Judicialis Rechtsprechung

2. Wenn die Frage der Befristung des statthaften Rechtsmittels in der Rechtsprechung und in der Literatur nicht geklärt ist, kann auch einem Rechtsanwalt als Beschwerdeführer bei Versäumung der Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden.

Hat der Beschwerdeführer das Rechtsmittel bereits vor Beseitigung des Hindernisses eingelegt, bedarf es keiner erneuten Einlegung innerhalb der Frist des § 22 Abs. 2 FGG.

3. Liegen die Voraussetzungen für die Bestellung eines Nachtragsliquidators vor, hat das Registergericht ein Ermessen nur in Bezug auf die konkret zu bestellende Person, nicht jedoch dahingehend, ob ein Nachtragsliquidator bestellt wird.

I.

Die Gesellschaft, eine GmbH, wurde am 3.9.2001 im Handelsregister gelöscht. Vor dem Landgericht München II macht die Gesellschaft gegen die frühere Gesellschafterin, die Beteiligte zu 2, eine AG, in einem Rechtsstreit eine Forderung von 229.314,40 EUR geltend. Prozessbevollmächtigter der Gesellschaft ist der Beteiligte zu 1, ein Rechtsanwalt. Am 1.4.2003 stellte der Beteiligte zu 1 in eigenem Namen als letzter Mehrheitsgesellschafter der Gesellschaft beim Amtsgericht den Antrag auf Anordnung der Nachtragsliquidation und auf Bestellung seiner Person als Nachtragsliquidator. Die Beteiligte zu 2 erhob gegen die Bestellung des Beteiligten zu 1 wegen der Besorgnis fehlender Neutralität Bedenken.

Das Amtsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 16.6.2003 zurückgewiesen, da keine für das Amt geeignete Person zur Verfügung stehe. Als Begründung führte es an, dass der Beteiligte zu 1 nicht in Betracht komme, da er als Prozessbevollmächtigter der Gesellschaft und wegen der erst während der Anhängigkeit des Rechtsstreits begründeten Gesellschafterstellung in Bezug auf die Beteiligte zu 2 den Eindruck der Befangenheit erwecke. Gegen den am 20.6.2003 zugestellten Beschluss legte der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 9.7.2003, bei Gericht eingegangen am 11.7.2003, "Rechtsmittel" ein, mit dem er seine Bestellung als Nachtragsliquidator weiterverfolgte.

Das Landgericht wies den Beschwerdeführer darauf hin, dass seine Beschwerde verfristet sei. Über einen in Folge gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat das Landgericht nicht entschieden. Mit Beschluss vom 2.9.2003 hat es das Rechtsmittel des Beschwerdeführers als unzulässig verworfen. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 1 am 12.9.2003 "Rechtsmittel" eingelegt.

II.

Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Es führt zur Aufhebung der Entscheidung vom 2.9.2003 und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Es kann dahinstehen, ob das Rechtsmittel als weitere oder sofortige weitere Beschwerde anzusehen ist. Auch als fristgebundene Beschwerde wäre das Rechtsmittel des Beteiligten zu 1 zulässig, da die Frist des § 29 Abs. 2 und 4, § 22 Abs. 1 Satz 1 FGG gewahrt wurde. Das Rechtsmittel ist ferner formgerecht eingelegt (§ 29 Abs. 1 Satz 2 FGG). Der Beteiligte zu 1 ist Rechtsanwalt und kann in eigener Sache durch Einreichung einer selbst unterschriebenen Beschwerdeschrift formwahrend Rechtsmittel einlegen (vgl. BayObLG FamRZ 1977, 347; Bassenge/Herbst/Roth FGG/RPflG 9. Aufl. § 29 Rn. 4; Jansen FGG 2. Aufl. § 29 Rn. 7; Keidel/Meyer-Holz FGG 15. Aufl. § 29 Rn. 15).

Der Beschwerdeführer ist auch beschwerdeberechtigt, da seine Erstbeschwerde verworfen worden ist (BayObLGZ 1976, 126/128; 1993, 253/255).

2. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, dass gegen die Zurückweisung des Antrags des Beteiligten zu 1, Nachtragsliquidation für die betroffene Gesellschaft anzuordnen und ihn selbst zum Nachtragsliquidator zu bestellen, allein das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde statthaft sei. Gegen die Ablehnung der Bestellung eines Nachtragsliquidators sehe das Gesetz kein ausdrückliches Rechtsmittel vor. Insbesondere treffe § 66 Abs. 5 GmbHG, der die Nachtragsliquidation für wegen Vermögenslosigkeit gelöschter Gesellschaften regle, keine Aussage zu den Rechtsmitteln gegen die auf der Grundlage dieser Vorschrift erlassenen Entscheidungen. Entsprechend der herrschenden Meinung sei daher analog § 273 Abs. 5 AktG die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen des Registergerichts über im Rahmen der Nachtragsliquidation zu behandelnde Fragen statthaft. Insbesondere könne es für die Frage der Befristung des Rechtsmittels nicht darauf ankommen, ob ein Nachtragsliquidator bestellt worden oder die Zurückweisung eines diesbezüglichen Antrags erfolgt ist. In beiden Fallgestaltungen bestehe ein Interesse der Beteiligten an einer zeitnahen Entscheidung. Da die Beschwerde hier nicht binnen der Frist von zwei Wochen eingelegt worden sei, müsse sie als unzulässig verworfen werden. Ausführungen zu dem gestellten Antrag zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand finden sich in den Gründen des Beschlusses nicht.

3. Die Entscheidung des Landgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO).

a) § 66 Abs. 5 Satz 1 GmbHG bestimmt, dass eine Liquidation bei Gesellschaften, die durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst sind, nur stattfindet, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass noch der Verteilung unterliegendes Vermögen vorhanden ist. Die Liquidatoren sind auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht zu ernennen (§ 66 Abs. 5 Satz 2 GmbHG). Welches Rechtsmittel im Einzelfall gegen die gerichtlichen Entscheidungen gegeben ist, regelt die Vorschrift nicht. Die Bestimmung ist durch Art. 48 Nr. 9 EGInsO mit Wirkung ab 1.1.1999 im Rahmen der Insolvenzrechtsreform als Nachfolgevorschrift zu § 2 Abs. 3 LöschG in das GmbHG eingefügt worden. Eine sachliche Änderung gegenüber der ersetzten Vorschrift erfolgte nicht (K. Schmidt GmbHR 1994, 829/832). Auch § 2 Abs. 3 LöschG a.F. enthielt keine Regelung zu den statthaften Rechtsmitteln. Insoweit vermag die aufgehobene Vorschrift zur Auslegung, ob jetzt im Rahmen des § 66 Abs. 5 GmbHG gegen die Entscheidungen die sofortige oder die einfache Beschwerde statthaft ist, nichts beizutragen.

Auch aus §§ 148 Abs. 1, 146 Abs. 2 FGG ergeben sich keine Hinweise. § 146 Abs. 2 FGG eröffnet das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegen Verfügungen in Angelegenheiten des § 145 FGG. § 148 Abs. 1 FGG verweist wegen der Rechtsmittel gegen Entscheidungen über die Bestellung und die Abberufung von Liquidatoren nach § 66 Abs. 2 und 3 GmbHG sowie gegen Entscheidungen zum Schluss der Liquidation nach § 74 Abs. 2 und 3 GmbHG auf § 146 Abs. 2 FGG; somit ist in diesen Fällen die sofortige Beschwerde statthaft. § 66 Abs. 5 GmbHG wird in § 148 Abs. 1 FGG hingegen nicht erwähnt.

b) Die Rechtsfrage, welches Rechtsmittel gegen die Entscheidung über die Ernennung eines Nachtragsliquidators zulässig ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

aa) Zu § 66 Abs. 5 GmbHG hat das Oberlandesgericht Schleswig gegen den Beschluss der Bestellung einer Liquidatorin die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde angenommen (NJW-RR 2000, 769/770 mit Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung). Teilweise unter Bezugnahme auf § 273 Abs. 5 AktG, dessen analoge Anwendbarkeit auf die Fallgestaltung der Entscheidungen bei Nachtragsliquidationen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung bejaht wird, finden sich mehrfach Stimmen in der Literatur für die Befristung des Rechtsmittels (Baumbach/Schulze-Osterloh GmbHG 17. Aufl. § 66 Rn. 39; Keidel/Winkler § 141a Rn. 16; Scholz/Schmidt GmbHG 9. Aufl. § 66 Rn. 55; Michalski/Nerlich GmbHG § 66 Rn. 99).

bb) Der Senat hat in mehreren Entscheidungen zu § 2 Abs. 3 LöschG a.F. bisher offen gelassen, ob die statthafte Beschwerde eine befristete oder unbefristete ist (BayObLGZ 1983, 130/133; 1993, 332/333; FGPrax 1995, 244). Auch Teile der Literatur lassen die Frage unentschieden (vgl. Meyer/ Landrut/Miller/Niehus GmbHG § 74 Rn. 11; Rowedder/Rasner GmbHG 4. Aufl. § 74 Rn. 27, der aber vorsichtshalber die Einlegung der sofortigen Beschwerde empfiehlt).

cc) Die Vertreter der Statthaftigkeit der unbefristeten einfachen Beschwerde heben hervor, dass die sofortige Beschwerde nur in den im Gesetz ausdrücklich aufgeführten Fällen stattfindet. Bei einem Schweigen des Gesetzes sei deshalb die unbefristete Beschwerde statthaft (OLG Hamm Rpfleger 1987, 251/ 252 m.w.N.; Hachenburg/Hohner GmbHG 8. Aufl. § 74 Rn. 37; Roth/Altmeppen GmbHG 4. Aufl. § 74 Rn. 34). Eine entsprechende Anwendung von § 273 Abs. 5 AktG im GmbHG wird mangels des Vorliegens einer planwidrigen Gesetzeslücke nicht bejaht (OLG Hamm aaO).

c) Die Frage der Statthaftigkeit der einfachen oder der sofortigen Beschwerde bedarf hier keiner Entscheidung. Auf sie kommt es im konkreten Fall nicht an.

aa) Das Landgericht hat die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers missachtet, da es über den Antrag vom 12.8.2003 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der möglichen Versäumung der Beschwerdefrist nicht entschieden hat. Bei der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde hätte der Antrag nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Das Landgericht hätte darüber entscheiden müssen, ob dem Beschwerdeführer auf Grund der nicht eindeutigen Rechtslage hier Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der versäumten Zwei-Wochen-Frist hätte gewährt werden müssen.

bb) Dieser Verfahrensfehler führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung. Dem Beschwerdeführer ist, worüber der Senat selbst befinden kann (BayObLGZ 1967, 443/448), Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auf Antrag zu gewähren, wenn ein Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert war, die Beschwerdefrist einzuhalten, er die Beschwerde innerhalb von zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses einlegt und die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen glaubhaft macht (§ 22 Abs. 2 Satz 1 FGG).

Hinderungsgrund für die rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels war die Unkenntnis des Beschwerdeführers von der Rechtsauffassung des Landgerichts. Diese Unkenntnis war hier nicht als verschuldet anzusehen. Zwar ist in der Regel mangelnde Vertrautheit mit den Vorschriften über Form und Frist der Rechtsmittel nicht unverschuldet, denn grundsätzlich ist jeder, der ein Rechtsmittel einlegen will, für die Einhaltung der Förmlichkeiten selbst verantwortlich (BayObLG NJW-RR 2000, 606; Bassenge § 22 Rn. 18; Keidel/Sternal § 22 Rn. 63). Dies gilt insbesondere, wenn der Beschwerdeführer, wie hier, Rechtsanwalt ist. Gegenständlich ist jedoch die Rechtslage zur Frist des Rechtsmittels gegen Entscheidungen des Registergerichts bei beantragter Nachtragsliquidation einer GmbH nicht geklärt. Es fehlt an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. Eine Verweisung auf § 273 Abs. 5 AktG sieht das GmbHG nicht vor. Wie vorstehend unter Buchstabe b bb ausgeführt, hat der Senat die im Raum stehende Rechtsfrage wiederholt offen gelassen. Auch im Übrigen kann von einer herrschenden Auffassung nicht gesprochen werden. Nachdem der Beschluss des Amtsgerichts vom 16.6.2003 keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, die auf eine Befristung des Rechtsmittels hingewiesen hätte, durfte der Beschwerdeführer selbst als Rechtsanwalt davon ausgehen, dass angesichts der beschriebenen Rechtslage die einfache Beschwerde nicht als unzulässig verworfen würde. Dabei spielt es keine Rolle, dass verschiedene Entscheidungen und Kommentierungen nicht ausdrücklich zu § 66 Abs. 5 GmbHG, sondern zu der früheren Regelung des § 2 Abs. 3 LöschG a.F. erfolgt sind.

Die übrigen Voraussetzungen für die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind gleichfalls gegeben. Einer besonderen Glaubhaftmachung bedurfte es nicht, da sich sämtliche Umstände aus den Akten ergeben. Ferner erfolgten der Antrag auf Wiedereinsetzung und die Einlegung des Rechtsmittels fristgerecht. Letzteres war bereits vor Behebung des Hindernisses eingelegt worden (vgl. BGH NJW 1979, 109/110). Eine Nachholung innerhalb der Frist des § 22 Abs. 2 Satz 1 FGG war nicht mehr erforderlich (vgl. BGH aaO; Keidel/Sternal § 22 Rn. 49).

4. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da zusätzliche Ermittlungen notwendig sind. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Das Landgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für eine Nachtragsliquidation vorliegen. Nach § 66 Abs. 5 Satz 1 GmbHG findet bei einer wegen Vermögenslosigkeit gelöschten GmbH eine Nachtragsliquidation nur statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass verteilbares Vermögen vorliegt. Den Akten ist zu entnehmen, dass alleiniger behaupteter Vermögensgegenstand die gegen die frühere Mitgesellschafterin geltend gemachte Forderung ist.

Allgemein gesehen ist die Bestellung eines Nachtragsliquidators immer dann geboten, wenn ein Bedürfnis dafür besteht. Von vorhandenem Gesellschaftsvermögen ist regelmäßig auch dann auszugehen, wenn zur Feststellung und Realisierung des Vermögens ein Aktivprozess zu führen ist. Wenn für die Sachentscheidung die Bestellung eines Nachtragsliquidators erforderlich ist, so hat das zuständige Gericht, sofern die Kosten für den Nachtragsliquidator sichergestellt sind, regelmäßig einen Nachtragsliquidator zu bestellen (BayObLGZ 1993, 332/334). Die Bestellung eines Nachtragsliquidators wäre aber wohl dann nicht erforderlich, wenn dem Beteiligten zu 1 vor dem Erlöschen der Gesellschaft wirksam Prozessvollmacht für den Rechtsstreit vor dem Landgericht München II erteilt worden wäre und diese nach § 86 ZPO fortbestehen würde (vgl. BGH NJW-RR 1994, 542; Musielak/Weth ZPO 3. Aufl. § 86 Rn. 9; Zöller/Vollkommer ZPO 23. Aufl. § 86 Rn. 9). In einem solchen Fall besteht kein sachliches Bedürfnis, schon für die Prozessführung einen Nachtragsliquidator zu bestellen. Die vom Beteiligten zu 1 vorgelegte Prozessvollmacht vom 21.5.2001 ist bezüglich ihres Inhalts nicht eindeutig. Es bleibt offen, ob sie sich auf den Rechtsstreit bezieht, der hier Anlass für die beantragte Nachtragsliquidation ist.

Sofern das Landgericht auf Grund seiner Ermittlungen zu der Überzeugung gelangt, dass die Voraussetzungen für eine Nachtragsliquidation vorliegen, hat es auf Antrag eines Beteiligten einen Liquidator zu benennen (§ 66 Abs. 5 Satz 2 GmbHG). Das Gericht hat ein Ermessen bezüglich der Auswahl des zu bestimmenden Liquidators nicht jedoch insoweit, ob es bei Vorliegen der Voraussetzungen überhaupt einen Liquidator bestellt.

Ende der Entscheidung