vgl. Korintenberg/Bengel/Tiedtke KostO 15. Aufl. § 156 Rn. 58). Dem Senat ist auf weitere Beschwerde hin nicht mehr angefallen, als Gegenstand des Erstbeschwerdeverfahrens war.

b) Sind an einer Beurkundung mehrere Personen beteiligt und betreffen ihre Erklärungen denselben Gegenstand, so haftet jeder als Gesamtschuldner für die gesamten Kosten 5 Abs. 1 KostO; Korintenberg/Schwarz § 144 Rn. 35). Ist nur einer der Beteiligten durch eine Gebührenermäßigung begünstigt, wirkt sich diese auf andere nichtbegünstigte Beteiligte grundsätzlich nicht aus (vgl. Korintenberg/Schwarz aaO Rn. 36). Anderes gilt, wenn und soweit der vom Notar in Anspruch genommene Nichtbegünstigte vom Begünstigten aufgrund gesetzlicher Vorschrift Erstattung verlangen kann (§ 144 Abs. 3 letzter Halbsatz KostO). Diese Ausnahme soll verhindern, dass der Begünstigte auf dem Umweg der Erstattung der vom Nichtbegünstigten verauslagten vollen Gebühren seiner Privilegierung beraubt wird (vgl. Rohs/Wedewer KostO 80. ErgLfg zur 2. Aufl. § 144 Rn. 12).

c) Die Beteiligten zu 2 und 3 haften danach in Ansehung des beurkundeten Pachtvertrags mit dem gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KostO begünstigten Beteiligten zu 1 als Gesamtschuldner. Nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Gesamtschuldner im Innenverhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Eine anderweitige gesetzliche Regelung besteht für den Abschluss eines Pachtvertrages nicht. Eine vertragliche Bestimmung, die wie hier den Ausgleich abweichend von der gesetzlichen Quote regelt, ist im Rahmen des § 144 Abs. 3 KostO unbeachtlich. Dies gilt nicht nur in den Fällen der vertraglichen Übernahme von Kosten durch den Begünstigten (vgl. BayObLGZ 1978, 94 = MittBayNot 1978, 119; BayObLG MittBayNot 1.984, 147 und 149), in denen eine Kostenschmälerung durch willkürliche Kostenverschiebung auf den Begünstigten verhindert werden muss (vgl. auch OLG Köln Rpfleger 1977, 378). Vielmehr ist bei Anwendung des § 144 Abs. 3 KostO die gesetzliche Regelquote, d.h. diejenige Quote, die sich nach den gesetzlichen Vorschriften ohne eine Vereinbarung ergäbe, auch dann maßgeblich, wenn ein im Sinne von § 144 Abs. 3 KostO Nichtbegünstigter die Kosten vertraglich über seine gesetzliche Quote hinaus oder - wie hier - insgesamt übernommen hat (BayObLGZ 1961, 141 = MittBayNot 1961, 187/189; Korintenberg/Schwarz § 144 Rn. 44 und 51; Rohs/Wedewer § 144 Rn. 13). Der in der Rechtsprechung teilweise vertretenen abweichenden Auffassung (KG DNotZ 1980, 429/430; SchlHolstOLG JurBüro 1996, 650/651) vermag der Senat aus den in seiner erwähnten Entscheidung dargelegten Gründen nicht zu folgen. Insbesondere verträgt es sich mit dem System der Kostenordnung nicht, dass der Anfall und die Höhe einer Gebühr durch eine Abrede der Parteien über ihre interne Kostenregelung bestimmt oder auch nur beeinflusst wird (BayObLGZ aaO S. 145). Die Vertragsfreiheit (§ 311 Abs. 1 BGB n.F.) gibt den Vertragsparteien die Möglichkeit, ihre Abrede vom Eintritt von Bedingungen abhängig zu machen, nachträglich abzuändern oder aufzuheben. Daher fehlt einer solchen Abrede die Beständigkeit, die für die Gebührenerhebung Voraussetzung ist.

d) Auch für die durch die Beurkundung der Einräumung eines Ankaufsrechts entstandenen Kosten haften die Beteiligten zu 2 und 3 mit dem Beteiligten zu 1 als Gesamtschuldner (§ 2 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 KostO). Anders als in Ansehung des Pachtvertrags können die Beteiligten zu 2 und 3 hier jedoch nicht aufgrund gesetzlicher Vorschrift Erstattung vom Beteiligten zu 1 verlangen.

Bei der beurkundeten Einräumung des Ankaufsrechts handelt es sich um einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag. Ankaufsrechte können in unterschiedlicher rechtlicher Ausgestaltung begründet werden~(vgl. Palandt/Heinrichs BGB 61. Aufl. § 313 Rn. 11). Welche Form im Einzelfall vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH NJW-RR 1996, 1167). Sind Kaufgegenstand und Kaufpreis bereits festgelegt und hängt die Ausübung des Ankaufsrechts - wie hier - nur noch von einer privatschriftlichen Erklärung des Ankaufsberechtigten ab, ist mangels weiterer gegebenenfalls entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass ein Kaufvertrag bereits zustande gekommen ist, wenn auch aufschiebend bedingt durch die Vornahme der Erklärung des Ankaufsberechtigten (vgl. BGH aaO und NJW 1991, 2698). Hierfür spricht im vorliegenden Fall auch, dass die Hauptverpflichtungen eines Kaufvertrags, die Zahlung des Kaufpreises einerseits, die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums am Grundstück und zur Besitzübergabe andererseits, bereits durch die Ausübung des Ankaufsrechts in vollem Umfang fällig werden (vgl. Abschnitt III. 2 der Urkunde). Lediglich die Eigentumsumschreibung soll bis zur Zahlung des Kaufpreises zurückgestellt werden.

Im Rahmen eines Kaufvertrags wird § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB durch § 448 Abs. 2 BGB (hier die gleichlautende Bestimmung des § 449 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.; vgl. dazu BayObLGZ 1978, 94/95) verdrängt. Danach haben die Käufer eines Grundstücks die (gesamten) Kosten der Beurkundung des Kaufvertrags zu tragen. Diese Vorschrift ist schon nach ihrem Wortlaut jedenfalls auch auf einen Kaufvertrag anzuwenden, der wie hier unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen wurde. Ob sie auf die anderen Formen eines Ankaufsrechts anzuwenden ist, kann deshalb dahingestellt bleiben.

3. In welchem Umfang sich die von den Beteiligten zu 2 und 3 geschuldeten Gebühren ermäßigen, bestimmt sich nach dem Umfang ihres Erstattungsanspruchs gegenüber dem Beteiligten zu 1 (§ 144 Abs. 3 KostO). Da sie aufgrund gesetzlicher Vorschrift Erstattung nur der auf die Beurkundung des Pachtvertrags entfallenden Gebühren verlangen können, aber für die Beurkundung von Pachtvertrag und Ankaufsrecht eine einheitliche Gebühr anfällt, ist die Ermäßigung nach dem Anteil der jeweiligen Geschäfte an dieser Gebühr zu bestimmen.

a) Der Notar hat für die Bestimmung der Gebühren § 44 Abs. 2 Buchst. a KostO angewandt. Das ist auch weiterhin zutreffend, selbst wenn man die Ermäßigung des § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO entgegen der Begrifflichkeit der Kostenordnung als "Gebührensatz ''im Sinne von § 44 KostO auffassen wollte. Denn im Außenverhältnis unterliegen die Beurkundung des Pachtvertrages wie die Beurkundung des Ankaufsrechts gegenüber dem jeweiligen Beteiligten jeweils dem gleichen Gebühren- bzw. Ermäßigungssatz. Die durch die Ermäßigung hervorgerufenen Unterschiede wirken sich zunächst nur im Innenverhältnis der Beteiligten aus. Lediglich der dort sich ergebende Erstattungsanspruch berührt über § 144 Abs. 3 KostO das Außenverhältnis zum Notar.

b) Im Innenverhältnis ist die gegenüber dem Notar einheitliche Gebühr aufzuteilen, da die Beteiligten zu 2 und 3 aufgrund gesetzlicher Vorschrift zwar Erstattung hinsichtlich des auf die Beurkundung des Pachtvertrags entfallenden Anteils, nicht aber hinsichtlich des auf die Beurkundung des Ankaufsrechts entfallenden Anteils verlangen können. Sachgerecht erscheint es, die Anteile des gebührenbegünstigten Geschäfts und des nichtbegünstigten Geschäfts an der Gebühr nach deren Anteil am Geschäftswert zu bestimmen und davon ausgehend den Erstattungsanspruch und somit auch die sich auf die Beteiligten zu 2 und 3 erstreckende Ermäßigung zu errechnen. Der Wert des Pachtvertrags wurde mit 570163,20 DM, der des Ankaufsrechts mit 105000 DM angenommen. Das entspricht Anteilen von 84 bzw. 16 vom Hundert am zusammengerechneten (§ 44 Abs. 2 Buchst. a KostO) Wert.

c) Auch für den auf den Pachtvertrag entfallenden Gebührenanteil können die Beteiligten zu 2 und 3 Erstattung der Hälfte nur hinsichtlich des Betrages verlangen, für den auch der Beteiligte zu 1 als Gesamtschuldner haftet, d.h. des um 50 ermäßigten Betrages.

d) Damit ergibt sich folgende Berechnung:

84 % der 20/10-Beurkundungsgebühr betragen 1898,40 DM. Gemäß § 426 Abs. 1 BGB können die Beteiligten zu 2 und 3 vom Beteiligten zu 1 Erstattung von 25 % dieses Betrags verlangen, so dass die Gebührenermäßigung sich in dieser Höhe auf sie erstreckt (§ 144 Abs. 3 KostO). Demnach haben sie nur 75 % des Betrags (1423,80 DM) an den beteiligten Notar zu zahlen. Nicht ermäßigt werden 16 % der 20/10-Beurkundungsgebühr, das sind 361,60 DM.

84 % der 5/10-Gebühr für den Genehmigungsentwurf betragen 474,60 DM, insoweit führt die Ermäßigung wiederum zu einer Zahlungspflicht von 75 % dieses Betrags (355,95 DM), während 16 % dieser Gebühr (90,40 DM) nicht der Ermäßigung unterliegen.

Die von den Beteiligten zu 2 und 3 geschuldeten Kosten berechnen sich daher wie folgt:

20/10-Beurkundungsgebühr 1785,40 DM 5/10-Gebühr für Genehmigungsentwurf 446,35 DM Schreibgebühren 64,20 DM Auslagen 30,00 DM 16 % Umsatzsteuer 372,15 DM 2698,10 DM

4. Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof (§ 156 Abs. 4 Satz 4 KostO i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG) im Hinblick auf die erwähnten Entscheidungen des Kammergerichts (DNotZ 1980, 429/430) und des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (JurBüro 1996, 650/651) bedarf es nicht. Sie wäre nur geboten, wenn diese Entscheidungen auf der anderen Beurteilung der hier entschiedenen Rechtsfrage beruhten (vgl. BayObLGZ 1988, 24/32 m. w. N.). Dies ist nicht der Fall. Das Kammergericht führt in seiner Entscheidung aus, die Kostenberechnung des Notars wäre auch dann nicht zu beanstanden gewesen, wenn die Kostenschuldner untereinander einen Ausgleichsanspruch zur Hälfte gehabt hätten (aaO S. 431). Die Entscheidung wäre daher nicht anders ausgefallen, auch wenn das Gericht die Auffassung des Senats zugrunde gelegt hätte. Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht zieht den Rechtsgedanken des § 144 Abs. 3 KostO lediglich entsprechend heran, um darzulegen, dass der Erlass der Kostenschuld gegenüber einem der möglichen Gesamtschuldner zu einer Kürzung des Anspruchs gegenüber dem anderen Kostenschuldner, demgegenüber der Erlass nicht wirkt, führen kann (SchlHOLG aaO). Der Verfahrensgegenstand dieser Entscheidung ist daher im Tatsächlichen wesentlich anders gelagert als der hier vorliegende, so dass es an der Identität der Rechtsfragen fehlt (vgl. BayObLGZ aaO).

Ende der Entscheidung