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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerisches Oberstes Landesgericht
Beschluss verkündet am 28.03.2003
Aktenzeichen: 3Z BR 199/02
Rechtsgebiete: AktG


Vorschriften:

AktG § 103 Abs. 3
AktG § 108 Abs. 2 Satz 3
Ein dreiköpfiger Aufsichtsrat kann einen Antrag auf Abberufung eines Mitglieds nach § 103 Abs. 3 AktG nicht wirksam beschließen, weil das betroffene Mitglied nicht stimmberechtigt ist.
Gründe:

I.

Die Betroffene ist eine seit September 2000 am Neuen Markt notierte Aktiengesellschaft, die sich im Wesentlichen mit der Entwicklung und Herstellung von Kartensystemen befasst. Der Antragsgegner A. ist ein von der Gründungsversammlung gewähltes Mitglied des Aufsichtsrates der Betroffenen. Die Satzung der Betroffenen trifft in Kapitel IV Regelungen zum Aufsichtsrat. Gemäß § 10 besteht der Aufsichtsrat der Betroffenen aus drei Mitgliedern, die von der Hauptversammlung gewählt werden.

§ 13 regelt die Beschlussfassung. Nach § 13 Nr. 2 ist der Aufsichtsrat beschlussfähig, wenn alle Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. Nach § 13 Nr. 4 werden Beschlüsse des Aufsichtsrates mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Stimmenthaltungen werden als Nein-Stimmen gewertet. Nach § 13 Nr. 5 kann die Unwirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses nur innerhalb eines Monats nach Kenntnis des Beschlusses durch Klage geltend gemacht werden.

Am 15.9.2001 lud der Vorsitzende des Aufsichtsrates der Betroffenen zu einer außerordentlichen Aufsichtsratssitzung ein, die am 4.10.2001 stattfand (Anlage ASt 16). Als TOP 4.1 war unter "Sonstiges" vorgesehen: Beschlussfassung über einen Antrag auf Abberufung des AR-Mitglieds A. In der Sitzung vom 4.10.2001, an der alle drei Aufsichtsratsmitglieder der Betroffenen teilnahmen, fasste der Aufsichtsrat nach Erörterung folgenden Beschluss:

"Der Aufsichtsrat wird einen Antrag auf gerichtliche Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds A. aus wichtigem Grund stellen."

Für diesen Antrag stimmten der Aufsichtsratsvorsitzende B. sowie das Aufsichtsratsmitglied C. Der Antragsgegner stimmte dagegen. Der Aufsichtsratsvorsitzende stellte daraufhin fest, dass der Antrag mit der erforderlichen Mehrheit angenommen worden sei.

Am 16.10.2001 reichte der Aufsichtsrat der Betroffenen, vertreten durch den Vorsitzenden, den Antrag auf Abberufung des Antragsgegners beim zuständigen Amtsgericht ein. Mit Beschluss vom 18.7.2002 gab das Amtsgericht dem Antrag statt. Mit Schriftsatz vom 2.8.2002 legte der Antragsgegner hiergegen sofortige Beschwerde ein. Noch während des Beschwerdeverfahrens bestellte das Amtsgericht mit Beschluss vom 12.9.2002 D. zum Aufsichtsrat der Betroffenen. Der Aufsichtsrat sei auf Antrag zu ergänzen, da er nach Abberufung des Antragsgegners nicht mehr beschlussfähig sei. Das Bestellungsverfahren ist derzeit noch in zweiter Instanz vor dem Landgericht anhängig.

In vorliegender Sache hat das Landgericht die sofortige Beschwerde des Antragsgegners mit Beschluss vom 26.9.2002 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners.

II.

Das zulässige Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde (§§ 29 Abs. 2, 145, 146 Abs. 2 Satz 1 FGG; § 103 Abs. 3 Satz 4 AktG) ist begründet.

1. Der Antragsgegner ist als erfolgloser Erstbeschwerdeführer unabhängig von der Zulässigkeit seiner Erstbeschwerde beschwerdebefugt (vgl. Bassenge/Herbst/Roth FGG/RPflG 9. Aufl. § 27 FGG Rn. 7).

2. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass das Rechtsschutzbedürfnis des Antragsgegners nicht bereits in der Beschwerdeinstanz entfallen ist. Das Amtsgericht hat zwar ein neues drittes Mitglied des Aufsichtsrates bestellt, das an die Stelle des Antragsgegners getreten ist. Ein Fall der Erledigung der Hauptsache mit entsprechender Rechtsfolge (vgl. Bassenge Einleitung FGG Rn. 129) liegt gleichwohl nicht vor, weil das Amt des neuen Mitglieds nach § 104 Abs. 5 AktG endet, sobald der Mangel, der zu der Bestellung geführt hat, behoben ist. Bei einem wegen unvollständiger Besetzung ergänzten Aufsichtsrat ist der Mangel behoben, wenn die durch Gesetz oder Satzung festgelegte Zahl von Mitgliedern des Aufsichtsrates von den dazu Berechtigten bestellt worden ist (vgl. Geßler/Hefermehl AktG § 104 Rn. 45). Entsprechendes muss gelten, wenn ein abberufenes Aufsichtsratsmitglied seine Rechte durch eine stattgebende Rechtsmittelentscheidung wiedererlangt hat (vgl. dazu Hüffer AktG 5. Aufl. § 103 Rn. 13). Das Rechtsmittelverfahren hat deshalb nicht schon durch eine gerichtliche Komplettierung des Aufsichtsrates seinen Sinn verloren (vgl. dazu Bassenge Einleitung FGG Rn. 118 ff. m. w. N.). Anderes dürfte gelten, wenn das Amt des Abberufenen durch das zuständige Wahlorgan der Gesellschaft neu besetzt worden ist (vgl. dazu OLG Köln WM 1989, 104; KK-AktG/Mertens 2. Aufl. § 103 Rn. 42), weil dann das Amt des neuen Aufsichtsratsmitglieds auch bei erfolgreicher Anfechtung der Abberufungsentscheidung nicht automatisch endet und der erfolgreiche Rechtsmittelführer auch nicht ohne weiteres als zusätzliches Mitglied in den Aufsichtsrat zurückkehren kann. Dieser Fall liegt aber hier nicht vor.

3. In der Sache hat das Landgericht die formellen Voraussetzungen des § 103 Abs. 3 AktG vorliegend als erfüllt angesehen. Zwar sei ein Aufsichtsratsbeschluss bezüglich der Abberufung des Antragsgegners nicht wirksam gefasst worden, weil der Antragsgegner einem Stimmverbot unterlegen habe. Der im Protokoll festgestellte Beschluss sei daher nur von zwei Aufsichtsräten gefasst worden und damit nichtig. Die Kammer beurteile diesen Verfahrensfehler indessen nicht als "so krass", dass ein Nicht- oder Scheinbeschluss vorgelegen habe. Zwar seien die H 241 ff. AktG auf Beschlüsse des Aufsichtsrates nicht anwendbar. Jedoch sei in der Satzung der Betroffenen ausdrücklich bestimmt, dass die Unwirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses nur innerhalb eines Monats nach Kenntnis des Beschlusses durch Klage geltend gemacht werden könne. Dies gelte auch für den verfahrensgegenständlichen Beschluss. Im Ergebnis ist die Kammer davon ausgegangen, dass der als nichtig bezeichnete Beschluss im vorliegenden Falle wegen der genannten Regelung in der Satzung der Betroffenen noch als geeignete Grundlage für den Abberufungsantrag des Aufsichtsrates angesehen werden könne. Auch hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen Grundes sei der Beschluss des Amtsgerichts nicht zu beanstanden. Die Beschwerde sei unbegründet.

4. Die angefochtene Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO) nicht stand.

Der Antrag des Aufsichtsrates auf gerichtliche Abberufung eines Mitglieds setzt als von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung einen entsprechenden Beschluss des Aufsichtsrates voraus (KK-AktG/Mertens § 103 Rn. 28; Geßler/ Hefermehl § 103 Rn. 35; einschränkend zur Prüfungspflicht des Gerichts von Amts wegen u.a. Eckardt NJW 1967, 1010/1011). Ein wirksamer Beschluss aber hat im vorliegenden Fall nicht vorgelegen, weil der Aufsichtsrat bei der Beschlussfassung beschlussunfähig war. Damit fehlt eine gesetzliche Voraussetzung für die gerichtliche Abberufung des Antragsgegners. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind aufzuheben. Der Antrag auf Abberufung ist, da weitere Ermittlungen nicht erforderlich sind und der Senat deshalb selbst entscheiden kann, abzulehnen.

a) An der fraglichen Sitzung vom 4.10.2001 haben zwar alle Aufsichtsratsmitglieder der Betroffenen teilgenommen. Alle drei Aufsichtsräte haben sich zudem an der Abstimmung zum fraglichen TOP 4.1 beteiligt. Dennoch war der Aufsichtsrat in diesem Punkt beschlussunfähig, weil der Antragsgegner als "Richter in eigener Sache" nicht stimmberechtigt war.

aa) Die Frage der Stimmberechtigung des betroffenen Mitglieds bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrates nach § 103 Abs. 3 AktG ist umstritten. Während die wohl überwiegende Mehrheit der Stimmen in der Literatur ein Stimmrecht verneint (vgl. etwa Hüffer § 103 Rn. 12; KK-AktG/Mertens § 103 Rn. 29; Hanau/Ulmer MitbestG § 6 Rn. 70; Raiser MitbestG 3. Aufl. § 6 Rn. 36; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats 2. Aufl. § 6 Rn. 33; Semler/Marsch-Barner Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder J 121), sprechen sich verschiedene Autoren - zumeist ohne nähere Begründung - gegen ein Stimmverbot aus (vgl. etwa Geßler/Hefermehl § 103 Rn. 34; GroßKommAktG/Meyer-Landrut 3. Aufl. § 103 Rn. 7; Hoffmann/ Preu Der Aufsichtsrat 5. Aufl. Rn. 366; Henn Handbuch des Aktienrechts 7. Aufl. § 19 Rn. 649/Fn. 633; Hoffmann-Becking in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4 Aktiengesellschaft 2. Aufl. § 30 Rn. 55). Generell ist anerkannt, dass es eine spezifisch aktienrechtliche Regelung des Stimmrechtsausschlusses wegen Interessenkollision im Aufsichtsrat nicht gibt. Die herrschende Meinung zieht insoweit aber § 34 BGB analog heran (vgl. Hüffer § 108 Rn. 9; KK-AktG/Mertens § 108 Rn. 49 m. w. N.; i.E. ähnlich auf Grundlage allgemeiner Rechtsgrundsätze anstelle von § 34 BGB Geßler/Hefermehl § 108 Rn. 29; vgl. ferner Ulmer NJW 1982, 2288/2289). Nach dieser Auffassung, der auch der Senat folgt, ist ein Aufsichtsratsmitglied nicht stimmberechtigt, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites zwischen ihm und der Aktiengesellschaft betrifft (KK-AktG/ Mertens aaO; Würdinger Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen 4. Aufl. S. 133). Ganz allgemein gilt das Verbot des Richtens in eigener Sache (KK-AktG/Mertens aaO; K. Schmidt NJW 1986, 2018/2019 m. w. N.).

Nach Auffassung des Senats ist auch die Beschlussfassung über einen Antrag auf gerichtliche Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds, die die Voraussetzung für die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegen den Betroffenen darstellt, nach diesen Grundsätzen zu behandeln. Mithin ist das betroffene Aufsichtsratsmitglied bei der Beschlussfassung nicht stimmberechtigt. Obwohl das gerichtliche Verfahren nach § 103 Abs. 3 AktG der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen ist, handelt es sich dabei um ein Streitverfahren (zum Begriff vgl. Bassenge Einleitung FGG Rn.. 17), in dem das Gericht materiell rechtskräftig über subjektive private Rechte zwischen Beteiligten mit gegensätzlichen Interessen entscheidet. Der Betroffene wäre Richter in eigener Sache, wenn er über die Einleitung eines solchen Verfahrens mit zu befinden hätte. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Abberufung um eine Maßnahme handelt, die aus wichtigem Grund im Rahmen eines gesellschaftsrechtlichen Entscheidungsprozesses gegen den Antragsgegner durchgeführt werden soll. Andere Vorschriften des Gesellschaftsrechts sehen in solchen Fällen vielfach ausdrücklich vor, dass über solche Maßnahmen, sei es auch nur die Einleitung des entsprechenden gerichtlichen Verfahrens, zu entscheiden ist, ohne dass der Betroffene sein Stimmrecht ausüben kann (vgl. BGH WM 2003, 295/299 mit zahlreichen Nachweisen). Dem entspricht das im vorliegenden Fall aus der entsprechenden Anwendung des § 34 BGB abgeleitete Ergebnis.

bb) Rechtsfolge eines Verstoßes gegen ein Stimmverbot ist zum einen die Nichtigkeit der Stimmabgabe. Für das Beschlussergebnis ist dies nur relevant, wenn sich in Folge der Nichtigkeit der Stimme das Abstimmungsergebnis verändert (vgl. Hüffer § 108 Rn. 17; KK-AktG/Mertens § 108 Rn. 74). Eine solche Relevanz fehlt im vorliegenden Fall.

Weitere Rechtsfolge eines fehlenden Stimmrechtes ist es, dass der Betroffene sich an der fraglichen Abstimmung von vornherein aus Rechtsgründen nicht beteiligen darf (vgl. Palandt/ Heinrichs BGB 62. Aufl. § 34 Rn. 2). Im vorliegenden Falle hatte dies zur Folge, dass nur zwei Mitglieder des Aufsichtsrates der Betroffenen zum fraglichen Tagesordnungspunkt abstimmen konnten. Nach zwingender gesetzlicher Regelung (vgl. Hüffer § 108 Rn. 11; Geßler/Hefermehl § 108 Rn. 33) müssen jedoch mindestens drei Mitglieder des Aufsichtsrates an der Beschlussfassung teilnehmen (§ 108 Abs. 2 Satz 3 AktG). Da dies im vorliegenden Falle nicht möglich war, war der Aufsichtsrat beschlussunfähig (a.A. Stadler/Berner NZG 2003, 49/51 in Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren).

Das Ergebnis mag auf den ersten Blick formal und daher unbefriedigend wirken. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass das Gesetz den dreiköpfigen Aufsichtsrat einerseits als Regelfall vorsieht (§ 95 Satz 1 AktG), andererseits aber die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates an die Mitwirkung von mindestens wiederum drei Aufsichtsräten knüpft. Dies hat bei der hier vertretenen Auffassung zur Folge, dass ein nach der gesetzlichen Regelvorschrift besetzter Aufsichtsrat regelmäßig gar nicht in der Lage ist, einen wirksamen Antrag nach § 103 Abs. 3 AktG auf Abberufung eines seiner Mitglieder zu stellen. Verschiedentlich wird deshalb versucht, diese Konsequenz zu vermeiden, etwa indem dem von einem Stimmverbot betroffenen Aufsichtsratsmitglied zumindest die Möglichkeit eröffnet wird, sich per Enthaltung an der Stimmabgabe zu beteiligen und damit die Beschlussfähigkeit des Gremiums zu wahren (vgl. KK-AktG/Mertens § 108 Rn. 57). Im vorliegenden Fall ist dieser Weg allerdings schon durch die Satzung der Betroffenen versperrt, die ausdrücklich bestimmt, dass Stimmenthaltungen bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrates nicht möglich sind; Enthaltungen werden als Nein-Stimmen gewertet (§ 13 Nr. 4 Satz 2 der Satzung). Im Übrigen steht ein Stimmverbot schon begrifflich jeder Form der Beteiligung an der Beschlussfassung entgegen; lediglich das Recht des Betroffenen auf Teilnahme an der Sitzung des beschließenden Gremiums einschließlich der Diskussion bleibt unberührt (vgl. Palandt/ Heinrichs aaO). Mit diesem Grundsatz wäre eine Beteiligung des Betroffenen an der Abstimmung auch nur mit dem Ziel einer Stimmenthaltung nicht zu vereinbaren.

Die Entstehungsgeschichte des § 103 Abs. 3 AktG legt kein anderes Ergebnis nahe. Die Vorschrift ist im Rahmen der Ausschussberatungen im Bundestag eingefügt worden (vgl. Ausschussbericht, zitiert bei Kropff AktG Textausgabe 1965 § 103). Der Ausschussbericht lässt nicht erkennen, ob das Problem der Beschlussfähigkeit im dreiköpfigen Aufsichtsrat bei den Beratungen erkannt worden ist. Der Ausschuss stellt allerdings fest, es müsse möglich sein, ein durch krass gesellschaftswidriges Verhalten für die Gesellschaft untragbar gewordenes Aufsichtsratsmitglied aus dem Aufsichtsrat zu entfernen, auch wenn die sonst für die Abberufung dieses Aufsichtsratsmitglieds zuständige Stelle noch nicht über die Abberufung entschieden habe oder eine Abberufung ablehne. Gleichwohl setzt sich der Ausschuss an dieser Stelle nicht damit auseinander, in welchem Verhältnis die erhobene Forderung zu § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG stehen solle, demzufolge mindestens drei Mitglieder des Aufsichtsrates an der Beschlussfassung teilnehmen müssen. Auch der bereits zitierte Beitrag von Eckardt (NJW 1967, 1010), der sich intensiv mit der Entstehungsgeschichte des § 103 Abs. 3 AktG befasst, führt hier nicht weiter; er lässt allenfalls erkennen, dass seinerzeit andere Probleme im Mittelpunkt der Diskussion standen.

Nach Auffassung des Senats gibt es keinen hinreichenden Anlass, sich bei der Beschlussfassung nach § 103 Abs. 3 AktG von den - zwingenden - Anforderungen des § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG zu lösen oder in anderer Weise zu versuchen, eine nach dem Wortlaut des Gesetzes eindeutige Rechtsfolge, nämlich die Beschlussunfähigkeit des dreiköpfigen Aufsichtsrates im Falle des Antrages nach § 103 Abs. 3 AktG, zu vermeiden. Zwar ist der Wille des Gesetzgebers, dem Aufsichtsrat die Möglichkeit zu schaffen, sich von einem untragbar gewordenen Mitglied zu trennen (s.o.), gebührend zu berücksichtigen. Er entspricht dem Grundsatz, dass das Rechtsleben einen Behelf dafür verlangt, ein in die Lebensbedingungen der Beteiligten stark eingreifendes Rechtsverhältnis aus wichtigem Grund vorzeitig lösen zu können (vgl. BGH NJW 1953, 780/781). Auf der anderen Seite stellt das geltende Aktiengesetz mehrere Wege zur Verfügung, ein gewähltes Aufsichtsratsmitglied abzuberufen. Neben die Abberufung durch die Hauptversammlung (§ 103 Abs. 1 AktG) tritt die Möglichkeit, von vorneherein eine größere als die gesetzlich vorgesehene Mindestzahl von Mitgliedern in den Aufsichtsrat zu berufen (§ 95 Satz 2 AktG) und so dem Problem der mangelnden Beschlussfähigkeit zu begegnen. Hinzu kommt die Möglichkeit der gerichtlichen Besteilung eines Aufsichtsratsmitglieds, wenn dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht angehört (§ 104 Abs. 1 AktG). Der Aufsichtsrat ist im Sinne des § 104 Abs. 1 AktG beschlussunfähig, wenn ihm weniger Mitglieder angehören, als Gesetz oder Satzung für die Beschlussfähigkeit fordern; gleichzustellen ist eine dauernde Amtsverhinderung (allgemeine Meinung; vgl. Hüffer § 104 Rn. 2). Im vorliegenden Falle ist der Antragsgegner nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen dauerhaft verhindert, an einer Beschlussfassung mitzuwirken, die auf seine Abberufung als Aufsichtsrat hinzielt. Der Aufsichtsrat der Betroffenen kann daher zum Zwecke der Abstimmung über einen solchen Tagesordnungspunkt im Wege des § 104 Abs. 1 AktG ergänzt werden. Dieses Verfahren kann, da die Voraussetzungen über die Bestellung des Ersatzmitglieds keinem Zweifel unterliegen, rasch durchgeführt werden. Antragsberechtigt ist jedes Mitglied des Aufsichtsrates (§ 104 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die Ergänzung hat im Übrigen den Vorteil, dass an der Entscheidung darüber, ob ein Abberufungsantrag gestellt werden soll, eine dritte Person beteiligt wird, welche die Sichtweise eines unbefangenen Dritten in die Diskussion über eine solche doch einschneidende Maßnahme einbringen kann. Auch entsteht, wenn sich die verbleibenden Aufsichtsratsmitglieder über die Stellung des Antrags nicht einig sein sollten, keine Patt-Situation. All dies zeigt, dass Lösungsversuche praeter oder contra legem im vorliegenden Fall nicht erforderlich sind.

b) Ein beschlussunfähiger Aufsichtsrat kann keinen wirksamen Beschluss fassen (vgl. Geßler/Hefermehl § 108 Rn. 79). Ein entgegen diesem Grundsatz gefasster Beschluss ist nichtig (vgl. Hüffer § 108 Rn. 18).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, sind die für fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse geltenden Vorschriften der §§ 241 ff. AktG auf mangelhafte Aufsichtsratsbeschlüsse nicht entsprechend anwendbar (vgl. BGHZ 135, 244/247; 124, 111/115; 122, 342/351 m. w. N.). Sind Beschlüsse des Aufsichtsrates verfahrensrechtlich unter Verletzung zwingenden Gesetzes- oder Satzungsrechtes zustande gekommen oder verstoßen sie inhaltlich gegen derartiges Recht, sind sie nichtig (BGHZ 135, 244/247). Wird ein Aufsichtsratsbeschluss gefasst, obwohl das Gremium beschlussunfähig ist, gilt dies allgemein als schwerer Beschlussmangel (vgl. Hoffmann/Preu Rn. 602), der die Nichtigkeit des Beschlusses zur Folge hat.

c) Auch der Bundesgerichtshof erkennt allerdings das Bedürfnis an, die Nichtigkeitsfolge bei Aufsichtsratsbeschlüssen "im Interesse einer verstärkten Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Rechtssicherheit zurückzudrängen". Dem sei allerdings nicht mit einer entsprechenden Anwendung der §§ 241 ff. AktG, sondern mit anderen, flexibleren, den besonderen Verhältnissen des Aufsichtsrates und seiner Beschlüsse besser angepassten Mitteln Rechnung zu tragen. Insbesondere sei an eine Begrenzung des zur Geltendmachung bestimmter Beschlussmängel berechtigten Personenkreises mit Hilfe einer sachgerechten Bestimmung des erforderlichen Rechtsschutzinteresses sowie an einen den konkreten Umständen angepassten Einsatz des Rechtsinstituts der Verwirkung bei der Geltendmachung minderschwerer Mängel zu denken (BGHZ 122, 342/351). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist auch § 13 Nr. der Satzung der Betroffenen zu sehen. Er bestimmt, dass die Unwirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses nur innerhalb eines Monats nach Kenntnis des Beschlusses durch Klage geltend gemacht werden kann. In dieser Regelung wird man eine Ausprägung des vom Bundesgerichtshof angesprochenen Verwirkungsgedankens zu sehen haben.

Im vorliegenden Fall indessen kann die Regelung nicht zum Tragen kommen. Zum einen liegt kein minderschwerer, sondern ein äußerst gewichtiger Verfahrensmangel des verfahrensgegenständlichen Aufsichtsratsbeschlusses vor. Es fällt schwer, in einem solchen Fall ein Bedürfnis für ein "Zurückdrängen" der Nichtigkeitsfolge zu bejahen. Zum anderen bedurfte es hier angesichts der besonderen Zielrichtung des Beschlusses keiner zusätzlichen gerichtlichen Klärung der Wirksamkeit bzw. Nichtigkeit. Der Beschluss war dazu bestimmt, die Grundlage eines gerichtlichen Verfahrens nach § 103 Abs. 3 AktG zu bilden. In diesem Verfahren aber war bzw. ist seine Wirksamkeit ohnehin zu überprüfen (s.o.). Dementsprechend hat auch der Aufsichtsrat der Betroffenen bereits am 16.10.2001, also nur wenige Tage nach der Beschlussfassung, den verfahrensgegenständlichen Antrag bei Gericht eingereicht. Es wäre eine für alle Beteiligten unverständliche Förmelei, wenn man unter diesen Umständen den Antragsgegner nötigen würde, gesondert Feststellungsklage auf Unwirksamkeit des dem Verfahren zugrunde liegenden Aufsichtsratsbeschlusses zu erheben. Hinzu kommt, dass die Wirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses im vorliegenden Verfahren, das ganz generell dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 12 FGG) unterliegt, als Zulässigkeitsvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen ist (s.o.). Die Frage, ob sich ein Beteiligter unter Verwirkungsgesichtspunkten auf die Unwirksamkeit des Beschlusses möglicherweise nicht mehr berufen kann, führt jedenfalls bei einer Verfahrenseinleitung, die wie hier unmittelbar auf die Beschlussfassung folgt, nicht weiter.

d) Auf die Frage, ob im vorliegenden Falle ein wichtiger Grund für die Abberufung des Antragsgegners vorgelegen hat, kommt es hiernach nicht mehr an.

III.

Hinsichtlich der Gerichtskosten ergibt sich die Kostenfolge aus dem Gesetz. Der Senat sieht aus Billigkeitsgründen davon ab, einem Beteiligten die außergerichtlichen Kosten anderer Beteiligter aufzuerlegen, § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG.

Der Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde war nach §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 und 2 KostO entsprechend dem Erkenntnis der Vorinstanz festzusetzen.

Ende der Entscheidung

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