Judicialis Rechtsprechung

Beschluß

27.10.1999

3Z BR 281/99 LG Traunstein 4 T 3695/98 AG Altötting 1 H 19/98

Der 3. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Karmasin sowie der Richter Dr. Nitsche und Fuchs am 27. Oktober 1999 in der Zwangsvollstreckungssache wegen Erteilung einer zweiten vollstreckbaren Ausfertigung einer Notarurkunde, auf die weitere Beschwerde der Antragstellerin beschlossen:

Tenor:

I. Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des Landgerichts Traunstein vom 29. Juli 1999 wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin hat den Antragsgegnern die in beiden Beschwerdeinstanzen entstandenen notwendigen Kosten zu erstatten.

III. Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 95.000 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin beantragte beim Amtsgericht, den Notar zur Erteilung einer zweiten vollstreckbaren Ausfertigung einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde zu ermächtigen. Mit Beschluß vom 7. 9. 1998 wies der Rechtspfleger des Amtsgerichts den Antrag zurück mit der Begründung, der vom Gesetzgeber vorgesehene Verfahrensablauf sei nicht eingehalten worden, der Antrag sei vom Notar, nicht vom Gläubiger zu stellen. Die vom Notar für die Antragstellerin eingelegte Erinnerung blieb erfolglos. Seine namens der Antragstellerin eingelegte Beschwerde hat das Landgericht mit Beschluß vom 29. 7. 1999 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer vom Notar eingelegten weiteren Beschwerde, mit der sie geltend macht, der Antrag könne auch vom Gläubiger gestellt werden.

II.

1. Die weitere Beschwerde ist zulässig.

a) Zu entscheiden ist im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Nach § 54 Abs. 1 BeurkG ist gegen die Weigerung des Notars, die Vollstreckungsklausel zu erteilen, die Beschwerde gegeben. Das gilt auch, wenn der Notar es ablehnt, eine weitere vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen (Keidel/Winkler BeurkG 14. Aufl. § 54 Rn. 5; Wolfsteiner Die vollstreckbare Urkunde § 47 Rn. 12). Für das Beschwerdeverfahren gelten nach § 54 Abs. 2 BeurkG die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Dieser verfahrensrechtliche Weg ist auch für den Fall gegeben, daß sich die Beschwerde wie hier gegen die Weigerung des Amtsgerichts richtet, den Notar gemäß § 797 Abs. 3 ZPO zu ermächtigen, eine weitere Ausfertigung zu erteilen. Dann liegt allerdings noch keine Ablehnung der Erteilung durch den Notar selbst vor. Die Weigerung, die für die Erteilung der weiteren Ausfertigung notwendige Entscheidung nach § 797 Abs. 3 ZPO zu treffen, kommt jedoch der Ablehnung durch den Notar gleich. Der Notar darf ohne eine entsprechende gerichtliche Ermächtigung die weitere Ausfertigung nicht erteilen. Denn die Entscheidung darüber, ob sie zu erteilen ist, hat nicht er, sondern gemäß § 797 Abs. 3 ZPO das Amtsgericht zu treffen. Bei einer ablehnenden Entscheidung des Gerichts steht fest, daß der Notar die Erteilung zu verweigern hat. Damit ist der Beschwerdeweg des § 54 BeurkG eröffnet. Einer förmlichen Entscheidung des Notars bedarf es (weil überflüssig) nicht. Die Beschwerde des § 54 BeurkG kann vielmehr unmittelbar gegen die ablehnende Entscheidung des Gerichts eingelegt werden (im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt DNotZ 1982, 320/321; Jansen FGG 2. Aufl. § 52 BeurkG Rn. 42; Wolfsteiner aaO; Stein/Jonas/Münzberg ZPO 21. Aufl. § 797 Rn. 5).

b) Nach den mithin maßgebenden Vorschriften der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ist das Rechtsmittel zulässig. Da Sondervorschriften fehlen, gelten die §§ 19 ff. FGG. Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist die weitere Beschwerde statthaft (§ 27 FGG). Sie konnte gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 FGG vom Notar eingelegt werden, da dieser gegen die Entscheidung des Rechtspflegers Erinnerung eingelegt hatte (BayObLG DNotZ 1994, 888; Bassenge/Herbst FGG/RPflG 8. Aufl. § 29 FGG Rn. 9; Keidel/Kahl FGG 14. Aufl. § 29 Rn. 25).

2. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Dem Landgericht ist im Ergebnis beizupflichten.

a) Mit Rücksicht auf die Kostenentscheidung des Landgerichts läßt sich nicht ausschließen, daß das Landgericht nicht im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, sondern unter Anwendung der Zivilprozeßordnung entschieden hat. Der etwa vorliegende Verfahrensfehler führt nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Denn die verfahrensrechtliche Frage, ob der Antrag zum Amtsgericht als Verfahrensvoraussetzung ordnungsgemäß gestellt wurde, ist vom Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen zu prüfen (Keidel/Kahl § 27 Rn. 66) und selbständig zu entscheiden.

b) Das Landgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, daß die nach § 797 Abs. 3 ZPO erforderliche gerichtliche Entscheidung zu der Frage, ob eine weitere Ausfertigung einer notariellen Urkunde erteilt werden kann, vom Notar herbeizuführen ist, der die Ausfertigung zu erteilen hat. Ein entsprechender Antrag allein des Gläubigers reicht nicht aus.

Nach der gesetzlichen Regelung des § 797 Abs. 2 ZPO ist es Sache des Notars, die - auch weitere Ausfertigung zu erteilen. Es ist deshalb auch seine Sache zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung vorliegen und gegebenenfalls die Voraussetzung für die Erteilung zu schaffen. Es entspricht deshalb überwiegender Auffassung, der sich der Senat anschließt, daß der Notar die Entscheidung des Amtsgerichts nach § 797 Abs. 3 ZPO von Amts wegen herbeizuführen hat (vgl. OLG Düsseldorf DNotZ 1977, 571; Musielak ZPO § 797 Rn. 7; Zöller/Stöber ZPO 21. Aufl. § 797 Rn. 7; a. A. Stein/Jonas/Münzberg ZPO 21. Aufl. § 797 Rn. 20 Fn. 101), weil er sonst nicht in der Lage ist, eine weitere Ausfertigung zu erteilen.

Eine gesetzliche Regelung, auf welche Weise die erforderliche gerichtliche Entscheidung erholt wird, besteht nicht. Der Notar kann den entsprechenden Antrag formlos bei Gericht stellen. Er kann sich einen Antrag, der vom Gläubiger unmittelbar bei Gericht gestellt wurde, auch zu eigen machen, oder ihn genehmigen. Erforderlich ist aber, daß der Notar zum Ausdruck bringt, daß er die Entscheidung des Gerichts benötigt, weil er eine weitere Ausfertigung zu erteilen beabsichtigt. In diesem Sinn ist allein der Notar befugt, die erforderliche Entscheidung des Gerichts zu beantragen. Dadurch werden überflüssige gerichtliche Verfahren vermieden. Es wird ausgeschlossen, daß das Gericht entscheidet, obwohl der Notar kraft seines eigenen Prüfungsrechts (vgl. Zöller/Stöber § 797 Rn. 4) zu dem Ergebnis kommt, daß eine Erteilung von vornherein nicht in Betracht kommt.

Im übrigen sprechen auch praktische Gründe für das alleinige Antragsrecht des Notars. Dieser verfügt über die für die Erteilung der Ausfertigung notwendigen Unterlagen. Ihm obliegt es auch, vorab zu prüfen, ob es sich bei der beantragten Ausfertigung um die erste oder schon um eine weitere Ausfertigung handelt oder ob der Erteilung sonstige Gründe entgegenstehen (vgl. DNotI-Report 12/1994 S. 4; Keidel/Winkler § 52 BeurkG Rn. 37).

Im vorliegenden Fall hat es der Notar abgelehnt, beim Amtsgericht selbst einen Antrag auf Entscheidung i. S. des § 797 Abs. 3 ZPO zu stellen. Ihm kam es ersichtlich darauf an, klären zu lassen, ob der Gläubiger ohne Mitwirkung des Notars die entsprechende Entscheidung herbeiführen kann. Er hat zwar die Gläubigerin bevollmächtigt, auch in seinem Namen einen entsprechenden Antrag zu stellen. Dabei hat er aber die Frage, ob der Antrag gestellt werden soll, in das Belieben der Gläubigerin gestellt und es vermieden, dem Amtsgericht gegenüber zum Ausdruck zu bringen, daß er die Entscheidung des Gerichts nach § 797 Abs. 3 ZPO benötigt und wünscht. Die Vorinstanzen haben demzufolge die allein von der Gläubigerin beantragte Entscheidung zu Recht abgelehnt.

3. Die Auslagenentscheidung beruht auf § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG. Die Festsetzung des Geschäftswerts für die Rechtsbeschwerdeinstanz und die Abänderung für die Beschwerdeinstanz ergibt sich aus § 131 Abs. 2, § 31 Abs. 1 Satz 1, 2, § 39 Abs. 1 Satz 1 KostO (Hartmann Kostengesetze 28. Aufl. KostO § 133 Rn. 11).

Ende der Entscheidung