Judicialis Rechtsprechung

Der Angeklagte hatte Marihuanapflanzen noch vor Mai 2000 zunächst aus Samen vorgezogen und anschließend ausgepflanzt. Er pflegte diese Pflanzen und erntete schließlich zwischen August 2000 und dem 7.9.2000 hiervon drei Stück. Nach deren Trocknung wollte er das hieraus zu gewinnende Marihuana selbst gebrauchen. Blätter und Blütenstengel dieser drei Pflanzen wiesen ein Gewicht von 62,5 Gramm auf und enthielten eine Wirkstoffmenge von 0,37 Gramm THC.

Darüber hinaus hatte der Angeklagte bei seiner Festnahme am 9.9.2000 0,61 Gramm Haschischgemisch mit einer Wirkstoffmenge von 12 mg THC zum Eigenverbrauch in seinem Besitz.

Das Amtsgericht sprach den Angeklagten am 11.1.2001 wegen rechtlich zusammentreffender Fälle des unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln, der unerlaubten Herstellung von Betäubungsmitteln und des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten.

Die Berufung des Angeklagten gegen dieses Urteil verwarf das Landgericht am 8.8.2001 mit der Maßgabe als unbegründet, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Anbaus in Tatmehrheit mit unerlaubtem Herstellen- in Tatmehrheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln schuldig gesprochen wurde.

Die auf die Verletzung des materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hatte teilweise Erfolg.

Gründe:

1. Die Revision ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich dagegen richtet, dass der Angeklagte wegen unerlaubtem Anbaus von Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit unerlaubtem Herstellen von Betäubungsmitteln verurteilt wurde.

Die Bewertung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich tatmehrheitlich zusammentreffender Vergehen des unerlaubten Anbaus und des unerlaubten Herstellens von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG schuldig gemacht, hält der rechtlichen Überprüfung stand.

Entgegen der Meinung der Revision fallen die Tatbestandsvarianten des Anbaus und der Herstellung nicht tateinheitlich zusammen.

Tateinheit liegt vor, wenn dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze verletzt (§ 52 Abs. 1 StGB). Das setzt voraus, dass ein und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze in der Weise verletzt, dass sich die Ausführungshandlungen mehrerer Straftaten mindestens teilweise decken. Tateinheit kann nicht schon aufgrund eines einheitlichen Motivs, der Verfolgung eines Endzwecks oder einer Grund-Folge-Beziehung angenommen werden (BGHSt 22, 206/208; BGH NStZ 1985, 70). In Anwendung dieser Grundsätze treffen die vom Angeklagten verwirklichten Tatbestände des unerlaubten Anbaus und des unerlaubten Herstellens nicht tateinheitlich, sondern tatmehrheitlich zusammen. Insoweit hat die Strafkammer zu Recht betont, dass der Tatbestand des Anbaus mit dem Ansetzen zur Ernte beendet ist und dass der Tatbestand des Herstellens mit der Ernte, d. h. mit dem Abschneiden der Blätter, beginnt (vgl. hierzu OLG Düsseldorf NStZ 1985, 30; Weber BtMG § 29 Rn. 56, § 2 Rn. 22; Joachimski BtMG 6. Aufl. § 29 Rn. 12, 18, § 2 Rn. 10). Beim Anbau und dem Herstellen von Betäubungsmitteln handelt es sich somit um zwei Taten, deren Ausführungshandlungen in keinem Einzelakt auch nur teilweise zusammentreffen. Damit stehen beide Straftatbestände untereinander in Tatmehrheit (so ausdrücklich Weber § 29 Rn. 56). Der entgegenstehenden Meinung von Körner (BtMG 5. Aufl. § 29 Rn. 96), wonach Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) anzunehmen sei, folgt der Senat nicht. Entscheidend ist insoweit nicht, ob der Anbau eine Vorstufe des Herstellens darstellt. Für die Bewertung, ob Tateinheit oder Tatmehrheit anzunehmen ist, kommt es ausschließlich darauf an, ob sich die Ausführungshandlungen beider Tatsbestandsvarianten zumindest teilweise decken. Das ist jedoch nicht der Fall. Der sowohl beim Anbau als auch beim Herstellen gegebene unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln wird verdrängt und kann mangels Wertgleichheit Anbau und Herstellen nicht zu einer Tat verklammern (vgl. BGHSt 42, 162/164; Weber § 29 Rn. 658).

Soweit die Revision in diesem Zusammenhang zur Begründung ihrer Auffassung, Anbau und Herstellen würden tateinheitlich zusammentreffen, auf BGH NSU 1990, 285 verweist, bleibt festzustellen, dass sich der Bundesgerichtshof zu der hier interessierenden Rechtsfrage in dieser Entscheidung nicht geäußert hat. Die Revision war in dem vom BGH entschiedenen Fall auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt gewesen. Ebenso wenig stützt die oben zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf die Rechtsauffassung der Revision. Die vom OLG Düsseldorf vorgenommene Bewertung, wonach das Herstellen zum Anbau im Verhältnis des Fortsetzungszusammenhangs stehe, kann nach der Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat durch den Bundesgerichtshof (BGHSt 40, 138) zur Lösung der Konkurrenzfrage nicht mehr herangezogen werden.

2. Die Revision zum Schuldspruch ist allerdings begründet, soweit die Strafkammer der Meinung ist, der Besitz von 0,61 Gramm Haschischgemisch, das der Angeklagte am 9.9.2000 geschenkt erhalten hatte, stehe in Tatmehrheit zum Delikt des unerlaubten Herstellens von Betäubungsmitteln. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Besitz verschiedenartiger Betäubungsmittel stellt nur einen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz dar (vgl. Körner § 29 Rn. 1149 m. w. N.). Als der Angeklagte am 9.9.2000 die genannte Haschischmenge erhalten hatte, war er im Besitz einer Rauschgiftmenge, die aus den in den geernteten Marihuanablättern enthaltenen 62,5 Gramm Marihuana sowie aus den 0,61 Gramm Haschischgemisch bestand. Zwar weist der mit dem Herstellen von Betäubungsmitteln einhergehende unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln keinen eigenen Unwertgehalt auf und tritt gegenüber dem Straftatbestand des unerlaubten Herstellens von Betäubungsmitteln zurück (Körner § 29 Rn. 1160 m. w. N.). Soweit der Besitz an Betäubungsmitteln jedoch nicht vollständig in der Begehungsform des Herstellens aufgeht, besteht zwischen dem unerlaubten Herstellen von Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Menge an Rauschgift Tateinheit (vgl. hierzu BGH StV 1995, 521; Weber § 29 Rn. 655). Damit hat sich der Angeklagte des unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit unerlaubtem Herstellen von Betäubungsmitteln, rechtlich zusammentreffend mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln, schuldig gemacht.

3. Durch die Abänderung des Schuldspruchs verlieren die im Tatkomplex II (Herstellen von Betäubungsmitteln) und im Tatkomplex III (Besitz von 0,61 Gramm Haschischgemisch) verhängten Einzelstrafen ihre Grundlage. Gleiches gilt für die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe. Lediglich die im Tatkomplex I (unerlaubter Anbau von Betäubungsmitteln) verhängte Einzelstrafe von zwei Monaten kann bestehen bleiben. Ihre Bemessung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Strafkammer hat sich insoweit mit allen für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkten befasst. Sie ist auch entsprechend der zum Sachverhalt getroffenen Feststellungen davon ausgegangen, dass der Angeklagte der Meinung war, er könne mit einem Rauschmittelkonsum seinen Fetischismus bekämpfen. Die Revision ist daher insoweit unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Ende der Entscheidung