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Beschluß

04.11.1999

3Z BR 333/99 LG Augsburg 1 HKT 121/98 AG - Registergericht - Augsburg

Der 3. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Karmasin sowie der Richter Dr. Schreieder und Dr. Nitsche am 4. November 1999 in der Handelsregistersache wegen Eintragung eines Formwechsels, auf die weitere Beschwerde der Gesellschaft beschlossen:

Tenor:

I. Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des Landgerichts Augsburg vom 2. September 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beschwerde gegen die Verfügung des Amtsgerichts Augsburg vom 17. Oktober 1997 verworfen wird.

II. Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf DM 100.000,-- festgesetzt.

Gründe:

I.

Die A-GmbH, ist seit 26. 4. 1995 im Handelsregister eingetragen. Am 12. 10. 1995 beschlossen ihre Gesellschafter die Erhöhung des Stammkapitals um DM 800. Übernehmerin der neuen Stammeinlage war eine Gesellschafterin. Die Kapitalerhöhung wurde im Handelsregister am 11. 12. 1997 eingetragen. Bereits vorher, nämlich am 22. 8. 1997, trat die Übernehmerin der Stammeinlage den neuen Geschäftsanteil an die B-GmbH ab. Ebenfalls vor Eintragung der Kapitalerhöhung, nämlich am 28. 8. 1997, beschlossen die Gesellschafter die formwechselnde Umwandlung in eine Kommanditgesellschaft. Komplementärin sollte die B-GmbH werden, die, vertreten durch einen Geschäftsführer, an der Gesellschafterversammlung vom 28. 8. 1997 und dem dort einstimmig gefaßten Umwandlungsbeschluß mitwirkte. Die Umwandlung meldete der beurkundende Notar am nächsten Tag zur Eintragung im Handelsregister an.

Mit "Zwischenverfügung" vom 17. 10. 1997 wies das Registergericht u.a. darauf hin, der Eintragung der Umwandlung stehe entgegen, daß die zukünftige Komplementärin zur Zeit der Beschlußfassung noch nicht Gesellschafterin gewesen sei.

Die Beschwerde der Gesellschaft hiergegen wies das Landgericht mit Beschluß vom 2. 9. 1999 zurück. Dies greift die vom beurkundenden Notar eingelegte weitere Beschwerde an.

II.

Das zulässige Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

1. Ist eine Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister unvollständig oder steht der Eintragung ein Hindernis entgegen, so kann zur Behebung der Anstände eine Frist gesetzt werden (§ 26 Satz 2 HRV). Die Anmeldung wird in einem solchen Falle durch eine Zwischenverfügung beanstandet. Bei dieser handelt es sich um eine der endgültigen Entscheidung vorausgehende Verfügung, die auf die Beseitigung eines der sachlichen Entscheidung noch entgegenstehenden Hindernisses gerichtet ist. Die Zwischenverfügung soll dem Eintragungsbegehren zum Erfolg verhelfen und kann daher nur ergehen, wenn der Mangel behebbar ist; in der Zwischenverfügung sind regelmäßig die Möglichkeiten zur Beseitigung eines Eintragungshindernisses anzugeben. Ist ein Eintragungsantrag inhaltlich nicht vollziehbar, so liegt es nicht mehr im Ermessen des Registergerichts, eine Zwischenverfügung zu erlassen, da eine solche nichts zur Beseitigung eines Hindernisses beitragen kann, das nicht behebbar ist. In einem solchen Falle muß vielmehr der Eintragungsantrag sofort zurückgewiesen werden (BayObLG DNotZ 1995, 224 m. w. N.).

2. Hiernach stellt sich die angegriffene Verfügung des Amtsgerichts nicht als anfechtbare Zwischenverfügung dar. Sie weist lediglich auf ein nach Ansicht des Amtsgerichts unbehebbares Eintragungshindernis hin, nämlich daß der Formwechsel nicht eingetragen werden kann, weil der zukünftige Komplementär zum Zeitpunkt des Umwandlungsbeschlusses an der Ausgangsgesellschaft nicht beteiligt gewesen sei. Ferner zeigt sie keine Möglichkeiten auf, wie dieses Hindernis etwa behoben werden könnte, und gibt Gelegenheit zur Stellungnahme, offenbar um das Recht der Anmelderin auf rechtliches Gehör zu wahren. Daraus folgt aber auch, daß es sich bei dieser Verfügung noch nicht um eine endgültige Zurückweisung der Anmeldung handelt. Daran ändert auch nichts, daß das Amtsgericht seine Verfügung am 1. 12. 1997 als Zwischenverfügung angesehen hat; auch hierin liegt keine endgültige Zurückweisung der Anmeldung.

Da noch keine anfechtbare Zwischenverfügung oder Zurückweisung der Anmeldung vorliegt, hätte das Landgericht die gegen die Verfügung vom 17. 10. 1997 eingelegte Beschwerde als unzulässig verwerfen müssen. Der Senat hatte dies nachzuholen.

3. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 31 Abs. 1 Satz 1, § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 2 KostO.

III.

Das Amtsgericht wird nun über die am 29. 8. 1997 eingegangene Anmeldung des Formwechsels der Gesellschaft zu entscheiden haben. Hierzu weist der Senat auf folgendes hin:

1. Die Frage, wann bei der Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co. KG der vorgesehene Komplementär Mitglied der Gesellschaft sein muß, wird unterschiedlich beantwortet, seit ein derartiger unmittelbarer Formwechsel zulässig ist. Teilweise beschränkt sich dies auf die allgemeine Formulierung, der Komplementär müsse "vor dem Formwechsel" (Dehmer UmwG 2. Aufl. § 226 Rn. 3; Sargasser/Bula Umwandlungen S. 339) oder "vor Durchführung des Formwechsels" (vgl. Lutter/Decher UmwG § 202 Rn. 16) Gesellschafter des formwechselnden Rechtsträgers geworden sein. Zum Teil wird dies, wie es auch Registergericht und Landgericht tun, dahin konkretisiert, daß der zukünftige Komplementär bereits bei Fassung des Umwandlungsbeschlusses Gesellschafter sein muß (vgl. Sigel GmbHR 1998, 1208/1210; Usler MittRhNotK 1998, 21/56). Andere Stimmen halten es dagegen für ausreichend, wenn der zukünftige persönlich haftende Gesellschafter die Gesellschafterstellung bei der Ausgangsgesellschaft zumindest eine logische Sekunde vor dem Wirksamwerden der Umwandlung innehat, also gemäß § 202 Abs. 2 UmwG vor der Eintragung des Rechtsträgers neuer Rechtsform in das Register (vgl. Widmann/Mayer/Vossius UmwG § 228 Rn. 93 bis 95; Centrale für GmbH GmbHR 1996, 1/4).

2. Der Senat teilt die letztere Auffassung. Maßgebend ist hierbei, daß auch im Registerverfahren grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zugrunde zu legen sind, die zur Zeit der Entscheidung, hier über die Eintragung, gelten. Wie allgemein anerkannt ist, haben im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sogar Veränderungen der Sachlage im Beschwerdeverfahren Berücksichtigung zu finden. Für die Eintragung einer Umwandlung bedeutete dieser Grundsatz, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für den Formwechsel zum Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister vorliegen müssen.

Eine Ausnahme hiervon, daß nämlich bestimmte Voraussetzungen schon zu einem früheren Zeitpunkt, etwa bei der Beschlußfassung oder der Anmeldung, erfüllt sein müssen, vermag der Senat nicht festzustellen.

Das Umwandlungsgesetz sieht eine solche nicht ausdrücklich vor. Zwar muß gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 3 UmwG im Umwandlungsbeschluß die "Beteiligung der bisherigen Anteilsinhaber an dem Rechtsträger nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften" bestimmt werden. Dies schließt die Berücksichtigung einer Anteilsübertragung nach dem Umwandlungsbeschluß nicht aus, denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung der neuen Rechtsform in das Register ist auch derjenige bisheriger Anteilsinhaber im Sinne von § 194 Abs. 1 Nr. 3 UmwG, der seinen Anteil nach dem Umwandlungsbeschluß erworben hat, vgl. § 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG.

Auch der Schutzzweck von § 233 Abs. 2 Satz 3 UmwG verlangt nicht, daß der zukünftige persönlich haftende Gesellschafter der KG bereits zur Zeit der Fassung des Umwandlungsbeschlusses Gesellschafter der GmbH ist. Nach dieser Vorschrift müssen zwar alle Gesellschafter dem Formwechsel zustimmen, die in der KG die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters haben sollen. Dahinter steht jedoch, wie die Begründung ausweist (vgl. BT-Drucks. 12/6699 S. 154), allein die Überlegung, daß die Übernahme einer so weitgehenden Haftung einem Anteilsinhaber nicht ohne seine Zustimmung aufgezwungen werden kann. Hieraus lassen sich keine Folgerungen dahingehend ziehen, zu welchem Zeitpunkt die Gesellschaftereigenschaft des zukünftigen Komplementärs spätestens vorliegen muß. Vielmehr geht es nur darum, durch das Zustimmungserfordernis vor einem aufgedrängten Haftungsrisiko zu schützen. Hierfür reicht es aus, daß bei der Eintragung, mit der der Formwechsel wirksam wird (§ 202 UmwG), die Zustimmung gemäß § 233 Abs. 2 Satz 3 UmwG vorliegt.

Auch der Grundsatz der Mitgliederidentität - die Begründung spricht von einer "für den Formwechsel charakteristischen Kontinuität des Rechtsträgers bei Mitgliedschaft und Vermögen" (BT-Drucks. 12/6699 S. 143) - gebietet keine andere Beurteilung. Diesem Prinzip, das etwa in § 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG seinen Niederschlag gefunden hat, läßt sich nur entnehmen, daß der Gesetzgeber vom Konzept eines geschlossenen Kreises der Anteilsinhaber spätestens im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme ausgegangen ist, nicht aber, daß eine Mitgliedschaft zu einem früheren Zeitpunkt zwingend erforderlich sein sollte.

3. Die als Komplementärin der KG vorgesehene GmbH ist mittlerweile Gesellschafterin des formwechselnden Rechtsträgers. Die Abtretung künftiger Geschäftsanteile ist nämlich zulässig und wirkt ab der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister, die bereits vorgenommen worden ist (vgl. BGHZ 21, 242/245; 378/383; 29, 300/303; Lutter/Hommelhoff GmbHG 14. Aufl. § 15 Rn. 1; Rowedder GmbHG 3. Aufl. § 15 Rn. 2; Roth/Altmeppen GmbHG 3. Aufl. § 15 Rn. 12; Scholz/Winter GmbHG 8. Aufl. § 15 Rn. 3).

4. Die Frage, ob das UmwG es noch weitergehend zuläßt, daß erst im Moment des Formwechsels ein persönlich haftender Gesellschafter beitritt, der bis dahin noch nicht Mitglied des formwechselnden Rechtsträgers war, bedarf daher vorliegend keiner Entscheidung. Dies wird im übrigen teilweise bejaht (K. Schmidt GmbHR 1995, 693/695; ZIP 1998, 181/186; Kallmeyer GmbHR 1996, 80/82; Priester DB 1997, 560/566; Bayer ZIP 1997, 1613/1616 f.; vgl. auch BGH WM 1995, 434; 1999, 1509/1510). Die Gegenansicht (vgl. etwa Lohlein ZIP 1995, 426; Bärwaldt/Schabacker ZIP 1998, 1293/1294) führt demgegenüber ins Feld, daß damit der Grundsatz der Mitgliederidentität - so ist ja die identitätswahrende Umwandlung ohne Vermögensübertragung Rechtfertigung dafür, daß der Vorgang keiner Grunderwerbssteuerpflicht unterliegt (vgl. BFH ZIP 1997, 144) - mißachtet würde, sowie daß etwa eine Analogie zu den für die KGaA geltenden Vorschriften der §§ 221, 240 Abs. 2 UmwG mangels planwidriger Regelungslücke (vgl. BT-Drucks. 12/6699 S. 136) ausscheiden müsse.

Ende der Entscheidung