Judicialis Rechtsprechung

Der Angeklagte G. ist Mitglied im Verein "CEU", den der Angeklagte K. vor ca. zwei Jahren gegründet hatte. K. war von 1995 bis Ende 2000 als Marktfahrer in Ö. tätig, wo er überwiegend Militaria verkaufte. Er bezeichnet sich als freier christlicher Missionar und lebt von Spendengeldern.

Am 30.8.2001 führte der Angeklagte K. auf öffentlichen Straßen in S. gegen 17.30 Uhr ein Geländemotorrad der Marke Suzuki. Auf dem Soziussitz befand sich der Mitangeklagte G. Der Angeklagte K. trug ein braunes kurzes Hemd, braune lange Hosen, braune Strümpfe und braune Schuhe. Er hatte einen Stahlhelm aufgesetzt. Auf der linken Brustseite hatte er am Hemd einen Anstecker befestigt, auf welchem der Reichsadler zu sehen war, welcher in seinen Fängen ein Hakenkreuz trug. Der Angeklagte K. nahm billigend in Kauf, dass das Abzeichen von anderen Verkehrsteilnehmern, unter anderem auch vom Zeugen B. wahrgenommen wurde.

An einer "Rotampel" in der W.Straße hielt der Angeklagte K. gegen 17.30 Uhr links neben dem ebenfalls an der Ampel wartenden Lieferwagen des B. an. Als dieser nach links blickte, hob der Angeklagte G. den rechten Arm, winkelte diesen ab und rief mindestens einmal- "Heil Hitler Kamerad!" B. hörte, wie vom Angeklagten G. beabsichtigt, diese Bemerkung, weil er sein Fenster geöffnet hatte.

Dieser Vorfall wiederholte sich auf die gleiche Art und Weise bei zwei folgenden Halts an "Rotampeln". Bei einem der beiden Halts bemerkte B. auch das Hakenkreuzabzeichen am Hemd des Angeklagten K.

Der Angeklagte G. war sich bewusst, dass es sich bei dem Zurufen um eine Parole einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation handelte.

Das Amtsgericht verurteilte den Angeklagten G. am 20.6.2002 wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen a' 35 Euro. Den Angeklagten K. sprach es mit Urteil vom 15.5.2002 von dem Vorwurf des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen frei.

Das Berufungsgericht verband die Verfahren auf die Berufung des Angeklagten G. und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch des Angeklagten X. "zur Vermeidung einer doppelten Beweisaufnahme". Am 10.10.2002 änderte es das Urteil gegen den Angeklagten G. im Rechtsfolgenausspruch dahingehend, dass dieser zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen á 30 Euro verurteilt wurde, hob das Urteil des Amtsgerichts Schwabach von 15.5.2002 auf und verurteilte den Angeklagten K. wegen Verwendens von Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen á 10 Euro.

Im Rahmen der Beweiswürdigung führt die Strafkammer aus, dass die Beweisaufnahme keinen Nachweis dafür gebracht habe, dass beide aus einer nationalsozialistischen Gesinnung heraus handelten. Zu ihren Gunsten ging die Kammer deshalb davon aus, dass diese nur Aufsehen erregen oder provozieren wollten.

Wegen des Grußes "Heil Hitler Kamerad" sowie des getragenen Abzeichens mit Hakenkreuzsymbol verurteilte die Strafkammer deshalb die Angeklagten jeweils nach den §§ 86 a Abs. 1 Nr. 1, 86 Abs. 1 Ziff. 4 StGB.

Die Revisionen der Angeklagten hatten Erfolg.

Gründe:

A. Revision des Angeklagten G.:

Die Revision hat schon mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die formellen Rügen nicht bedarf. Die Feststellungen der Strafkammer tragen die Verurteilung wegen § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht, weil diese das Tatbestandsmerkmal des "öffentlichen Verwendens" nicht belegen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats (vgl. unter anderem BGHSt 28, 394/396; 25, 30/31; 23, 267/268; BayObLG, Urteil vom 28.2.2002 - 5St RR 355/01) bezeichnet der Begriff "Verwenden" jedes irgendwie geartete Gebrauchmachen eines nationalsozialistischen Kennzeichens, ohne dass es auf eine damit verbundene nationalsozialistische Absicht des Benutzers ankommt, sofern nicht einer der in § 86 Abs. 3 StGB bezeichneten Ausnahmefälle vorliegt (BGH 23, 267/269). Als ein solches Kennzeichen gilt auch der Gebrauch der Grußformel "Heil Hitler", ob mit oder ohne gleichzeitigem Zeigen des "Hitler-Grußes" (OLG Celle NStZ 1994, 440; NJW 1970, 2257; OLG Oldenburg NJW 1986, 1275). § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordert aber zusätzlich, dass die Verwendung "öffentlich" erfolgt. Öffentlich im Sinne des § 86 a StGB wird ein Kennzeichen verwendet, wenn die Art der Verwendung die Wahrnehmung für einen größeren, durch persönliche Beziehungen nicht zusammenhängenden Personenkreis ermöglicht. Dabei kommt es nicht auf die Öffentlichkeit des Ortes an (OLG Celle NStZ 1994, 440; OLG Frankfurt wistra 1999, 30/31), sondern allein auf die Möglichkeit der Wahrnehmung durch einen größeren Personenkreis. Demgegenüber fehlt es an der Öffentlichkeit, wenn die Äußerung des Täters auf die Wahrnehmung durch eine einzelne Person oder einen engeren, untereinander verbundenen Personenkreis beschränkt ist oder beschränkt bleiben soll (LK/Laufhütte StGB 11. Aufl. § 90 Rn. 4). Die Öffentlichkeit des Ortes spielt deshalb nur insoweit eine Rolle, als es um die tatsächliche Wahrnehmbarkeit geht. Da im Unterschied zur akustischen Verwendung die Wahrnehmbarkeit beim optischen Zugänglichmachen, z.B. beim Plakatieren, naturgemäß nicht auf das relativ schmale Fenster der Hörbarkeit begrenzt ist, ist insofern zwischen akustischem und optischem Verwenden eines Kennzeichens zu unterscheiden, als es bei Letzterem nicht darauf ankommt, ob Personen, die das Kennzeichen wahrnehmen könnten, während des optischen Zugänglichmachens tatsächlich anwesend sind, sofern nur die Möglichkeit hierfür an einem für den genannten Personenkreis zugänglichen Ort besteht (BGHSt 29, 73/82; OLG Koblenz MDR 1977, 334/335). Bei der akustischen Äußerung kommt es demgegenüber darauf an, ob diese in einer Art und Weise (Lautstärke) abgegeben wurde, dass sie von einem größeren Personenkreis tatsächlich wahrgenommen wurde bzw. hätte wahrgenommen werden können (vgl. LK Rn. 5 ff). Bei einer Äußerung gegenüber einer Person, wie hier, wobei nach den Feststellungen des Urteils noch davon ausgegangen werden kann, dass auch der Mitangeklagte K. als Fahrer des Motorrades die Äußerung hören konnte, ist ein öffentliches Verwenden danach bisher nicht dargelegt (vgl. OLG Hamm MDR 1980, 159/160; LK Rn. 5). Feststellungen, dass die Äußerung durch mindestens drei unbeteiligte Hörer wahrnehmbar war (OLG Hamm aaO; OLG Celle NStZ 1994, 440/441), hat die Strafkammer nicht getroffen.

Das Heben des "angewinkelten" rechten Armes allein, das als optisches Zugänglichmachen eines Kennzeichens in Betracht kommen könnte, stellt für sich gesehen kein Kennzeichen im Sinne des § 86 a StGB dar. Während der "Hitler Gruß", also das Heben des "ausgestreckten" rechten oder linken Armes (BVerfG Beschluss vom 19.7.1995 - 2 BvR 674/95) unzweifelhaft ein solches Kennzeichen ist (LK Rn. 4; KG NJW 1999, 3500), gilt dies für das Anheben des angewinkelten Armes nicht ohne weiteres, auch wenn verschiedene Parteifunktionäre der NSDAP, insbesondere Hitler selbst, diese Grußform verwendet haben. Das Anheben des angewinkelten Armes zur Begrüßung ist mehrdeutig, wird heute in der Öffentlichkeit häufig gebraucht und wird deshalb für sich gesehen nicht generell als nationalsozialistisches Kennzeichen eingeordnet. Es kann deshalb auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um ein zum Verwechseln ähnliches Kennzeichen gemäß § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB handelt.

B. Revision des Angeklagten K.:

Die Revision hat mit der formgerecht erhobenen Verfahrensrüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO Erfolg. Zu Recht beanstandet die Revision die unterlassene Vernehmung (Befragung) des Mitangeklagten G. zu dem dem Angeklagten K. vorgeworfenen Sachverhalt.

Grundsätzlich kann die Aufklärungsrüge nicht darauf gestützt werden, dass ein benutztes Beweismittel nicht voll ausgeschöpft worden, insbesondere einer Auskunftsperson bzw. einem Zeugen bestimmte Fragen nicht gestellt oder bestimmte Vorhalte nicht gemacht worden seien (Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. 244 Rn. 82 m. w. N.). Das Revisionsgericht vermag in der Regel nicht nachzuprüfen, welche Fragen im Einzelnen an die Auskunftsperson gestellt worden sind und ob der Tatrichter die vermisste Aufklärung nicht bereits vergeblich versucht hat (BGH bei Pfeiffer/ Miebach NStZ 1985, 13 Nr. 5). Dies gilt auch für die Vernehmung des Angeklagten gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO (Meyer-Goßner § 243 Rn. 40). Anders ist die Sachlage jedoch dann, wenn sich das Aufklärungsdefizit aus den Urteilsgründen selbst ergibt (BGHSt 17, 351/353).

So liegt der Fall hier. Nach den Urteilsgründen stützt die Kammer ihre Überzeugung im Wesentlichen auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen B. Die bestreitende Einlassung des Angeklagten sieht sie auch deshalb als widerlegt an, weil bei ihm nationalsozialistische Anstecker, wenn auch nicht der fragliche, gefunden worden seien, und er auf den von ihm vorgelegten Fotos das christliche Kreuz, das er statt dessen getragen haben will, zwar zu Uniformen getragen habe, aber nicht zu einem Stahlhelm. Abgesehen davon, dass das Tragen des Stahlhelms hier durch die Schutzhelmpflicht beim Fahren eines Motorrades veranlasst sein kann, worauf die Kammer in den Urteilsgründen nicht eingegangen ist, steht hier im Wesentlichen nur Aussage gegen Aussage. In solchen Fällen hat das Gericht in den Urteilsgründen darzulegen, dass es sämtliche Umstände, die die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 1; BGH NStZ-RR 1998, 15). Dies beinhaltet auch eine gesteigerte Aufklärungs- und Darlegungspflicht von Hilfstatsachen (vgl. auch BGH StV 1990, 98). Bei dieser Sachlage war das Gericht deshalb verpflichtet, den einzigen weiteren anwesenden "Tatzeugen", nämlich den Mitangeklagten G. zu dem dem Angeklagten K. vorgeworfenen Sachverhalt zu befragen und dessen Aussage in den Urteilsgründen zu würdigen. Dem steht nicht entgegen, dass die Aussagen eines Mitangeklagten zur Sache, auch soweit er Angaben zur Tat des anderen Angeklagten macht, nicht Teil der Beweisaufnahme sind. Sie gehören aber zum Inhalt der Hauptverhandlung und können als Urteilsgrundlage dienen (BGHSt 3, 384/385). Auch die Aussage eines Angeklagten oder Mitangeklagten ist "Beweismittel" (Meyer-Goßner Einl. 49). Zu einer Vernehmung des Mitangeklagten, insoweit bestand schon deshalb Veranlassung, weil dieser nur deshalb zum Mitangeklagten geworden war, weil die beiden bei der Kammer anhängigen, zunächst gesonderten Berufungsverfahren offensichtlich nach § 237 StPO verbunden worden waren. Dies lässt ihre grundsätzliche rechtliche Selbständigkeit bestehen (Meyer-Goßner § 237 Rn. 8). Zwar können Mitangeklagte auch dann nicht als Zeugen vernommen werden (Meyer-Goßner vor § 48 Rn. 21), aber bereits der Grundsatz des fairen Verfahrens gebietet es in einem solchen Fall, den Mitangeklagten, der ansonsten bei getrennten Verfahren Zeuge wäre, zu befragen.

Da die Urteilsgründe keinerlei Angaben zu einer Einlassung des Mitangeklagten hinsichtlich des dem Angeklagten K. vorgeworfenen Sachverhalts enthalten, was nach dem oben Ausgeführten zwingend darzulegen gewesen wäre, ist zu besorgen, dass eine solche Befragung nicht stattgefunden hat.

Im Übrigen wäre der Revisionsangriff auch als Sachrüge begründet, da das Urteil insoweit, sollte eine Befragung stattgefunden haben, jedoch nicht in den Urteilsgründen dargelegt worden sein, jedenfalls lückenhaft ist (vgl. auch KK § 244 Rn. 40 a.E.; BGHSt 43, 212/215 f.).

Ende der Entscheidung