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Beschluß

10.09.1999

5St RR 176/99 a, b

Der 5. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Brießmann sowie der Richter Jaggy und Kehrstephan am 10. September 1999 in dem Strafverfahren wegen Untreue nach Anhörung der Staatsanwaltschaft beschlossen:

Tenor:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München

II vom 23. März 1999 mit den Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts München II zurückverwiesen.

Gründe:

I.

1. Das Schöffengericht beim Amtsgericht Garmisch-Partenkirchen verurteilte die Angeklagten am 30. 6. 1998 je wegen Untreue in 195 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von einem Jahr und neun Monaten (B.) und zwei Jahren (H.). Die Vollstreckung beider Strafen wurde zur Bewährung ausgesetzt.

Auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft änderte das Landgericht München II am 23. 3. 1999 das Ersturteil dahin ab, daß die Angeklagten je zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt wurden. Die ebenfalls auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Angeklagten H. verwarf das Landgericht.

2. Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts (B.) bzw. nur materiellen Rechts (H.) rügen.

II.

Beide Rechtsmittel sind zulässig und haben mit der Sachrüge Erfolg, weshalb die Verfahrensrügen keiner Erörterung bedürfen.

1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, die jeweilige Beschränkung der Berufungen auf den Rechtsfolgenausspruch sei rechtswirksam gewesen.

Entgegen den somit rechtskräftigen Feststellungen im Ersturteil zum Schuldumfang (Schuldspruch) hat das Landgericht jedoch insofern widersprechende eigene Feststellungen getroffen, als im Berufungsurteil von (mindestens) 37 (Ersturteil S. 4: 40) Heimbewohnern die Rede ist, die von den Angeklagten nicht oder verspätet gemeldet worden seien.

Ferner ergibt sich aus den im einzelnen aufgelisteten "manipulierten Rechnungen" für die 37 namentlich bezeichneten Heimbewohner (BU S. 8 - 18) eine Gesamtzahl dieser Rechnungen von lediglich 174, also eine entsprechend geringere Zahl von Einzelstraftaten der Untreue, während im Ersturteil (S. 2, 6) von 195 Fällen die Rede ist, die sich allerdings aus der Auflistung der einzelnen Rechnungen (UA S. 4 - 15), aus der sich die Summe von ebenfalls 174 Fällen ergibt, schon deshalb nicht herleiten lassen, weil dort von der in die Urteilsgründe "hineinkopierten" Anklageschrift (ab S. 4) deren Seite 5 fehlt. Deshalb sind in der Auflistung drei Heimbewohner (Nrn. 3 - 5) und 20 Rechnungen mit einer Summe von 113 354,78 DM nicht enthalten.

Ungeachtet dessen ging auch die Strafkammer im Rahmen ihrer Feststellungen von einem Gesamtschaden in Höhe von 1 052 559,70 DM bzw. von über 1 Mio. DM aus (BU S. 19, 22), obwohl sich aus den tatsächlich aufgelisteten Fällen eine jedenfalls um 113 354,78 DM niedrigere Schadenssumme errechnet.

Soweit die Strafkammer zum Schuldspruch vom Ersturteil abweichende Feststellungen getroffen hat, liegt ein Verstoß gegen die insofern eingetretene Rechtskraft vor (§§ 318, 327 StPO), die sich auch auf doppelt relevante Tatsachen - wie z. B. auf Feststellungen zur Schadenshöhe - erstreckt.

Dieser Rechtsfehler ist mangels einer für die Angeklagten daraus erwachsenden Beschwer zwar so lange unbeachtlich, als er sich im Berufungsurteil nicht zu Lasten der Angeklagten ausgewirkt hat. Das ist der Fall, soweit sich aus dem Berufungsurteil - wie ausgeführt - eine geringere Anzahl von Heimbewohnern bzw. "manipulierten Rechnungen" (Einzelfällen der Untreue) sowie ein geringerer Gesamtschaden ergibt.

Diese Feststellungen sind, da sie sich zugunsten der Angeklagten auswirken, trotz ihrer Fehlerhaftigkeit (Verstoß gegen die Rechtskraftwirkung) nicht unbeachtlich; sie dürfen auf die Revisionen der Angeklagten nicht zu ihren Lasten aufgehoben werden.

Die Unzulässigkeit einer derartigen Korrektur des primären Verstoßes gegen die Rechtskraftwirkung in der Revisionsinstanz folgt zwar nicht unmittelbar aus dem Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO), das Schuldspruchänderungen zuungunsten des Angeklagten und damit erst recht die Beseitigung von Widersprüchen im Bereich des Schuldumfangs innerhalb des Berufungsurteils zu Lasten des Angeklagten nicht ausschließt (Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 331 Rn. 8 m. w. N.). Das Verbot der Schlechterstellung nach § 358 Abs. 2 StPO begründet aber wiederum eine einseitige, nur zugunsten des Angeklagten wirkende Rechtskraft, weil eben diese die Angeklagten begünstigenden Feststellungen von vornherein einer Nachprüfung entzogen sind (§ 358 Abs. 2 StPO).

Da die Angeklagten jeweils die Sachrüge erhoben haben, kann hier dahinstehen, ob diese Prüfung von Amts wegen (so BGHSt 11, 319/322; KK/Kuckein StPO 4. Aufl. § 358 Rn. 23; KK/Ruß § 331 Rn. 1) oder nur auf Sachrüge zu erfolgen hat (so Kleinknecht/Meyer-Goßner § 358 Rn. 12, jeweils m. w. N.).

Der dargestellte Rechtsfehler hat sich im vorliegenden Fall dahin ausgewirkt, daß das Berufungsurteil zum Rechtsfolgenausspruch widersprüchliche Feststellungen enthält. Da die Strafkammer dem jeweiligen Ausspruch über die Rechtsfolgen aber gerade denjenigen Teil der sich widersprechenden Feststellungen zugrunde gelegt hat, der sich zum Nachteil der Angeklagten auswirkt, kann das Urteil des Landgerichts keinen Bestand haben.

2. Der aufgezeigte Rechtsfehler (§ 337 StPO) führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch (§ 353 StPO), soweit nicht die vorstehend ausgeführte Bindungswirkung eingetreten ist und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts München II (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO), die auch über die Kosten der Revisionen zu befinden haben wird.

3. Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, daß die Begründung der landgerichtlichen Rechtsfolgenentscheidung auch insofern rechtsfehlerhaft erscheint, als sie in bezug auf die Prüfung der Anwendbarkeit der §§ 46 a, 47 StGB lückenhaft ist, und das Gericht bei der Gesamtstrafenbildung rechtsfehlerhaft Gesichtspunkte der Strafzumessung im engeren Sinn mit solchen der Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 StGB) vermengt hat.

Insofern hat die Staatsanwaltschaft bei dem Bayerischen Obersten Landesgericht in ihrer Stellungnahme vom 19. 7. 1999, der sich der Senat anschließt, folgendes ausgeführt:

"a) Das Landgericht hat die Anwendung von § 46 a 2. Alternative StGB zwar nicht ausdrücklich geprüft, aber im Rahmen der vorausgehenden Strafzumessungserwägungen (vgl. Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. Rn. 4 a zu § 46 a StGB) ein ernsthaftes Bemühen der Angeklagten um Schadenswiedergutmachung verneint. Es läßt dabei aber nicht erkennen, worauf sich sein 'Verdacht, daß beide Angeklagte nicht bereit sind, eine auch minderwärtige Tätigkeit anzunehmen', gründet. Insbesondere bleibt auch unklar, wie das Gericht zu seiner Auffassung gelangt, daß ein Einkommen aus einer 'minderwärtigen' Tätigkeit den Angeklagten, die jetzt 1 400 bzw. 1 600 DM Arbeitslosengeld beziehen, mehr Spielraum für eine Schuldentilgung lassen soll als es gegenwärtig der Fall ist.

b) Das Landgericht setzt sich mit der Frage, warum es unerläßlich ist, gegen die beiden Angeklagten kurze Freiheitsstrafen als Einsatzstrafen zu verhängen, nicht auseinander. Es wird nicht verkannt, daß dabei die Tatsache der Begehung mehrerer Einzeltaten ausreichend sein könnte (vgl. Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. Rn. 10 zu § 47 StGB), aber dies bedarf jedenfalls der Erörterung im Urteil (BGH StV 1982, 366).

c) Die Erwägungen im vorletzten Absatz des Urteils (UA S. 25) lassen besorgen, daß die Gesamtstrafenbildung unter dem Aspekt vorgenommen wurde, eine nicht mehr bewährungsfähige Strafe zu verhängen. Diese Überlegungen sind bei einem Urteil, das 2 1/2 Jahre Freiheitsstrafe gegen jeden der Angeklagten verhängt, nicht nur fehl am Platz, sondern deuten auf eine Vermengung der Strafzumessungserwägungen mit Fragen der Strafaussetzung hin (vgl. BGHSt 29, 319/321)."

4. Die Entscheidung ergeht einstimmig (§ 349 Abs. 4 StPO).

Ende der Entscheidung