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4St RR 104/99

BESCHLUSS

Der 4. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Bayerischen Obersten Landesgericht Lancelle sowie der Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht Steiner und Dr. Vitzthum

am 18. Mai 1999

in dem Strafverfahren

gegen

W P

wegen

unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln

nach Anhörung der Staatsanwaltschaft

beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 23. Februar 1999 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Regensburg zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht Regensburg verurteilte den Angeklagten am 15.10.1998 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (0,2 g Heroingemisch) zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten.

Das Landgericht Regensburg verwarf die Berufung des Angeklagten durch Urteil vom 23.2.1999.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der allgemeinen Sachrüge.

II.

Die Revision des Angeklagten ist zulässig (§§ 333, 341 Abs. 1, §§ 344, 345 StPO) und mit der Sachrüge begründet, weil das Landgericht zu Unrecht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung des Angeklagten ausgegangen ist. Damit hat es den Umfang seiner Prüfungs- und Feststellungspflicht verkannt.

1. Auch ohne eine entsprechende Verfahrensrüge ist zu prüfen, ob ein mit der Revision angefochtenes Berufungsurteil über alle Entscheidungsbestandteile des vorausgegangenen amtsgerichtlichen Urteils entschieden hat. Aus diesem Grund ist vom Revisionsgericht, wenn wie hier das Berufungsgericht wegen der vom Berufungsführer erklärten Berufungsbeschränkung (§ 318 StPO) sich nur mit einzelnen Teilen des Ersturteils befaßt hat, auch nachzuprüfen, ob und inwieweit die Berufung rechtswirksam auf diese Teile beschränkt ist (BGH NStZ 1984, 566; BayObLGSt 1968, 94; KK/Ruß StPO 4. Aufl. § 318 Rn. 1).

Grundsätzlich ist der Rechtsfolgenausspruch allein anfechtbar.

Das gilt jedoch nur dann, wenn die Schuldfeststellungen eine ausreichende Grundlage für die Strafzumessung ergeben. Sind sie dagegen so dürftig, daß sie den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat, zu dem insbesondere der Schuldumfang zählt, nicht einmal in groben Zügen erkennen lassen, so ist eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam (BGHSt 33, 59; BayObLG aaO; Ruß § 318 Rn. 7 a). Ein solcher Fall wirkungsloser Rechtsmittelbeschränkung liegt vor.

Das Amtsgericht ist von folgenden Voraussetzungen ausgegangen:

Am 4.8.1998 gegen 21.30 Uhr führte der Angeklagte in R, W , ein Briefchen mit 0,2 g Heroingemisch wissentlich und willentlich mit sich. Wie der Angeklagte wußte, besaß er nicht die für den Umgang mit Betäubungsmitteln erforderliche Erlaubnis.

Damit hat das Amtsgericht den Schuldumfang nicht ausreichend bestimmt, weil keine Feststellungen zum Mindestwirkstoffgehalt des Heroingemisches getroffen worden sind.

Neben der Menge des Rauschgifts, auf die sich die Tat bezieht, spielt insbesondere dessen Qualität eine wesentliche Rolle für die Strafzumessung. Insbesondere ist es für den Schuldumfang erheblich, welche betäubungsmittelrelevanten Wirkstoffmengen sich im Betäubungsmittelgemisch befunden haben (BGH NStZ 1985, 273; BGH bei Schoreit NStZ 1988, 348/350 f.; BayObLGSt 1988, 62/69; Körner BtMG 4. Aufl. § 29 Rn. 359, 361 und § 29 a Rn. 86 ff.). Der Tatrichter hat deshalb entweder konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt zu treffen oder von der für den Angeklagten günstigsten Qualität auszugehen, die nach den Umständen in Betracht kommt. Auch wenn eine Wirkstoffbestimmung nicht möglich ist, darf der Tatrichter die Frage nach dem Wirkstoffgehalt nicht offen lassen. Er muß vielmehr unter Berücksichtigung anderer hinreichend feststellbarer Tatumstände wie Herkunft, Preis und Beurteilung der Betäubungsmittel durch Tatbeteiligte und letztlich des Grundsatzes "Im Zweifel für den Angeklagten" feststellen, von welchem Wirkstoffgehalt und damit von welcher Qualität des Betäubungsmittels auszugehen ist (ständige Rechtsprechung des Senats vgl. BayObLGSt 1997, 95/96).

Dies hat das Amtsgericht nicht berücksichtigt, so daß nicht andeutungsweise feststeht, welche Mindestanzahl an Konsumportionen aus der Rauschgiftmenge hergestellt werden konnte. Damit fehlt es an der erforderlichen Feststellung des Mindestumfangs des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat und damit auch an der wesentlichen Grundlage für die Strafzumessung.

Entsprechende Feststellungen zum Mindestwirkstoffgehalt im angesprochenen Sinne sind allenfalls im Bereich der Anwendung des § 29 Abs. 5 BtMG entbehrlich. Insoweit entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats zum Begriff der geringen Menge, daß diese bis zu drei Konsumeinheiten eines Probierers umfaßt (vgl. BayObLGSt 1995, 22/24). Die Konsumeinheit eines Heroinprobierers oder Gelegenheitskonsumenten kann aber nur mit 0,01 g HHC angesetzt werden, die geringe Menge daher nur mit 0,03 g HHC. Soweit der Senat bisher in ständiger Rechtsprechung (beginnend BayObLG v. 25.11.1991 RReg. 4 St 191/91, zuletzt insbesondere StV 1998, 590/591; NStZ-RR 1999, 59 [LS]) bei Heroin die geringe Menge auf 0,15 g HHC begrenzt hat, wird an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten. Sie stützte sich auf Körner (BtMG 3. Aufl. § 29 Rn. 806), der die Konsumeinheit mit 50 mg HHC wiedergegeben hatte. Bei dieser Dosis handelt es sich aber nicht um die sog. Einstiegsdosis, die ein Probierer oder Gelegenheitskonsument zu sich nimmt (vgl. BayObLGSt 1982, 62/63), sondern bereits um eine äußerst gefährliche Dosis, die bei drogenunabhängigen Personen schon letal wirken kann (vgl. BGHSt 32, 162/164; Körner § 29 a Rn. 53 und 54 a. E.). Der Bundesgerichtshof (BGHSt 33, 8/12) hat bei der Bestimmung der "nicht geringen Menge" die durchschnittliche Konsumeinheit Heroingemisch mit 10 mg zugrunde gelegt, so daß für die geringe Menge Heroin von einer Wirkstoffmenge von 0,03 g HHC auszugehen ist.

Einer Vorlage gemäß § 121 Abs. 2 GVG im Hinblick auf OLG Hamm StV 1987, 251 bedarf es nicht. Die dort die Entscheidung tragende Rechtsansicht bestand darin, daß § 29 Abs. 5 BtMG auch bei sog. harten Drogen wie Heroin anwendbar sei; bei der Bemessung von drei Konsumeinheiten mit 0,15 g Heroin handelte es sich hingegen um ein obiter dictum, das zudem nicht erkennen läßt, ob dieser Maßangabe die Gewichts- oder Wirkstoffmenge zugrunde liegt. Im übrigen befindet sich der Senat mit seiner nunmehrigen Entscheidung in Übereinstimmung mit der Auffassung des BGH (aaO).

Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, daß bei einer Gewichtsmenge von 0,2 g Heroingemisch die Annahme einer geringen Menge nur dann in Frage käme, wenn das aufgefundene Heroingemisch einen Wirkstoffgehalt bis zu 15 % aufgewiesen hätte.

Das amtsgerichtliche Urteil verhält sich aber zu den Voraussetzungen des § 29 Abs. 5 BtMG nicht, so daß auch das Landgericht im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung nicht von einer geringen Menge ausgehen konnte.

Im übrigen begegnen auch im Rahmen der Strafzumessung Überlegungen des Landgerichts durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wonach die Anwendung des § 29 Abs. 5 BtMG auch deshalb abgelehnt werde, weil der Angeklagte das Rauschgift nur zum Test erworben habe, ob er dem Rauschgift widerstehen könne, und wonach straferschwerend zu berücksichtigen sei, daß es sich um ein Rauschgift von besonderer Gefährlichkeit handle. Wenn nämlich das Landgericht der Einlassung des Angeklagten insoweit glaubte oder sie zumindest für nicht widerlegbar hielt, so ist der Angeklagte jedenfalls so zu behandeln, wie wenn er das Betäubungsmittel zum Eigenkonsum in Besitz gehabt hätte, weil damit nur eine Eigengefährdung vorlag (vgl. BayObLGSt 1988, 62/70; BayObLG vom 30.6.1998 - 4St RR 91/98).

III.

Aus den dargelegten Gründen wird das angefochtene Urteil auf die Revision des Angeklagten mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben (§ 353 StPO). Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Regensburg zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 StPO).

Die Entscheidung ergeht durch einstimmig gefaßten Beschluß gemäß § 349 Abs. 4 StPO.

Ende der Entscheidung