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Beschluß

4St RR 133/99

Der 4. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Bayerischen Obersten Landesgericht Lancelle sowie der Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht Steiner und Dr. Vitzthum am 29. Juni 1999

in dem Strafverfahren

gegen

H. D.

wegen

Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

teils auf Antrag, teils nach Anhörung der Staatsanwaltschaft

beschlossen:

Tenor:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Coburg vom 4. März 1999 im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben; die ihm zugrunde liegenden Feststellungen bleiben jedoch aufrechterhalten.

Mitaufgehoben wird die Kostenentscheidung.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Coburg zurückverwiesen.

III. Im übrigen wird die Revision des Angeklagten als unbegründet verworfen.

I.

Der Angeklagte, der bisher mit Betäubungsmitteln nichts zu tun und sich mit dem Zeugen S., einen Vertrauensmann der Kriminalpolizei C., in Unkenntnis von dessen Eigenschaft angefreundet hatte, ließ sich von diesem nach anfänglichen Sträuben aus falsch verstandener Freundschaft dazu bewegen, seinen Onkel H., der bei einer früheren Unterhaltung gegenüber S. erklärt hatte, in H. Haschisch besorgen zu können, anzurufen und ihm zu schildern, daß S. von Kaufinteressenten ständig wegen Drogenbeschaffung bedrängt werde. H. informierte den Angeklagten sodann darüber, daß ein L. Haschisch in größeren Mengen besorgen könne. Der Angeklagte gab diese Information an S. weiter. In der Folgezeit liefen die Verhandlungen zwischen S. und L. über die Größenordnung der Lieferung und den Kaufpreis jeweils über den Angeklagten.

Nachdem L., der einen Gewinn von 1.200 DM erzielen wollte, 22 Platten Haschisch mit einem Gesamtgewicht von ca. 2.440 g zum Preis von 8.800 DM gekauft hatte, fuhr er zusammen mit H. am 11.5.1997 in Richtung N. bei C., um das Geschäft abzuwickeln. In R. wurden sie jedoch einer Kontrolle durch die Polizei unterzogen, an welche S. seine Informationen weitergegeben hatte. Das sichergestellte Betäubungsmittel hatte einen THC-Gehalt von mehr als 106 g.

Der Angeklagte kannte zwar nicht die genaue Menge des Rauschgifts, ihm war jedoch der Kaufpreis in Höhe von 10.000 DM bekannt. Er sollte keine Zuwendung erhalten, sondern übernahm die Verbindungstätigkeit aus Freundschaft gegenüber S.. Keiner der Beteiligten hatte eine Erlaubnis des Bundesamtes für Arzneimittel und Medizinprodukte.

Das Amtsgericht Coburg verurteilte den Angeklagten am 13.7.1998 wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Das Landgericht Coburg verwarf am 4.3.1999 die hiergegen eingelegte Berufung des Angeklagten und änderte auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft das amtsgerichtliche Urteil dahingehend ab, daß der Angeklagte zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde.

Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten.

II.

Die Revision ist zulässig (§§ 333, 341 Abs. 1, §§ 344, 345 StPO), jedoch nur hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs erfolgreich.

1. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch wendet, ist sie offensichtlich unbegründet.

1.1. Die bei zulässiger Revision auch auf die Sachrüge hin von Amts wegen vorzunehmende Prüfung des Vorliegens von Verfahrensvoraussetzungen und -hindernissen ergibt im vorliegenden Fall, daß ein Verfahrenshindernis wegen "Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs" infolge Lockspitzeltätigkeit nicht gegeben ist.

1.1.1. Der von der Revision behauptete Versuch, die Lockspitzeltätigkeit des Zeugen S. im Verfahren geheimzuhalten, scheidet aus diesem Fragenkreis schon deshalb aus, weil diese Qualität der Tätigkeit in der Hauptverhandlung der Tatgerichte aufgedeckt worden und von ihnen auch berücksichtigt worden ist.

1.1.2. Aber auch der Umstand, daß die Tat des Angeklagten auf die Lockspitzeltätigkeit als solche zurückzuführen ist, führt nicht zur Bejahung eines Verfahrenshindernisses, wobei offenbleiben kann, ob im vorliegenden Fall das Vorgehen des Lockspitzels unter Gesamtwürdigung von Verdachtsmomenten, der Art, Intensität und des Zwecks der Einflußnahme, der Tatbereitschaft und eigener, nicht fremdgesteuerter Aktivitäten des Angeklagten ein solches Gewicht erlangt hat, daß demgegenüber der eigene Beitrag des Täters in den Hintergrund tritt, die Lockspitzeltätigkeit also unvertretbar übergewichtig ist und damit die durch das Rechtsstaatsprinzip gesetzten Grenzen des Einsatzes von Vertrauenspersonen überschreitet.

Der Bundesgerichtshof (BGHSt 32, 345/348 ff. und 350 ff.; vgl. auch BGHSt 33, 356/362 [GGSt]) hat nämlich überzeugend dargelegt, daß auch eine Überschreitung der Grenzen des zulässigen Lockspitzeleinsatzes nicht zu einem Verfahrenshindernis führen kann, weil Verfahrenshindernisse nach dem Verständnis der deutschen Rechtsordnung an Tatsachen und nicht an Werturteile anknüpfen. Dies zeigt schon die Überlegung, daß bei der Überprüfung als Verfahrenshindernis das Revisionsgericht schon bei der bloßen Behauptung der Revision, ein Zeuge sei als Vertrauensperson eingesetzt gewesen und habe die Grenzen zulässiger Lockspitzeltätigkeit überschritten, im Freibeweisverfahren (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. Einl. Rn. 152) die Tatsachen ermitteln müßte, welche die oben dargestellte Wertung ermöglichen, eine Vorgehensweise, welche in ganz typischer Weise eine tatrichterliche Hauptverhandlung erfordert.

Ein Extremfall, für den das Bundesverfassungsgericht (NJW 1987, 1874) ein Verfahrenshindernis wegen staatlicher Tatprovokation in Betracht gezogen, für den dort zu entscheidenden Fall jedoch abgelehnt hat, scheidet auch hier aus, weil der Angeklagte sich ohne Zwangslage auf das Ansinnen des Zeugen S. eingelassen hat und ihn auch später ohne Not auf den direkten Kontakt zum Zeugen L. hätte verweisen können.

Eine Korrektur dieser Rechtsauffassung im vorliegenden Fall ist auch nicht durch das Urteil des EGMR vom 9.6.1998 (StV 1999, 127 ff. mit Anm. Kempf) veranlaßt, wonach ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK gegeben ist, wenn polizeiliche undercover agents sich nicht darauf beschränken, in rein passiver Weise die strafbare Handlungsweise des Täters zu ermitteln, sondern ihren Einfluß in einer Weise ausüben, daß er eine Straftat begeht, und wenn der Täter im wesentlichen auf der Grundlage der Aussagen dieser Polizeibeamten verurteilt worden ist (vgl. StV 1999, 127/128). In einem solchen Fall führe der Einsatz und die Verwertung seiner Ergebnisse im strafrechtlichen Erkenntnisverfahren zu dem Schluß, daß der Täter von Anfang an und endgültig kein faires Verfahren gehabt habe.

Kempf (vgl. StV 1999, 128/130) meint nun, der nach der Auffassung des EGMR eingeschränkte Anknüpfungspunkt, nämlich die bloße Provozierung zur Straftat, stelle eine Tatsache und kein Werturteil dar und zwinge daher dazu, die vom Bundesgerichtshof aufgezeigte Strafzumessungslösung des Problems der durch polizeiliche Lockspitzel provozierten Tat aufzugeben.

Der Senat braucht diese Frage nicht abschließend zu entscheiden. Jedenfalls für Fallgestaltungen der vorliegenden Art hält er an der bisherigen Rechtsprechung fest. Der EGMR gründet seine Entscheidung, daß ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK vorliege, auf zwei Säulen, nämlich die Provokation und die prozessuale Nutzung der Aussage des Provozierenden (Lockspitzel, undercover agent). Im vorliegenden Fall hätte zwar der Angeklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Tat nicht ohne die Veranlassung des Zeugen S. begangen. Die Verurteilung des Angeklagten beruht aber nicht auf der Aussage dieses Zeugen, sondern vielmehr auf dem Geständnis des Angeklagten. Ob die prozessuale Nutzung von Vertrauenspersonen, die eine Straftat provozieren, nunmehr als Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRG zu einem gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO auszuführenden Verstoß gegen ein Beweisverwertungsverbot führen kann (ablehnend BGHSt 32, 345/355), kann daher offenbleiben.

1.2. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe Beihilfe zum Handeltreiben durch den Zeugen L. geleistet, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

2. Der Rechtsfolgenausspruch hält allerdings einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar hat die Strafkammer bei der Annahme eines minderschweren Falles ausgeführt, daß dem die 14fache Überschreitung des Grenzwertes der nicht geringen Menge nicht entgegenstehe. Innerhalb der Strafzumessung nach § 46 StGB hat sie aber diese Überschreitung als straferschwerend berücksichtigt, ohne zu erörtern, daß die Bedeutung dieses Umstandes dadurch relativiert wird, daß der Zeuge S. als Vertrauensperson der Polizei darauf hingewirkt hat, eine möglichst große Menge des Rauschgifts aus dem Verkehr zu ziehen (BGHSt 1994, 368/369 und 369). Der Senat kann daher nicht ausschließen, daß sich die uneingeschränkte Berücksichtigung der Menge des Rauschgifts bei der Festsetzung der Strafhöhe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, zumal der BGH (BGHSt 32, 345/355) auch bei Verbrechen ein Zurückgehen auf die gesetzliche Mindeststrafe unter Ausnutzung der auch hier im allgemeinen durch § 47 Abs. 2, § 59 StGB eröffneten Möglichkeit einer Verwarnung mit Strafvorbehalt regelmäßig für ausreichend hält.

III.

Wegen des aufgezeigten Rechtsmangels (§ 337 StPO) wird das angefochtene Urteil auf die Revision des Angeklagten im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben (§ 353 Abs. 1 StPO). Die ihm zugrunde liegenden Feststellungen können jedoch aufrechterhalten bleiben, da sie von dem Wertungsfehler nicht berührt sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Coburg zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 StPO).

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen.

Die Entscheidung ergeht durch einstimmig gefaßten Beschluß, und, soweit die Revision verworfen wurde, auf Antrag der Staatsanwaltschaft (§ 349 Abs. 2 und 4 StPO).

Ende der Entscheidung