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Die unterlassene Belehrung, dass Kaufvertrag und Auflassung auch gemeinsam beurkundet werden können, stellt jedenfalls dann keine unrichtige Sachbehandlung dar, wenn dem Sicherungsbedürfnis des Verkäufers eine Bedeutung zukommt, die über das Sicherungsbedürfnis bei einem einfachen Grundstückskaufvertrag hinausgeht.

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BayObLG Beschluß

LG München I - 13 T 20508/99

3Z BR 186/00

27.09.00

Der 3. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Sprau sowie der Richter Fuchs und Dr.Schmid

am 27.September 2000

in der Kostensache

auf die weitere Beschwerde der Beteiligten

beschlossen:

Tenor:

I. Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des Landgerichts München I vom 2.Mai 2000 wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligte hat dem Notar die im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.

III. Der Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 548,68 DM festgesetzt.

Gründe

I.

Der beteiligte Notar beurkundete am 10.12.1998 einen Kaufvertrag, wonach die Beteiligte von einem Bauträger eine im Bau befindliche, noch nicht fertiggestellte Eigentumswohnung erwarb. Nach Anlage II Abschnitt B des Vertrages war der Kaufpreis nach Baufortschritt zu bezahlen. Als Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit war gemäß Anlage I Abschnitt 4 des Kaufvertrags der 31.3.1999, als Zeitpunkt der Fertigstellung der 31.5.1999 vereinbart. Die Vertragsteile verpflichteten sich gemäß Abschnitt II der Urkunde, nach Fertigstellung der Eigentumswohnung und vollständiger Bezahlung des Kaufpreises, der Steuern und Kosten die Auflassung zu erklären. Die Beteiligte bevollmächtigte den Bauträger zur Abgabe der Auflassungserklärung.

Am 24.8.1998 beurkundete der Notar die Auflassung. Hierfür erteilte er am selben Tag eine Kostenrechnung über DM 548,68.

Die Beteiligte bezahlte diese Rechnung nicht, da sie der Auffassung ist, die Auflassung hätte zusammen mit dem Kaufvertrag beurkundet werden müssen. Mit der gegen die Kostenrechnung erhobenen Beschwerde macht sie geltend, die Kosten seien wegen unrichtiger Sachbehandlung nicht zu erheben. Dem Sicherungsinteresse der Verkäuferin hätte es genügt, wenn der Notar in der Urkunde angewiesen worden wäre, vor vollständiger Bezahlung des Kaufpreises keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der Vertragsurkunde zu erteilen. Dieses Vorgehen habe sich insbesondere auch deshalb angeboten, weil die Vertragsparteien bei Abschluß des Vertrages die Möglichkeit einer Übergabe der Wohnung bereits Ende Februar 1999 ins Auge gefaßt hätten, die Übergabe sei auch tatsächlich zu diesem Zeitpunkt erfolgt. Damit sei der Kaufpreis mit Ausnahme der letzten Rate von 3,5 % zeitnah zur Beurkundung zahlbar gewesen. Jedenfalls hätte über die Möglichkeit einer geringere Kosten verursachenden gemeinsamen Beurkundung belehrt werden müssen.

Der beteiligte Notar wandte hiergegen unter Vorlage eines entsprechenden Schreibens des Bauträgers ein, dass ein derartiges Vorgehen nicht in Betracht gezogen worden sei, weil die Verkäuferseite gemäß ihrer ständigen Praxis zu einer Beurkundung der Auflassung bereits bei Abschluß des Kaufvertrages nicht bereit gewesen sei.

Die Beteiligte bestritt, dass die Bauträgerfirma in einem Ausnahmefall wie dem vorliegenden, bei dem die Bezugsfertigstellung bereits für Februar 1999 für möglich erachtet worden sei, nicht bereit gewesen wäre, die Auflassung sogleich zu erklären, falls die Käuferin darauf bestanden hätte.

Das Landgericht hat mit Beschluß vom 2.5.2000 die Beschwerde zurückgewiesen. Eine unrichtige Sachbehandlung habe nicht vorgelegen. Die getrennte Beurkundung sei zur Sicherung der Verkäuferin erfolgt. Über die Möglichkeit gleichzeitiger Beurkundung hätte auch nicht belehrt werden müssen, da eine Überwachung des Kaufpreiseingangs durch den Notar keine gleichwertige Alternative dargestellt und zudem ohnehin hierfür seitens der Verkäuferin keine Bereitschaft bestanden habe.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beteiligte mit der weiteren Beschwerde.

II.

Die zugelassene und auch im übrigen zulässige weitere Beschwerde der Beteiligten (§ 156 Abs. 2 und 4 KostO) ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand (§ 156 Abs. 2 Satz 4 KostO, § 550 ZPO).

1. Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 KostO i.V.m. § 141 KostO werden Notarkosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, nicht erhoben. Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 KostO ist allerdings nur anzunehmen, wenn dem Notar ein offen zu Tage tretender Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen oder ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist. Dagegen rechtfertigt nicht jede irrtümliche Beurteilung von Rechtsfragen oder jeder Verstoß gegen irgendwelche Rechtspflichten die Anwendung dieser Vorschrift (BGH NJW 1962, 2107; BayObLGZ 1987, 186/193; Korintenberg/Bengel KostO 14.Aufl. § 16 Rn. 2; Rohs/Wedewer KostO 3.Aufl. § 16 Rn. 21).

Die Entscheidung darüber, ob das Verhalten des Notars einen derart offenkundigen Mangel aufweist, liegt im Beurteilungsermessen des Beschwerdegerichts (Jansen FGG 2.Aufl. § 27 Rn. 24). Im Rechtsbeschwerdeverfahren kann diese Entscheidung nur auf ihre Gesetzmäßigkeit überprüft werden (BayObLG FamRZ 2000, 174).

2. Hier durfte das Landgericht im Rahmen der ihm obliegenden Beurteilung zu dem Ergebnis kommen, eine unrichtige Sachbehandlung sei weder im Hinblick auf die getrennte Beurkundung noch im Hinblick darauf anzunehmen, dass der Notar die Beteiligte nicht auf die kostengünstigere Möglichkeit einer gleichzeitigen Beurkundung hingewiesen hat.

a) Der Notar ist grundsätzlich verpflichtet, bei seiner Tätigkeit unter mehreren Gestaltungsmöglichkeiten mit unterschiedlichen Kostenfolgen die für die Parteien kostengünstigste zu wählen. Er darf jedoch nach seinem pflichtgemäßen Ermessen dann einen höhere Kosten verursachenden Weg beschreiten, wenn dieser sicherer und sachdienlicher ist (BayObLG JurBüro 1985, 1851/1853; Korintenberg/Bengel § 16 Rn.49 f.). Stehen mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Wahl, so hat der Notar auf die billigere hinzuweisen, wenn diese eine für den angestrebten Erfolg angemessene und in gleicher Weise sichere und zweckmäßige rechtliche Form darstellt (Korintenberg/Bengel § 16 Rn. 51). Diese Grundsätze gelten aber nur dann, wenn die Beteiligten dem Notar die Gestaltung der Urkunde überlassen haben. Wünschen sie ausdrücklich eine bestimmte Gestaltung, ist der Notar ohne entsprechende Frage nicht zur Belehrung über einen weniger kostenträchtigen Weg verpflichtet (Rohs/Wedewer § 16 Rn. 23).

b) Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob die getrennte und damit im Grundsatz (vgl. aber Schmitz-Valckenberg DNotZ 1990, 674/675) kostenträchtigere Beurkundung des Kaufvertrags über ein Grundstück (oder Wohnungseigentum) und der zugehörigen Auflassung (sogenannter materiellrechtlicher Weg) oder Bewilligung (sogenannter verfahrensrechtlicher Weg, vgl. Rohs/Wedewer § 44 Rn. 1 7a) durch die Sicherungsinteressen des Verkäufers gerechtfertigt ist, und unter welchen Umständen der kostengünstigere sogenannte beurkundungsrechtliche Weg (einheitliche Beurkundung von Kaufvertrag und Auflassung, Anweisung an den Notar, vor Eintritt bestimmter Bedingungen, insbesondere vollständiger Zahlung des Kaufpreises, keinen Eintragungsantrag zu stellen und keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der Urkunde zu erteilen, die die Auflassungserklärung enthält, vgl. Rohs/Wedewer aaO) als derart angemessen und sicher angesehen werden kann, dass die Wahl der getrennten Beurkundung eine unrichtige Sachbehandlung darstellt.

Die Frage wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (DNotZ 1990, 674 für einen Bauträgervertrag; DNotZ 1996, 324) nimmt der Notar, falls nicht besondere Umstände ein erhöhtes Sicherungsinteresse des Verkäufers begründen, eine unrichtige Sachbehandlung i.S. des § 16 Abs. 1 Satz 1 KostO vor, wenn er Kaufvertrag und Auflassung getrennt beurkundet. Das Oberlandesgericht Frankfurt (JurBüro 1989, 1132) bejaht eine unrichtige Sachbehandlung jedenfalls dann, wenn der Notar ohne Belehrung über die Gebührenfolgen den Vertrag in der Weise beurkundet, dass Notariatsangestellte zur Erklärung der Auflassung bevollmächtigt werden, da dann eine größere Sicherheit des Verkäufers nicht gewährleistet sei. Das Oberlandesgericht Köln (JurBüro 1997, 487) nimmt eine unrichtige Sachbehandlung an, wenn keine besonderen Sicherungsinteressen des Verkäufers vorliegen und auch eine Belehrung über die Möglichkeit gemeinsamer Beurkundung unterblieben ist (ebenso Mümmler JurBüro 1997, 377/378), das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht (JurBüro 1997, 435) unter den selben Voraussetzungen jedenfalls dann, wenn dem Notar auch die Überwachung der Kaufpreiszahlung übertragen ist. Das Kammergericht (DNotZ 1976, 434; anders für den Fall gleichzeitiger, aber getrennter Beurkundung JurBüro 1988, 630) sowie das Oberlandesgericht Hamm (MittBayNot 1998, 275) vertreten schließlich den Standpunkt, eine getrennte Beurkundung werde dem Sicherheitsinteresse des Verkäufers mehr gerecht, die gemeinsame Beurkundung könne daher nicht als gleichwertig angesehen werden (ebenso Wolfsteiner Rpfleger 1990, 505, Kanzleiter DnotZ 1996, 242). Lediglich wenn die Absicherung des Käufers bereits anderweitig gewährleistet sei, müsse der Notar im Rahmen seiner Belehrungspflicht den kostengünstigeren Weg gemeinsamer Beurkundung aufzeigen.

c) Nach Auffassung des Senats kann die Wahl der getrennten Beurkundung jedenfalls dann nicht als offensichtlicher und eindeutiger Verstoß gegen gesetzliche Normen und damit als unrichtige Sachbehandlung angesehen werden, wenn dem Sicherungsbedürfnis des Verkäufers eine Bedeutung zukommt, die über das Sicherungsbedürfnis bei einem einfachen Grundstückskaufvertrag hinausgeht. Zwar nennt § 44 Abs. 1 Satz 1 KostO den Verkauf und die Auflassung eines Grundstücks ausdrücklich als Beispiel für die gemeinschaftliche Beurkundung mehrerer Erklärungen. Das besagt jedoch nichts über die Zulässigkeit einer getrennten Beurkundung jedenfalls in den Fällen, in denen das Sicherungsbedürfnis des Verkäufers höher als bei einem gewöhnlichen Grundstückskaufvertrag zu veranschlagen ist. Das Oberlandesgericht Hamm und das Kammergericht haben in ihren Entscheidungen (MittBayNot 1998, 275 und DNotZ 1976, 434) überzeugend dargelegt, dass die getrennte Beurkundung dem Verkäufer grundsätzlich die größte Sicherheit bietet, weil vor der Beurkundung der Auflassung eine Eintragung des Käufers in das Grundbuch ausgeschlossen ist und auch kein Anwartschaftsrecht zugunsten des Käufers entsteht. Kommt zu diesen Umständen hinzu, dass der Notar von einem erhöhten Sicherungsbedürfnis des Verkäufers ausgehen muß, kann es ihm nicht als offensichtlich verfehlte Sachbehandlung angelastet werden, wenn er diesem Sicherungsbedürfnis Rechnung trägt.

Von einem solchen erhöhten Sicherungsbedürfnis durfte der Notar hier ausgehen. Die Eigentumswohnung war noch nicht fertiggestellt, die Zahlung des vollständigen Kaufpreises sollte erst nach Fertigstellung erfolgen. Die Übergabe der Wohnung, bei der die vorletzte Kaufpreisrate fällig wurde, war vertraglich erst mehr als drei Monate nach Vertragsabschluß vorgesehen und allenfalls um einen Monat früher zu erwarten; sie wurde dann auch nicht eher durchgeführt. Damit stand für eine nicht unbeträchtliche Zeit nach Verbriefung noch ein Kaufpreisteil von insgesamt 55930 DM offen. Nach Kenntnis des Notars pflegte der Bauträger stets in getrennter Form zu verbriefen und maß damit offensichtlich dem Sicherungsaspekt besonderes Gewicht bei. Der Notar durfte daher der Auffassung sein, dass eine getrennte Beurkundung zur Sicherung dieses noch bestehenden Kaufpreisanspruchs gewünscht und auch gerechtfertigt war.

b) Das Landgericht mußte die Sachbehandlung des Notars nicht deshalb als unrichtig im Sinn von § 16 Abs. 1 Satz 1 KostO ansehen, weil dieser die Beteiligte nicht auf die kostengünstigere Möglichkeit einer gleichzeitigen Beurkundung hingewiesen hat.

aa) Der Notar muß grundsätzlich die Beteiligten über die Kosten der von ihm gewählten Beurkundungsart belehren, falls ein kostengünstigeres vorgehen als echte Alternative in Betracht kommt (Korintenberg/Bengel § 16 Rn. 51). Gleichwohl kann eine Belehrungspflicht in Ausnahmefällen auch in diesem Zusammenhang entfallen, wenn etwa beide Vertragsparteien eine bestimmte Vertragsgestaltung oder ein bestimmtes sonstiges Vorgehen bei der Beurkundung wünschen (Korintenberg/Bengel aaO). Ebenso kann sich auch das Vorliegen besonderer zusätzlicher Umstände auf die Schwere der Pflichtwidrigkeit auswirken, so dass jedenfalls ein eindeutiges und offensichtliches Fehlverhalten des Notars ausscheidet.

bb) Das Landgericht ist, wie dargelegt, zu Recht davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt der Beurkundung noch ein erhebliches Sicherungsinteresse des Bauträgers als Verkäufer bestand. Es hat verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass dieser deshalb von seiner ständigen Praxis nicht abgegangen und nicht bereit gewesen wäre, auf eine getrennte Beurkundung zu verzichten.

Diese Überzeugung durfte das Landgericht aus dem vorgelegten Schreiben vom 6.12.1999 gewinnen. Der Bauträger führt darin aus. "Eine Änderung dieser Verfahrensweise ist in unserem Hause nicht vorgesehen." Über den Umfang der gebotenen Ermittlungen entscheidet der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen (Keidel/Kayser FGG 14. Aufl. § 12 Rn. 85). Die Beteiligte hat lediglich die Richtigkeit der mit dem Schreiben unter Beweis gestellten Behauptung bestritten, aber ihrerseits keine besser geeigneten Beweismittel angeboten. Solche boten sich auch nicht aufgrund des Akteninhalts an. Das Landgericht war daher nicht gehindert, ohne Verstoß gegen seine Amtsermittlungspflicht (§ 12 FGG) im Freibeweis seine Überzeugung auf dieses Schreiben zu gründen. Der Senat ist an diese Tatsachenfeststellung des Landgerichts gebunden, da die Würdigung nicht gegen Denkgesetze verstößt oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwiderläuft (BayObLG JurBüro 1988, 1663).

cc) War der Bauträger nicht bereit, auf eine getrennte Beurkundung zu verzichten, durfte der Notar davon ausgehen, dass eine Belehrung der Beteiligten sinnlos gewesen wäre. Damit lagen besondere Umstände vor, die es rechtfertigen, dass der Notar die sonst grundsätzlich gebotene Belehrung unterließ. Jedenfalls war sein verhalten nicht derart gesteigert fehlerhaft, dass eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 KostO gerechtfertigt wäre.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG, die Festsetzung des Geschäftswerts auf § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 1 KostO.

Ende der Entscheidung