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Judicialis Rechtsprechung

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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerisches Oberstes Landesgericht
Beschluss verkündet am 20.10.2003
Aktenzeichen: 4 St RR 120/03
Rechtsgebiete: BtMG, StGB


Vorschriften:

BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1
BtMG § 29 Abs. 2
StGB § 22
Wer Rauschgift einem Boten übergibt, der es absprachegemäß einem Gefangenen in einer Justizvollzugsanstalt als dem endgültigen Empfänger zuspielen soll, ist erst dann wegen vollendeter Abgabe von Betäubungsmitteln strafbar, wenn das Rauschgift in die JVA gelangt ist. Mit der Übergabe der Betäubungsmittel an den Boten kann jedoch bereits die Versuchsstrafbarkeit gegeben sein.
Tatbestand:

Nach den Feststellungen der Strafkammer verbüßte der Zeuge K. zusammen mit den anderweitig Verfolgten R. und L. sowie einem unbekannten Dritten eine Haftstrafe in der JVA Kaisheim. Die Letztgenannten waren drogensüchtig. Um ihren Drogenbedarf zu decken, veranlassten sie K. durch den L., der mit K. persönlich bekannt war, sich mit der Angeklagten, der Verlobten des R., zu treffen. Beide wollten sich den Umstand zu Nutze machen, dass K. lediglich eine Haftstrafe wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und Diebstahl verbüßte und an den Wochenenden Ausgang erhielt. Zudem war er mit Betäubungsmitteln noch nicht aufgefallen. Dies wollten sie ausnutzen, um Drogen für ihren Eigenbedarf sowie für den Bedarf des unbekannt gebliebenen Dritten in die JVA einzuschmuggeln. Zu diesem Zweck übergab R. dem Zeugen K. zwei Telefonnummern, unter denen die Angeklagte zu erreichen war.

K. rief nach Antritt seines Freigangs eine der genannten Telefonnummern an, worauf sich die Angeklagte meldete. Beide vereinbarten ein Treffen, bei dem K. eine ihm aufgetragene Botschaft überbrachte und dafür von der Angeklagten 100 Euro als Lohn erhielt. Die Angeklagte vereinbarte bei dieser Gelegenheit noch ein weiteres Treffen mit K. Bei diesem übergab sie ihm 19,82 g Heroingemisch, verpackt in einer Zigarettenschachtel. Dieses Päckchen gab sie ihm mit den Worten, "Schönen Gruß an M.".

Die Angeklagte wusste, dass der Inhalt der Zigarettenschachtel aus Heroin bestand. Sie wollte, dass K. das Heroin in die JVA schmuggelte und dort den Bestellern übergab. Diese Übergabe scheiterte jedoch daran, dass sich K. bei der Polizei offenbarte.

Der Wirkstoffgehalt an Heroinhydrochlorid betrug 27,5 % und entsprach somit einer Menge von 5,45 g Heroinhydrochlorid.

Das Schöffengericht bei dem Amtsgericht verurteilte die Angeklagte am 1.10.2002 wegen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und zugleich wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von drei Jahren. Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft verwarf das Landgericht am 22.4.2003 als unbegründet; auf die Berufung der Angeklagten änderte es den Schuldspruch jedoch dahingehend ab, dass die Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und zugleich der Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen wurde.

Mit ihrer Revision rügte die Angeklagte die Verletzung des materiellen Rechts.

Die auf den Schuldspruch wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Angeklagten erwies sich als zulässig (§§ 333, 341 Abs. 1, §§ 344, 345 StPO) und teilweise begründet.

Gründe:

Der Wirksamkeit der Revisionsbeschränkung steht der Umstand, dass die Angeklagte wegen zweier tateinheitlicher Taten verurteilt wurde, nicht entgegen. Steht das Dauerdelikt des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit einem Veräußerungsdelikt in Tateinheit, so kann letzteres regelmäßig unabhängig von dem zum Besitz von Betäubungsmitteln getroffenen Feststellungen beurteilt werden (vgl. hierzu BGHSt 39, 390/391). Die Täterschaft bezüglich eines Veräußerungsdelikts verwirklicht sich nämlich grundsätzlich unabhängig von dem des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln.

Die getroffenen Feststellungen tragen zwar die Verurteilung der Angeklagten wegen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, nicht jedoch die Verurteilung wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

1. Wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln macht sich strafbar, wer die eigene tatsächliche Verfügungsgewalt über Rauschgift ohne rechtsgeschäftliche Grundlage und ohne Gegenleistung an einen Dritten überträgt, der über die Betäubungsmittel frei verfügen kann (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH NStZ-RR 1999, 89 sowie die Nachweise bei Körner BtMG 5. Aufl. § 29 Rn. 931).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, weil die Angeklagte ihre Verfügungsmacht über das Rauschgift weder an den Zeugen K. noch an den vorgesehenen Empfänger an der JVA so übertragen hat, dass einer der beiden als Ausfluss eigener Verfügungsgewalt das Rauschgift nach Belieben weitergeben oder verbrauchen konnte.

Grundsätzlich kann auf der Empfängerseite auch ein Besitzdiener in Gestalt eines Boten die tatsächliche Verfügungsgewalt über eine Sache nach deren Aushändigung an ihn dem vorgesehenen Empfänger vermitteln. In diesem Fall übt der Bote für den Empfänger die tatsächliche Gewalt aus; er hat als solcher keine eigene tatsächliche Verfügungsgewalt (vgl. hierzu BGH DRspNr.1994/285; Weber BtMG 2. Aufl. § 29 Rn. 592, 595; Pelchen in Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze BtMG - Stand: August 2003 § 29 Rn. 15). Das gilt jedenfalls dann, solange der Bote im Rahmen seines Auftrags handelt (BayObLGSt 1949-1951, 385, 387; Körner § 29 Rn. 945). So verhält es sich hier. Durch die Übergabe des Rauschgifts an den Boten K., der es absprachegemäß an R. weiterleiten sollte, hat die Angeklagte diesem keine eigene Verfügungsgewalt übertragen; durch die bloße Aushändigung der Sache an ihn kann sie sich deshalb nicht der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln schuldig gemacht haben. Die Staatsanwaltschaft verkennt in diesem Zusammenhang, dass es bei der Aushändigung einer Sache an einen Boten, soweit es die Frage der Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt an den Empfänger betrifft, nicht darauf ankommt, ob der Bote nach außen faktisch verfahren könnte wie er will. Die rechtliche Bewertung hängt vielmehr davon ab, welche Absprachen mit ihm im Innenverhältnis getroffen wurden. Insoweit steht aber fest, dass sich der Zeuge K. im Zeitpunkt der Aushändigung des Rauschgifts an ihn an die Absprachen halten wollte, wonach er nur als Überbringer des Rauschgifts für die in der JVA einsitzenden Abnehmer tätig werden sollte. Allein dieser Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Strafbarkeit der Angeklagten entscheidend, die nach der Übergabe des Rauschgifts keinerlei Einfluss mehr auf die Sache nehmen kann. Ein späterer Sinneswandel des Boten, sich nunmehr selbst entgegen den Absprachen wie ein Verfügungsberechtigter zu verhalten, kann ihr daher nicht mehr zugerechnet werden.

Auch der Umstand, dass der Zeuge K. bis zu seiner Offenbarung der Polizei gegenüber für die vorgesehenen Empfänger die Gewalt über das Rauschgift ausüben wollte, begründet ausnahmsweise keine Strafbarkeit der Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe. Eine eigene tatsächliche Verfügungsmacht liegt bei der Besitzmittlung durch einen Boten nur dann in der Person des Empfängers vor, wenn dieser auch in der Lage ist, jederzeit ohne Schwierigkeiten über die in der Hand des Boten oder Besitzmittlers befindliche Sache zu verfügen. Das leuchtet ohne weiteres für den Fall ein, dass sich eine für den Empfänger bestimmte Sache in Verwahrung befindet und der Verwahrer die Rechte des Besitzherrn anerkennt (vgl. die Nachweise bei Weber § 29 Rn. 593). In einer solchen Lage befindet sich der in einer JVA einsitzende Empfänger des Rauschgifts jedoch nicht. Er konnte die in der Person des Boten ausgeübte tatsächliche Gewalt über die Sache frühestens dann als eigene Verfügungsgewalt in Anspruch nehmen, wenn der Bote erfolgreich die Eingangskontrollen der JVA überwunden hatte. So weit ist es im vorliegenden Fall jedoch nicht gekommen. Ein vollendetes Vergehen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln scheidet daher aus.

2. Die Angeklagte ist jedoch wegen versuchter Abgabe zu bestrafen. Entgegen der Meinung der Revision hat sie mit der Aushändigung des Rauschgifts an den Boten die Schwelle von der Vorbereitungshandlung zum Versuch überschritten.

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Dazu muss der Täter Handlungen vornehmen, die nach seiner Vorstellung im Falle ungestörten Fortgangs ohne Zwischenakte unmittelbar in die Tatbestandserfüllung einmünden können (BGHSt 43, 177, 179 m.w.N.). Das ist hier geschehen.

Die Angeklagte hat alles getan, was sie aus ihrer Sicht zum Eintritt des Erfolgs, der Erlangung der Verfügungsgewalt über das Rauschgift durch den Empfänger, tun musste. Zwar ist der Bundesgerichtshof der Auffassung, dass auch bei einem beendeten Versuch ein abgeschlossenes Täterhandeln nicht stets unmittelbar in die Erfüllung eines Straftatbestandes einmünden müsse. Das gilt u.a. für jene Fälle, in denen der Täter - wie hier - noch notwendige Beiträge eines Tatmittlers in seinen Plan einbezieht (vgl. BGH aaO). In einem solchen Fall liegt ein unmittelbares Ansetzen zur Tat jedoch dann vor, wenn der Täter den Tatmittler in der Vorstellung entlässt, er werde nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge den Erfolg der Tat herbeiführen. So war es hier. Die Angeklagte konnte nach den Feststellungen davon ausgehen, dass der Zeuge K. alsbald in die JVA zurückkehren und dort als nichtdrogensüchtiger Freigänger keiner besonders strengen Eingangskontrolle unterliegen würde. Damit stellt sich das Aushändigen des Rauschgifts an ihn nach dem Tatplan als konkrete unmittelbare Rechtsgutgefährdung dar. Hierin liegt ein unmittelbares Ansetzen zur Tat im Sinne des § 22 StGB.

Damit hat sich die Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht.

3. Der Rechtsfolgenausspruch ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die geringfügige Abänderung des Schuldspruchs lässt ihn unberührt, weil sich am objektiven Unrechtsgehalt der Tat nichts geändert hat. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer bei rechtlich richtiger Bewertung der Weitergabe des Rauschgifts zu einer niedrigeren Strafe gelangt wäre. Das erschließt sich daraus, dass sie bei der Bemessung der Strafe neben den Vorstrafen der Angeklagten, der Menge des Rauschgifts und der Verwirklichung zweier Verbrechenstatbestände entscheidend auf die besonders raffinierte Art und Weise abgestellt hat, mit der durch Einbeziehung des Zeugen K. Rauschgift in die JVA gebracht werden sollte.



Ende der Entscheidung

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