Judicialis Rechtsprechung

Beschluß

28.10.1999

4St RR 217/99

Der 4. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Bayerischen Obersten Landesgericht Lancelle sowie der Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht Dr. Vitzthum und Kaiser am 28. Oktober 1999 in dem Strafverfahren wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nach Anhörung der Staatsanwaltschaft beschlossen:

Tenor:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 23. Juni 1999 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Traunstein zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht Rosenheim verurteilte den Angeklagten am 2. 2. 1999 nach der handschriftlich niedergelegten Urteilsformel wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten.

Das Landgericht Traunstein verwarf am 23. 6. 1999 die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten als unbegründet und änderte auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft das Strafmaß dahingehend ab, daß der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr sechs Monaten verurteilt wurde.

Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten.

II.

Die Revision des Angeklagten ist zulässig (§§ 333, 341 Abs. 1, §§ 344, 345 StPO) und auch begründet, da die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung Tatsachen festgestellt und berücksichtigt hat, die den insoweit rechtskräftigen Feststellungen des Amtsgerichts widersprechen.

1. Die Berufungsbeschränkungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten waren wirksam, da die amtsgerichtlichen Feststellungen den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat in ausreichendem Umfang erkennen lassen und daher Grundlage für eine Strafzumessung bilden konnten. Diese Feststellungen beschränken sich nicht auf die Ausführungen unter II. (S. 3) des Ersturteils, wonach der Angeklagte 4 g Heroin in seinem Körper in einem sog. Body-Pack in die Justizvollzugsanstalt einführte, sondern umfassen auch den in den Strafzumessungserwägungen wiedergegebenen Umstand, daß von Heroin schlechtester Qualität mit einem Wirkstoffgehalt von 2 bis 3 % auszugehen sei, da die Qualität nicht feststehe. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BayObLGSt 1997, 95/96) hat nämlich der Tatrichter, sofern nicht eine geringe Menge im Sinne von § 29 Abs. 5 BtMG angenommen wird, entweder konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt zu treffen oder von der für den Angeklagten günstigsten Qualität auszugehen, die nach den Umständen in Betracht kommt. Auch wenn eine Wirkstoffbestimmung nicht möglich ist, darf der Tatrichter die Frage nach dem Wirkstoffgehalt nicht offen lassen. Er muß vielmehr unter Berücksichtigung anderer hinreichend feststellbarer Tatumstände wie Herkunft, Preis und Beurteilung der Betäubungsmittel durch Tatbeteiligte und letztlich des Grundsatzes "Im Zweifel für den Angeklagten" feststellen, von welchem Wirkstoffgehalt und damit von welcher Qualität des Betäubungsmittels auszugehen ist. Im vorliegenden Fall ist daher der Amtsrichter offenbar unter Anwendung des Zweifelsgrundsatzes von einem Wirkstoffgehalt von 2 % ausgegangen. Daß eine Wirkstoffbestimmung durch eine Sachverständigenuntersuchung oder aufgrund anderer feststellbarer Tatumstände möglich gewesen wäre, ändert sachlichrechtlich nichts an der hierin liegenden Feststellung des Amtsgerichts zum Wirkstoffgehalt und damit Unrechts- und Schuldgehalt der Tat.

2. Die Beschränkung der Berufung der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch ist auch nicht deshalb als nicht erfolgt anzusehen, weil die Berufung damit begründet wird, daß aufgrund des inzwischen erholten Gutachtens des Bayerischen Landeskriminalamts nunmehr feststehe, daß der Wirkstoffgehalt tatsächlich 8,8 % betragen habe, und sich daher Begründung und Erklärung der Rechtsmittelbeschränkung widersprechen. Zwar ist die Frage, ob der Anfechtende nur die Strafzumessung angreifen will, im Zweifelsfall im Wege der Auslegung zu beantworten, die nicht am Wortsinn haften, sondern nach dem aus den Willensäußerungen des Beschwerdeführers erkennbaren Sinn und Ziel des Rechtsmittels fragen muß (BGHSt 29, 359/365). Wird aber das Rechtsmittel ausdrücklich und eindeutig auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt, so ist dieser Erklärung gegenüber ihrer Begründung der Vorrang einzuräumen, wobei insbesondere bei Erklärungen der Staatsanwaltschaft und des Verteidigers ein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei der Erklärung eines unerfahrenen Angeklagten (OLG Oldenburg NStZ-RR 1996, 77). Der Entscheidung des Senats vom 21. 12. 1993 (BayObLGSt 1993, 216 = wistra 1994, 118) lag keine ausdrückliche Rechtsmittelbeschränkung zugrunde.

3. Das Landgericht ist daher zu Recht von wirksamen Berufungsbeschränkungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ausgegangen, hat aber deshalb den Angeklagten belastende zusätzliche und den Feststellungen des Amtsgerichts widersprechende (vgl. oben 1.) Feststellungen getroffen, weil es von einem Wirkstoffgehalt von 8,8 % (statt von 2 %) ausgegangen ist. Selbst unter Berücksichtigung der (den Angeklagten nicht belastenden) Herabsetzung der Gewichtsmenge von 4 auf 3,6 g ergibt sich daraus jedenfalls eine höhere Wirkstoffmenge, als sie das Amtsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß dieser Umstand die Strafzumessung des Berufungsgerichts wesentlich beeinflußt hat.

II.

Aus den dargelegten Gründen wird daher auf die Revision des Angeklagten das angefochtene Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben (§ 353 StPO). Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Traunstein zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 StPO).

Die Entscheidung ergeht durch einstimmig gefaßten Beschluß gemäß § 349 Abs. 4 StPO.

Ende der Entscheidung