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Ein in einem Betreuungsverfahren zum Verfahrenspfleger bestellter Rechtsanwalt kann darauf vertrauen, einen Aufwendungsersatzanspruch nach BRAGO abzurechnen, wenn der Richter ihm bei seiner Bestellung auf den Einzelfall bezogene Tatsachen wissen ließ, die für Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sprachen.

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Der 3. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Sprau sowie des Richters Dr. Schreieder und der Richterin Vavra

am 16. Januar 2002

in der Betreuungssache

auf die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten

beschlossen:

Tenor:

I. Der Beschluss des Landgerichts München I vom 13. August 2001 wird aufgehoben, soweit die Vergütung für die Tätigkeit der Verfahrenspflegerin im Betreuungsverfahren auf 556,80 DM gegen die Staatskasse festgesetzt worden ist.

II. Die Beschwerde der Verfahrenspflegerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 28. März 2001 wird auch insoweit zurückgewiesen.

Gründe:

I.

In dem für die Betroffene durchgeführten Betreuungs- und Unterbringungsverfahren bestellte das Amtsgericht am 4.1.2001 eine Rechtsanwältin zur Verfahrenspflegerin, "weil hier das fachspezifische Tätigwerden und Vertretung durch einen Rechtsanwalt vonnöten" sei. Der Beschluss erging im Anschluss die persönliche Anhörung der Betroffenen, bei welcher die Verfahrenspflegerin anwesend war. Das Amtsgericht bestellte am 8.3.2001 für die Betroffene eine Berufsbetreuerin mit umfassenden Aufgabenkreisen.

Mit Schreiben vom 19.3.2001 beantragte die Verfahrenspflegerin unter anderem, ihre Tätigkeit im Betreuungsverfahren bei einem Gegenstandswert von 5000,00 DM mit zwei 7,5/10 Geschäftsgebühren gemäß §§ 11, 118 Abs. 1 Satz 1 BRAGO von je 240,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu vergüten. Diesen Antrag wies das Amtsgericht am 28.3.2001 zurück. Auf die Beschwerde der Verfahrenspflegerin vom 11.4.2001 half das Amtsgericht am 25. 6.2001 der Beschwerde teilweise, aber nicht in diesem Punkt ab.

Das Landgericht hat am 13.8.2001 den Beschluss des Amtsgerichts in der Form vom 25.6.2001 dahingehend abgeändert, dass es die Verfahrenspflegervergütung im Betreuungsverfahren entsprechend der BRAGO auf 556,80 DM festgesetzt hat.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Bezirksrevisor mit seiner sofortigen weiteren Beschwerde.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde ist gemäß § 67 Abs. 3 Satz 3, § 56g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 2 FGG zulässig, insbesondere ist sie vom Landgericht zugelassen.

Sie hat auch in der Sache Erfolg.

1. Das Landgericht hat seine Entscheidung folgendermaßen begründet:

Ausgangspunkt sei der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, nach welchem grundsätzlich der als Verfahrenspfleger tätige Rechtsanwalt Aufwendungsersatz nach der BRAGO liquidieren könne, wenn ein Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde. Ob im vorliegenden Fall ein Laie tatsächlich einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte, sei allerdings für die Entscheidung unerheblich und werde ausdrücklich offen gelassen. Die Vergütung nach BRAGO sei hier aufgrund des Vertrauensschutzes geboten. Zwar enthalte der Beschluss des Amtsgerichts vom 4.1.2001 erkennbar keine Vertrauensgrundlage, da das Amtsgericht im Beschluss keine Begründung für die Notwendigkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit gebe. Schützenswertes Vertrauen sei aber durch die mündlichen Äußerungen des Amtsrichters anlässlich der Bestellung der Verfahrenspflegerin entstanden. Er habe erklärt, er halte die Vertretung durch eine Rechtsanwältin wegen der rechtlichen Schwierigkeiten im Hinblick auf einen möglichen Interessenskonflikt bei der Betreuung für nötig. Die Verfahrenspflegerin sei unter der Voraussetzung tätig geworden, ihre Tätigkeit nach BRAGO abrechnen zu können. Diese quasi vereinbarte Basis für die Übernahme des Amtes könne ihr nicht mehr einseitig für die Vergangenheit im Vergütungsverfahren entzogen werden. Es sei daher ohne Bedeutung, ob sich nach der Übernahme des Verfahrenspflegeramtes herausgestellt habe, dass doch keine rechtsanwaltsspezifische Tätigkeit anfalle.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 550 ZPO a.F.) nicht stand.

Der Verfahrenspflegerin steht auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.6.2000 (FamR Z 2000, 1280 ff. nur die Vergütung gemäß § 67 Abs. 3 Satz 1 und 2 FGG i.V.m. § 1 BVormVG zu; Aufwendungsersatz nach § 1 Abs. 2 Satz 1 BRAGO i.V.m. § 1835 Abs. 3 BGB kann sie nicht verlangen.

a) Gemäß § 67 Abs. 3 Satz 1 FGG sind dem Verfahrenspfleger Aufwendungsersatz und Vergütung aus der Staatskasse zu zahlen. Gemäß Absatz 3 Satz 2 erster Halbsatz der Vorschrift bestimmen sie sich in entsprechender Anwendung der §§ 1908e bis 1908i BGB, und damit über § 1908i Satz 1 BGB nach den für Aufwendungsersatz und Vergütung des Vormunds geltenden Grundsätzen der §§ 1835 ff. BGB. Die Höhe der zu bewilligenden Vergütung ist stets nach Maßgabe des § 1 BVormVG zu bemessen (§ 7 Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz FGG). § 1835 Abs. 3 BGB, der zum Gewerbe oder Beruf, des Vormunds (Verfahrenspflegers) gehörende Dienste, die der Vormund im Rahmen der Erfüllung seiner Aufgaben erbringt, zu Aufwendungen und damit als im Rahmen des § 1835 Abs. 11 BGB erstattungsfähig erklärt, ist von der Verweisung ausdrücklich ausgenommen (§ 67 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz FGG a.E.). Daneben bestimmt § 1 Abs. 2 Satz 1 BRAGO zwar, dass deren Vorschriften nicht anzuwenden sind, wenn der Rechtsanwalt unter anderem als Betreuer oder, Verfahrenspfleger tätig wird. Allerdings bleibt nach Absatz 2 Satz 2 der Vorschrift § 1835 Abs. 3 BGB ausdrücklich unberührt.

Hieraus ergibt sich, dass dem anwaltlichen Verfahrenspfleger eine Vergütung nur nach §§ 1836, 1836a BGB zusteht, eine Honorierung nach den Grundsätzen der BRAGO kommt nicht in Betracht (BT-Drucks. 13/7158 S. 41). Für die getätigten Aufwendungen kann er über § 67 Abs. 3 Satz 1 und 2 FGG, § 1908i Abs. 1 Satz 1, § 1835 Abs. 1, §§ 669, 670 BGB Ersatz verlangen. Soweit § 1835 Abs. 3 BGB bestimmt, dass als Aufwendungen auch solche Dienste des Vormunds (Verfahrenspflegers) gelten, die zu seinem Beruf oder Gewerbe gehören, schließt § 1 Abs. 2 Satz 1 BRAGO eine Liquidierung auf der Grundlage der BRAGO zwar grundsätzlich aus (vgl. BGHZ 139, 309/311; HK-BUR/Bauer-Deinert § 1835 BGB Rn. 54; Knittel BtG § 1835 BGB Rn. 25). § 1 Abs. 2 Satz 2 BRAGO eröffnet Rechtsanwälten jedoch die Möglichkeit, die Wahrnehmung bestimmter Einzelaufgaben über § 1835 Abs. 3 BGB ausnahmsweise nach anwaltlichem Gebührenrecht abzurechnen, und zwar, trotz des Ausschlusses des § 1835 Abs. 3 BGB in § 67 Abs. 3 Satz 1 FGG, auch im Rahmen einer Tätigkeit als Verfahrenspfleger,(vgl. BT-Drucks. 13/7158 S. 41; BVerfG FamRZ 2000, 345/347; BtPrax 2000, 120/122; BGHZ 139, 309/311/312).

b) Eine Abrechnung auf der Grundlage der BRAGO ist gerechtfertigt, wenn die zu bewältigende Aufgabe besondere rechtliche Fähigkeiten erfordert und daher eine originär anwaltliche Dienstleistung darstellt (vgl. BVerfG FamRZ 2000, 345/348; BGHZ 139, 309/311/312). Es muss sich um eine Aufgabe handeln, für die ein anderer Verfahrenspfleger in vergleichbarer Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt herangezogen hätte, weil diese eine für den Beruf des Rechtsanwalts spezifische Tätigkeit beinhaltet (vgl. BVerfG FamRZ 2000, 1280/1282; 2000, 1284/1285; OLG Zweibrücken Rpfleger 2001, 593). Abzustellen ist hierbei darauf, ob gerade auch ein Verfahrenspfleger mit einer Qualifikation, die ihm Anspruch auf Honorierung seiner Tätigkeit nach der höchsten Vergütungsstufe gibt, im konkreten Fall einen Rechtsanwalt zu Rate gezogen hätte. Dies entspricht dem Maßstab des § 670 BGB, der auch für den Ersatz von Aufwendungen gemäß § 1835 Abs. 3 BGB den Rahmen absteckt (vgl. BayObLGZ 2001, 368). Als derartige rechtsanwaltsspezifische Tätigkeit ist die gerichtliche Geltendmachung oder Abwehr von Ansprüchen (vgl. BVerfG FamRZ 2000, 1284/1285; Küsgens BtPrax 2000, 242/244; Seitz BtPrax 1992, 82/86) sowie die außergerichtliche Vertretung in rechtlich besonders schwierig gelagerten Fällen oder Verhandlungen (vgl. BayObLGZ 2001, 368; HK-BUR/Bauer/Deinert § 1835 BGB Rn. 51; Gerold-Schmidt/Madert BRAGO 14. Aufl. § 1 Rn. 22) anzusehen. Die bloße Tatsache, dass der Verfahrenspfleger in dem gerichtlichen Verfahren handelt, für das er bestellt ist, rechtfertigt nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 1 Abs. 2 Satz 1 BRAGO noch nicht die Annahme einer anwaltsspezifischen Tätigkeit. Daher kann sich, solange der Verfahrenspfleger nur in diesem Verfahren zu handeln hat, für seine Tätigkeit die Einstufung als besondere berufsspezifische Tätigkeit im Grundsatz nur aus der besonderen rechtlichen Schwierigkeit der Sache ergeben.

c) ob sich eine Handlung für den anwaltlichen Verfahrenspfleger als berufsspezifische Tätigkeit darstellt, kann im konkreten Einzelfall zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen. Das Bundesverfassungsgericht hat daher in seiner Entscheidung vom 7.6.2000 (FamRZ 2000, 1280/1282) darauf hingewiesen, dass es für die Gerichte geboten sein könne, bei der Bestellung eines Rechtsanwalts zum Verfahrenspfleger einen Hinweis darauf zu geben, ob im konkreten Fall davon auszugehen sei, dass anwaltsspezifische Tätigkeiten zu erwarten seien. Erst dann stünden dem Rechtsanwalt alle Tatsachen zur Verfügung, die für seinen Entschluss zur Übernahme der Verfahrenspflegschaft von Bedeutung seien. Er könne dann alle Verfahrenspflegschaften ablehnen, bei denen eine Abrechnung nach BRAGO nicht in Frage komme (vgl. BverfG aaO). Nähere Angaben dazu, wie ein solcher Hinweis auszusehen hat, enthält die Entscheidung nicht. Sie ändert auch nichts an der dargestellten Rechtslage zum Ersatz beruflicher Tätigkeiten des Rechtsanwalts als Aufwendungen (Senatsbeschluss vom 14.8.2001 Az. 3Z BR 197/01, MDR 2001, 1376).

d) Dem Rechtsanwalt, der zu entscheiden hat, ob er eine Verfahrenspflegschaft übernehmen möchte, ist bekannt, dass seine Tätigkeit im Grundsatz nur dann als Aufwendungsersatz (§ 1835 Abs. 3 BGB) nach den Regeln der BRAGO vergütet werden kann, wenn für im Rahmen der Pflegschaft anfallende Tätigkeiten die dargestellten Voraussetzungen vorliegen. Er muss also auf der Grundlage der ihm bekannten Umstände eine Prognose stellen, ob die Tätigkeiten, die er im Rahmen der Verfahrenspflegschaft voraussichtlich vorzunehmen haben wird, über den Normalfall hinaus in einem anwaltsspezifischen Sinn besonders schwierig sind.

Er befindet sich hierbei in einer ähnlichen Situation wie der Betreuer, der während der Betreuung entscheiden muss, ob er einen Anwalt hinzuziehen will oder nicht. Der Betreuer kann gemäß § 670 BGB Ersatz der dadurch anfallenden Aufwendungen nur verlangen, wenn er diese für erforderlich halten durfte. Ergibt sich später, dass die Aufwendungen tatsächlich erforderlich waren, sind sie ohne weiteres zu ersetzen. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die Aufwendungen entweder überflüssig oder doch der Bedeutung des Geschäfts nicht angemessen waren, sind sie gleichwohl zu ersetzen, wenn der Betreuer sie für erforderlich halten durfte, d.h. wenn er seine Entscheidung, die Aufwendungen einzugehen, nach sorgfältiger den Umständen des Falles angemessener Prüfung getroffen hat (BGHZ 95, 375/388) und unter Berücksichtigung der ihm im Zeitpunkt seiner Entscheidung bekannten Umstände zu dem Ergebnis kommen durfte, dass die Aufwendungen nützlich und angemessen seien. Jedenfalls eine Prüfung in diesem Umfang ist auch von dem Rechtsanwalt zu erwarten, der über die Übernahme einer Verfahrenspflegschaft entscheidet.

e) In dem frühen Verfahrensstadium, in dem ein Verfahrenspfleger üblicherweise bestellt zu werden pflegt, ist ein richterlicher Hinweis zur rechtlichen Schwierigkeit einer Verfahrenspflegschaft zwangsläufig mit erheblichen Unsicherheiten verbunden, weil nicht der gesamte Sachverhalt bekannt ist und die spätere Verfahrensentwicklung nicht vorhergesehen werden kann. Dem Rechtsanwalt wird jedoch in aller Regel im Zeitpunkt seiner Bestellung zum Verfahrenspfleger der zugrundeliegende Sachverhalt noch weniger bekannt sein als dem Richter. Er muss sich auf die Angaben des Gerichts verlassen können. Insoweit bildet der richterliche Hinweis die sachliche Grundlage der dem Rechtsanwalt obliegenden Prognose und damit seines Entschlusses, die Verfahrenspflegschaft zu übernehmen (vgl. auch BVerfG aaO). Eigene Sachverhaltsermittlungen können dem Anwalt in diesem Verfahrensstadium nicht zugemutet werden.

Teilt hingegen das Gericht lediglich mit, dass anwaltsspezifische Tätigkeiten zu erwarten seien, ohne einen konkreten Sachverhalt darzulegen, muss auch dem Rechtsanwalt bewusst sein, dass er auf dieser Grundlage zu einer zuverlässigen Prüfung, ob der Fall die Hinzuziehung eines Anwalts erfordert, nicht in der Lage ist. Er kann deshalb allein aufgrund eines solchen Hinweises nicht davon ausgehen, dass er die von ihm zu entfaltende Tätigkeit in jedem Fall als Aufwendungsersatz nach den Regeln der BRAGO abrechnen kann. Schützenswert ist er nur, wenn ihm das Gericht hinreichend konkrete fallbezogene Tatsachen mitteilt, die einen solchen Schluss rechtfertigen (vgl. LG München I FamRZ 2001, 1397). Ein solcher Hinweis des Richters kann dem Anwalt die Entscheidung erleichtern. Er kann ihm aber das Risiko, dass sich die Prognose als unzutreffend erweist, nicht abnehmen.

f) Nach diesen Maßstäben durfte das Landgericht der Verfahrenspflegerin keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 1835 Abs. 1 und 3 BGB, § 1 Abs. 2 Satz 2 BRAGO zuerkennen.

aa) Während der Dauer der Verfahrenspflegschaft hat sich objektiv keine Aufgabe für die Verfahrenspflegerin im Betreuungsverfahren ergeben, für deren Bewältigung die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erforderlich war.

bb) Allein aufgrund der durch das Gericht im Bestellungsbeschluss mitgeteilten Angaben durfte die Verfahrenspflegerin nicht davon ausgehen, dass eine anwaltsspezifische Tätigkeit erforderlich werden würde. Die allgemeine Formulierung des amtsgerichtlichen Beschlusses vom 4.1.2001, das fachspezifische Tätigwerden und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt seien vonnöten, reichte als Grundlage für eine solche Annahme nicht aus. Der Hinweis unterschied nicht zwischen der Verfahrenspflegschaft für das Betreuungsverfahren und derjenigen für das Unterbringungsverfahren, so dass offen blieb, auf welche Tätigkeit er sich bezog. Ein konkreter Sachverhalt, der eine solche Annahme rechtfertigen konnte, war darin nicht mitgeteilt. Die Formulierung ließ bei der gebotenen objektivierten Würdigung nur erkennen, dass der Richter die Verfahrenspflegerin als Rechtsanwältin und somit als Verfahrenspflegerin der höchsten Vergütungsstufe des § 1 Abs. 1 Satz 2 BVormVG ausgewählt hatte (vgl. Senatsbeschluss vom 14.8.2001 Az. 3Z BR 197/61, MDR 2001, 1376).

cc) Hingegen enthalten die anlässlich der Bestellung abgegebenen mündlichen Äußerungen des Amtsrichters eine konkrete Begründung. Er hat ausgeführt, er habe die fachspezifische Vertretung durch einen Rechtsanwalt für erforderlich gehalten, weil die Antragstellerin im Betreuungsverfahren sich selbst als Betreuerin vorgeschlagen habe und damit die Gefahr des Missbrauchs bestanden habe. Der Vorschlag, die die Betreuung anregende Person selbst zum Betreuer zu bestellen, kommt in der Praxis häufig vor. Warum er eine über das normale Maß einer Betreuung hinausgehende Missbrauchsgefahr begründen soll, ist mangels konkreterer Angaben nicht ersichtlich, erst recht nicht, warum eine solche Gefahr besondere rechtliche Schwierigkeiten gerade für den Verfahrenspfleger begründen soll. Eher macht eine solche richterliche Begründung deutlich, dass eine berufsspezifische anwaltliche Tätigkeit wohl nicht in Betracht kommt bzw. dass ein geschäftsgewandter Betreuer mit für die höchste Vergütungsstufe genügender Qualifikation zur Lösung dieses Problems kaum einen Rechtsanwalt heranziehen würde. Es kommt hinzu, dass sich auch aus der Anhörung der Betroffenen, welche der Bestellung der bei der Anhörung anwesenden Verfahrenspflegerin unmittelbar voranging, kein Anhaltspunkt für eine besondere rechtliche Schwierigkeit im Betreuungsverfahren ergeben hat.

dd) Von dem durch den Richter in seiner dienstlichen Äußerung mitgeteilten Hintergrund, dass die Antragstellerin, Mitarbeiterin derjenigen Institution ist, welche das Heim betreibt, in welchem die Betroffene lebt, und sie deshalb möglicherweise die Rechte der Betroffenen gegen die Heimleitung nicht in ausreichendem Umfang wahrnehmen könnte, hatte die Verfahrenspflegerin nach Akteninhalt bei ihrer Bestellung keine Kenntnis, so dass sie die ihr obliegende Prognose hierauf nicht stützen kann. Selbst wenn ihr der Umstand mitgeteilt worden sein sollte, hätte dies nicht genügt, um die Annahme besonderer rechtlicher Schwierigkeit zu rechtfertigen. Dass sich Personen als Betreuer vorschlagen, welche in Interessenkonflikten stehen können, ist in Betreuungssachen nichts Außergewöhnliches. Besondere rechtliche Schwierigkeiten sind in diesem Zusammenhang nicht erkennbar. Zur Lösung des Problems ist die Einschaltung eines Rechtsanwalts regelmäßig nicht notwendig (vgl. OLG Köln FamRZ 2001, 1643). Das Amtsgericht ist an eine solche Anregung nicht gebunden, ihm steht es frei, von sich aus einen anderen Betreuer zu bestellen. Soweit in diesem Zusammenhang ein Verfahrenspfleger hilfreich sein kann, geht es eher darum, die bestehenden Interessenkonflikte zu erkennen und anzusprechen. Dies ist auch einem Verfahrenspfleger ohne die besondere Qualifikation eines Rechtsanwalts in aller Regel möglich.

g) Da weitere Sachverhaltsermittlungen nicht erforderlich sind, kann der Senat selbst in der Sache entscheiden. Da die Verfahrenspflegerin auf der Grundlage der ihr bekannten Umstände aus den dargelegten Gründen nicht davon ausgehen durfte, dass die Führung der Pflegschaft besondere anwaltsspezifische Leistungen erfordern würde, kommt die Zuerkennung eines Aufwendungsersatzes nach den Regeln der BRAGO nicht in Betracht.

Ende der Entscheidung