Judicialis Rechtsprechung

2) Ist der quasinegatorische nachbarrechtliche Beseitigungsanspruch als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dem öffentlichen Recht entlehnt, bestimmt sich dessen Anwendungsbereich ebenfalls nach öffentlichem Recht.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2000

in dem Rechtsstreit

wegen Beseitigung,

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 23. September 1999 aufgehoben.

II. Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:

Die Parteien sind Grundstücksnachbarn. Der Kläger hat auf seinem Grundstück 1988 einen Anbau zu seinem Wohnhaus errichtet. Die Beklagte hat 1995 eine Eigentumswohnung in dem auf dem Nachbargrundstück errichteten Neubau erworben, in dem Ladenflächen und in dessen Umgriff Kraftfahrzeugstellplätze eingerichtet wurden. Der Kläger hat gegen die Beklagte ein Teilurteil erwirkt, aufgrund dessen sie an der gemeinsamen Grundstücksgrenze befestigte Kraftfahrzeugstellplätze zu beseitigen und an deren Stelle einen Grünstreifen anzulegen und zu bepflanzen hat. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos.

Die Beklagte hat Widerklage erhoben. Sie behauptet, der Kläger habe auf seinem Grundstück das Gebäude so erweitert, dass die Abstandsflächen zum Teil sich auf das in ihrem Miteigentum stehende Grundstück erstrecken würden. Sie hat beantragt:

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, die auf seinem Grundstück FlNr. 155/3 am weitesten südöstlich zum Grundstück FlNr. 155/5 gelegene Außenwand in der Weise abzutragen, dass die verbleibende Wandhöhe, gemessen von der Geländeoberfläche bis zum Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut, höchstens 5,50 m beträgt. Der Kläger wird zur Beseitigung des Giebels des Anwesens mit der Maßgabe verurteilt, dass bei einer verbleibenden Wandhöhe von 5,50 m an dem vorgenannten südöstlichen Eck der Giebel vollständig abzutragen ist;

hilfsweise:

Der Widerbeklagte wird verurteilt, diejenigen Baumaßnahmen zu ergreifen, die gewährleisten, dass sich die gemäß Art. 6 BayBO erforderlichen Abstandsflächen auf seinem Grundstück befinden.

Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt. Er wendet ein, er habe entsprechend der Baugenehmigung gebaut, die an der südöstlichen Ecke des Hauses einen Abstand zur Grundstücksgrenze von 2,75 m vorsehe. Die Rechtsvorgänger der Beklagten hätten dem Plan zugestimmt; gegenüber der gesetzlichen Abstandsfläche liege nur eine geringfügige Unterschreitung vor, die die Beklagte nicht beeinträchtige. Die Beklagte handle rechtsmißbräuchlich. Er habe bei der Abstandsflächenunterschreitung nicht vorsätzlich gehandelt. Soweit er vom Bauplan abgewichen sei, habe dies keine Auswirkung auf die Abstandsfläche gehabt.

Mit Schluß- und Endurteil vom 2.11.1998 hat das Landgericht den Kläger nach dem Hilfsantrag der Beklagten verurteilt. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht mit Urteil vom 23.9.1999 zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Widerklage im Hauptantrag abgewiesen wird. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Die Beklagte hat die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Verpflichtung des Klägers, das auf seinem Grundstück stehende Wohngebäude auf ein Maß zurückzuführen, das die Einhaltung der nach der Bayerischen Bauordnung erforderlichen Abstandsflächen zum Grundstück der Beklagten gewährleistet, ergebe sich aus der entsprechenden Anwendung der §§ 1004 Abs. 1 Satz 1, 823 Abs. 2 BGB und den Art. 6 und 7 der Bayerischen Bauordnung 1982, 1994 und 1998. Der Kläger habe die nach der Bayerischen Bauordnung vorgeschriebene Abstandsfläche - hier zwischen 3,62 m und 3,03 m - zu dem im Miteigentum der Beklagten stehenden Grundstück überschritten; diese überdecke das Nachbargrundstück um 2,914 M2. Der Kläger habe nicht behauptet, dass ihm von der gesetzlich geforderten Abstandsfläche eine Ausnahme nach der damals geltenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 2 BayBO gestattet worden sei. Auch habe er die Voraussetzung für eine Ausnahme vom Abstandsflächengebot nach Art. 7 Abs. 6 BayBO 1982, Art. 7 Abs. 2 BayBO 1982 bzw. Art. 72 BayBO 1982 nicht hinreichend behauptet.

Die Vorschriften über die Abstandsflächen hätten nachbarschützenden Charakter; ihre Verletzung begründe den Beseitigungsanspruch. Eine Zustimmung zur Erstreckung auf das Nachbargrundstück (Art. 7 Abs. 5 Satz 1 BayBO 1994 und 1998) sei nicht erteilt worden und nicht zu erwarten. Auch sei weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen eine Bebauung der überdeckten Fläche von 2,914 m2 gemäß Art. 7 Abs. 5 Satz 1 Alternative 2 BayBO 1998 ausgeschlossen. Eine Duldungspflicht analog § 912 Abs. 1 BGB sei nicht begründet worden. Angesichts der Abweichung von dem Bauplan habe der Kläger Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nicht ausschließen können. Eine Duldungspflicht der Beklagten ergebe sich auch nicht aus Treu und Glauben, weil die Beklagte durch den sich auf ihr Grundstück erstreckenden Teil der Abstandsfläche gehindert sei, an der Grenze eine Garage (Art. 7 Abs. 4 BayBO 1998) zu errichten. Selbst wenn die Beklagte dort den Grünstreifen einzurichten hätte, sei ihr Verlangen nicht treuwidrig, weil die Ausnutzung der eigenen Abstandsfläche für etwaige Anbauten und Erweiterungen verhindert werde. Der Kläger könne die Beklagte auch nicht auf eine Entschädigung in Geld verweisen. Der Anspruch der Beklagten sei nicht verjährt.

2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat als Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Beseitigungsanspruch § 1004 Abs. 1 Satz 1, § 1011 i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB und.den Art. 6, 7 BayBO 1982, 1994, 1998 herangezogen. Dies ist vom rechtlichen Ausgangspunkt nicht zu beanstanden. Der quasinegatorische Anspruch aus der entsprechenden Anwendung der §§ 1004 Abs. 1 Satz 1, 1011 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB und Art. 6 und 7 BayBO entspricht der herrschenden Meinung, nach der nachbarschützende Bestimmungen des öffentlichen Baurechts nicht den Inhalt des Eigentums bestimmen, sondern nur über § 823 Abs. 2 BGB zivilrechtliche Relevanz erlangen können (BGHZ 66, 354/356; BGH NJW 1985, 2825/2826; Staudinger/Gursky BGB Neubearb. 1999 § 1004 Rn. 75 m. w. N.). Die Vorschriften über die Einhaltung von Abstandsflächen, wie Art. 6 und 7 BayBO, haben nach allgemeiner Meinung (vgl. BGH aaO; BayObLGZ 1979, 16/21) den Charakter eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Wird das Schutzgesetz verletzt, kann die Beseitigung der Störung des deliktisch geschützten Rechtsguts in entsprechender Anwendung des § 1004 BGB verlangt werden (vgl. BGH WM 1974, 572; BGHZ 86, 356/362; BGH NJW-RR 1997, 16/17; Palandt/Bassenge BGB 59. Aufl. § 1004 Rn. 2 a.E.; MünchKomm/Medicus BGB 3. Aufl. § 1004 Rn. 10; Soergel/Bauer 12. Aufl. § 903 Rn. 73; ablehnend Staudinger/Gursky aaO Rn. 75 a.E.).

aa) Entgegen der Auffassung des Revisionsführers wäre dieser Anspruch nicht verjährt. Die Verjährung dieses deliktisch begründeten Beseitigungsanspruches richtet sich nach § 852 BGB (BGH NJW, 1969, 463; MünchKomm/Medicus BGB 3. Aufl. § 1004 Rn. 70; Soergel/Mühl BGB 12. Aufl. § 1004 Rn. 186; kritisch Palandt/Bassenge BGB 59. Aufl. § 1004 Rn. 36; ablehnend [§ 195 BGB = 30 Jahre] Staudinger/Gursky BGB Bearb. 1999 § 1004 Rn. 198; RGRK-BGB 12. Aufl. § 1004 Rn. 96).

Auch unter Zugrundelegung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 BGB ist der von der Beklagten erhobene Anspruch nicht verjährt. Diese beginnt grundsätzlich mit Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen. Bei Rechtsnachfolge auf seiten des Verletzten läuft die einmal in Gang gesetzte Verjährungsfrist weiter (BGH NJW 1994, 999/1001). Zu Recht hat daher das Berufungsgericht darauf abgestellt, ob die Rechtsvorgänger der Beklagten von der streitigen Abstandsflächenverletzung im Gefolge des Anbaus des Klägers im Jahr 1988 Kenntnis gehabt haben. Es hat die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der erhobenen Verjährungseinrede zutreffend dem Kläger zugeordnet und dessen Vorbringen hierzu als unzureichend angesehen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, zumal der Kläger für sich in Anspruch nimmt, die Abstandsfläche entsprechend der Baugenehmigung eingehalten bzw. allenfalls in minimalem Umfang überschritten zu haben. Die Beklagte selbst hat unstreitig erst im Jahr 1995 Kenntnis erhalten und rechtzeitig am 22.1.1997 die verfahrensgegenständliche Widerklage erhoben.

bb) Den vom Kläger einzuhaltenden Gebäudeabstand von der Grundstücksgrenze der Beklagten hat das Landgericht den Vorschriften der BayBO entnommen. Als der Kläger den Anbau 1988 errichten ließ, galt die Bayerische Bauordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 2.7.1982. Gleichlautend mit den Fassungen von 1994 und 1998 schrieb sie vor (Art. 6 Abs. 1 Satz 1), dass vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen von oberirdischen baulichen Anlagen freizuhalten sind (Gebäudeabstände) sowie (Art. 6 Abs. 2), dass grundsätzlich die Abstandsflächen auf dem Baugrundstück selbst liegen müssen und sich nicht überdecken dürfen. Die Tiefe der Abstandsfläche war in Art. 6 Abs. 3, 4 und 5 BayBO grundsätzlich in gleicher Weise geregelt wie in den Bauordnungen 1994 und 1998. Nach Art. 6 Abs. 3 BayBO ergibt sich die Tiefe der Abstandsfläche nach der senkrecht gemessenen Wandhöhe; die Höhe von Dächern mit einer Neigung von mehr als 450 wird zu einem Drittel hinzugerechnet, die Höhe von Giebelflächen im Bereich des Dachs ist nur zu einem Drittel anzurechnen. Gemäß Art. 6 Abs. 4 BayBO muss in jedem Fall der Mindestabstand 3 m betragen. Gemäß Art. 6 Abs. 5 genügt als Tiefe der Abstandsfläche die Hälfte der nach diesen Vorschriften erforderlichen Tiefe, wenn sie - wie hier - vor einer von zwei Außenwänden von nicht mehr als 16 m Länge liegt. Gemäß Art. 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BayBO 1982 konnte darüber hinaus eine Ausnahme gestattet werden, wenn die geforderten Abstandsflächen wegen einer bereits vorhandenen Bebauung oder aus anderen Gründen ohne unbillige Härte nicht eingehalten werden konnten.

cc) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts verläuft die vom Kläger einzuhaltende Abstandsfläche auf einer Linie, die von einem 3,62 m vom südöstlichen Eckpunkt des Anbaus in der Verlängerung der südlichen Außenwand entfernt en Punkt und dem vom nordöstlichen Eckpunkt des Anbaus in der Verlängerung seiner nördlichen Außenwand 3,03 m entfernten Punkt bestimmt wird. Diese Abstandsfläche schneidet im Süden in das Nachbargrundstück mit einer dreieckigen Fläche von 2,914 m² ein.

b) Das Berufungsgericht verneint, dass der Kläger zu der Abstandsflächenunterschreitung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung gemäß Art. 7 Abs. 2 BayBO 1982 berechtigt gewesen wäre, mit der Begründung, dies behaupte der Kläger selbst nicht.

Diese Feststellung des Oberlandesgerichts ist mit dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenen Parteivorbringen nicht zu vereinbaren und kann daher keinen Bestand haben (BGH NJW 1996, 2235/2236). Das Berufungsgericht hat nämlich im Tatbestand festgehalten, dass der Kläger für sich in Anspruch genommen habe, nach der Baugenehmigung gebaut zu haben, die eine Ausnahme von der gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsfläche enthalten habe. Die Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu sind widersprüchlich und erlauben dem Revisionsgericht keine sichere rechtliche Beurteilung des Parteivorbringens (§ 549 Abs. 1, § 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das tatsächliche Vorbringen der Parteien ist in erster Linie dem Tatbestand des Urteils zu entnehmen (§ 314 ZPO). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass vom Geltungsbereich des § 314 ZPO auch diejenigen tatsächlichen Feststellungen erfaßt werden, die in den Entscheidungsgründen enthalten sind (BGHZ 139, 36/39). Die Beweiswirkung der Vorschrift erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung erhoben wurde oder nicht. Die Beweiskraft des Tatbestandes und damit auch die Bindung für das Revisionsgericht entfällt aber, soweit die Feststellungen Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten aufweisen. Einen solchen Widerspruch, der im übrigen auch von Amts wegen zu berücksichtigen wäre, hat die Revision zu Recht gerügt (vgl. BGH WM 2000, 1871/1872 m. w. N.).

aa) Die Revision macht geltend, dass der Kläger mit seinem Vorbringen, er habe nach der Baugenehmigung gebaut, für sich in Anspruch nimmt, die im Bauplan eingezeichnete und mit Bescheid des Landratsamts vom 18.5.1988 genehmigte Abstandsfläche von 2,75 m am südöstlichen Ende des Anbaus eingehalten zu haben. Mit diesem Vorbringen macht der Kläger zugleich geltend, dass die Baugenehmigung eine Ausnahme gemäß Art. 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. l BayBO von den nach Art. 6 Abs. 4 und 5 BayBO gebotenen Abstandsflächen enthalte. Das ist rechtlich möglich. Zwar ist die Gestattung einer Abweichung grundsätzlich ein selbständiger Verwaltungsakt; wird die Abweichung aber mit der Baugenehmigung verbunden, ist sie Teil der Baugenehmigung (vgl. Simon/Dhom BayBO Art. 70 Rn. 55).

bb) In diesem Sinne gibt der Tatbestand des Berufungsurteils das Vorbringen des Klägers wieder. Das Oberlandesgericht hat gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2, § 523, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die Schriftsätze der Parteien und die von ihnen in Bezug genommenen Urkunden und Unterlagen verwiesen, u.a. auf die Bauplanmappe der Gemeinde zum Bauantrag des Klägers. Das dort niedergelegte Parteivorbringen sowie der Inhalt der in Bezug genommenen Urkunden und Unterlagen gehört gemäß § 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO ebenfalls zum Prozeßstoff der Revisionsinstanz (vgl. BGH NJW 1983, 885/886; 1990, 2755).

(1) Die Bauplanmappe der Gemeinde enthält den am 17.5.1988 genehmigten Bauplan, der am südöstlichen Eck des Anbaus eine Abstandsfläche zum Nachbargrundstück von 2,75 m ausweist. In dem vom Prozeßbevollmächtigten des Klägers mit Schriftsatz vom 2.4.1998 vorgelegten Aktenvermerk des Landratsamts wird bestätigt, dass an dieser Stelle ein Grenzabstand von 2,75 m genehmigt worden ist; es heißt dort: "Die Grenzabstände betragen tatsächlich am südlichen Eck 2,70 m anstelle von genehmigten 2,75 m und am nördlichen Eck 4,03 m anstelle von genehmigten 4,0 m". Bereits mit Schriftsatz vom 24.1.1997 hat der Kläger vortragen lassen, dass hinsichtlich der Suspendierung vom Abstandsflächengebot eine bestandskräftige Baugenehmigung vorliege. Selbst die Beklagte geht ausweislich des Schriftsatzes ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 4.8.1997 davon aus, dass der mit Bescheid vom 17.5.1988 genehmigte Plan einen Abstand von 2,75 m zugrunde lege.

(2) Im Berufungsverfahren hat der Kläger ausweislich des Schriftsatzes seiner Prozeßbevollmächtigten vom 26.1.1999 geltend gemacht, dass selbst die Beklagte von einem genehmigten Mindestgrenzabstand von 2,75 m ausgehe und darauf den Hauptantrag der Widerklage auf Rückbau zu einer verbleibenden Wandhöhe von 5,5 m gestützt habe. Der Kläger läßt in diesem Schriftsatz ausdrücklich darauf hinweisen, dass das Landratsamt 1988 eine bestandskräftige Baugenehmigung auf der Basis eines Mindestgrenzabstandes von 2,75 m erteilt hat. Dieses Vorbringen hat der Kläger im Berufungsverfahren nicht aufgegeben. Soweit er sich dort gegen die Widerklage auch damit verteidigt, dass die vom Landgericht festgestellte Abstandsflächenüberschreitung von 2,914 m² geringfügig und deshalb von der Beklagten zu dulden bzw. deren Beseitigungsbegehren rechtsmißbräuchlich sei, geht er zwar von der Berechnung des Landgerichts aus. Er macht damit die Geringfügigkeit der vom Landgericht zugrunde gelegten Abstandsflächenüberschreitung geltend, ohne aber seinen Standpunkt aufzugeben, ihm sei mit der Baugenehmigung eine Abweichung gemäß Art. 7 Abs. 2 Satz Nr. 1 BayBO 1982 mit einer Abstandsfläche von 2,75 m bewilligt worden.

c) Auf der tatbestandswidrigen Feststellung, der Kläger habe eine Ausnahme vom Abstandsflächengebot nach Art. 7 Abs. 2 BayBO 1992 nicht behauptet, beruht das Berufungsurteil. Trifft die im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebene Darstellung des Klägers zu, so ist das vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Sachverständigengutachten für die Entscheidung nicht maßgeblich, weil dieses von den gesetzlichen Abstandsflächen gemäß Art. 6 Abs. 4 und 5 BayBO ausgeht. Vielmehr würde unter Zugrundelegung einer genehmigten Abstandsfläche von 2,75 m an der Südostecke des Anbaus allenfalls eine minimale Abstandsflächenüberschreitung vorliegen. Bei einer solchen Sachlage ist entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Berufungsgerichts von anderen Voraussetzungen für den von der Beklagten allein auf die Abstandsflächenüberschreitung - und nicht auf sonstige Planwidrigkeiten des Anbaus - gestützten Beseitigungsanspruch und für die Einwendungen des Klägers auszugehen als das Berufungsgericht zugrunde gelegt hat.

d) Das Berufungsurteil würde im Ergebnis nur dann nicht auf dem bezeichneten Rechtsfehler beruhen, wenn es für den quasinegatorischen Beseitigungsanspruch der Beklagten nicht auf die Baugenehmigung ankäme oder die Baugenehmigung erloschen wäre oder der Kläger sich nicht auf die Baugenehmigung berufen dürfte.

aa) Grundsätzlich werden durch eine bestandskräftige Baugenehmigung private Nachbar- und Abwehrrechte nicht berührt; insbesondere kommt der öffentlich-rechtlichen Zustimmung des Nachbarn durch Unterschrift unter die Bauvorlagen regelmäßig keine zivilrechtliche Bedeutung zu, die ihn verpflichten würde, das durchgeführte Bauvorhaben auch zu dulden (BayObLGZ 1990, 204/206 f. m. w. N.; vgl. Staudinger/Gursky § 1004 Rn. 177 m. w. N.; Simon Bayerische Bauordnung 1994 Art. 79 Rn. 20 f.). Soweit sich aber der quasinegatorische Beseitigungsanspruch des Nachbarn auf eine dem öffentlichen Recht angehörige Bauvorschrift als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB stützt, bestimmt sich deren Anwendungsbereich ebenfalls nach öffentlichem Recht. Das gilt auch für die Voraussetzungen einer Befreiung von der Befolgung einer öffentlich-rechtlichen Bauvorschrift. Dient sie - wie hier - dem Nachbarschutz, gilt sie dennoch nur unter dem Vorbehalt einer nach öffentlichem Recht wirksamen Befreiung. Ist die Befreiung erteilt, so fehlt es an der entscheidenden Voraussetzung des Beseitigungsanspruchs (BGHZ 66, 354/356 f.). Steht durch die Baugenehmigung, solange sie nicht aufgehoben ist, fest, dass der Bauherr nicht gegen die öffentlich-rechtliche Vorschrift verstoßen hat, muss das der Nachbar gegen sich gelten lassen (Simon Art. 79 Rn. 20 g; Staudinger/Roth aaO 13. Bearb. 1996 § 906 Rn. 34; Palandt/Bassenge § 903 Rn. 24; Meisner/Ring/Ring/Götz Nachbarrecht in Bayern 7. Aufl. § 24 Rn. 21; Rüfner DVB1 1963, 609; Breuer DVB1 1983, 431/433; Bettermann DVB1 1984, 473/474). Danach kommt es auf die Baugenehmigung vom 17.5.1988 an, die nach dem Vorbringen des Klägers eine Ausnahme vom gesetzlichen Gebäudemindestabstand zum Nachbargrundstück enthält.

bb) Weicht der Bauherr bei der Bauausführung hinsichtlich der Identität des Bauvorhabens und seiner Wesensmerkmale, nämlich Standort, Grundfläche, Bauvolumen, Nutzung, Höhe, Dachform oder Erscheinungsbild so wesentlich von der Baugenehmigung oder den genehmigten Bauvorlagen ab, dass er nicht das genehmigte, sondern ein anderes Bauvorhaben, nämlich ein "aliud" erstellt, dann macht er von der Baugenehmigung keinen Gebrauch; diese erlischt vielmehr nach Maßgabe der Art. 77 BayBO 1998, Art. 84 BayBO 1994, Art. 78 BayBO 1982. Bei geringfügigen Abweichungen liegt kein "aliud" vor (vgl. Simon aaO Art. 79 Rn. 18b). Das Berufungsgericht hat lediglich eine Abstandsunterschreitung von 2,914 m2 auf der Grundlage des gesetzlich geforderten Gebäudeabstands ermittelt; Feststellungen über Abweichungen vom genehmigten Bauplan hat das Berufungsgericht nicht getroffen mit Ausnahme des Hinweises, dass eine Abstandsflächenverletzung immer noch vorläge, wenn die geforderte Abstandsfläche 2,75 m betragen hätte. Danach kann dem Berufungsurteil nicht entnommen werden, dass der Kläger bei der Bauausführung insgesamt so erheb].ich vom genehmigten Bauplan abgewichen ist, dass ein "aliud" vorliege und die Baugenehmigung erloschen sei.

cc) Allerdings könnte sich der Kläger nicht auf die Baugenehmigung vom 17.5.1988 berufen, wenn er die dadurch vermittelte Rechtsposition unredlich erworben hat (§ 242 BGB; vgl. Palandt/Heinrichs § 242 Rn. 43). Dies könnte der Fall sein, wenn die Nachbarunterschritten der Rechtsvorgänger der Beklagten vor der Abänderung der Abstandsfläche auf dem Bauplan erteilt worden sind und das Landratsamt in Unkenntnis dieses Umstandes einen auf 2,75 m verkürzten Gebäudeabstand am Südostende des Anbaus bewilligt hat.

Die Frage, ob die auf dem genehmigten Bauplan ersichtliche Abänderung der Abstandsfläche am Südostende des Anbaus vor oder nach Erteilung der Nachbarunterschriften vorgenommen wurde, ist unter den Parteien streitig. Zwar ist das Landgericht aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen, dass die Abänderung "offenbar" nach der Nachbarunterschrift vorgenommen worden sei. Das Berufungsgericht hat diese Frage ausdrücklich offengelassen, da es allein auf die Abweichung vom gesetzlich geforderten Mindestabstand abgestellt hat. Die zu diesem Beweisthema gestellten Beweisangebote sind durch die bisherige Beweisaufnahme, die das Berufungsgericht im Hinblick darauf nicht gewürdigt hat, nicht ausgeschöpft worden. Insoweit greift die Verfahrensrüge des Klägers durch, seine Beweisangebote seien übergangen worden.

e) Die Verfahrensrüge des Klägers, mit der er die Verletzung des § 308 ZPO im Hinblick auf die Behandlung des Haupt- und Hilfsantrags der Beklagten durch das Berufungsgericht rügt, bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht geht insoweit zutreffend davon aus, dass Gegenstand des Berufungsverfahrens nur der in erster Instanz gestellte Hilfsantrag geworden ist. Das Landgericht hat den Kläger nach dem mit der Widerklage gestellten Hilfsantrag verurteilt, ohne im Tenor seiner Entscheidung die teilweise Klageabweisung des Hauptantrags vorzunehmen. Insoweit handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO, die jederzeit von Amts wegen, auch durch das Rechtsmittelgericht, berichtigt werden kann (vgl. BGH NJW 1994, 2765/2766 m. w. N.). Dies hat das Berufungsgericht getan. Der Kläger ist lediglich durch seine Verurteilung nach dem Hilfsantrag beschwert und hat deswegen Berufung eingelegt. Die im Hauptantrag der Widerklage unterlegene Beklagte hat kein Rechtsmittel eingelegt, so dass im Rahmen ihrer Beschwer, nämlich der Abweisung des Hauptantrags, die Entscheidung des Landgerichts rechtskräftig geworden ist (vgl. BGH 41, 38/41; BGH NJW 1994, 2765/2766). Da nur mehr der Hilfsantrag Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist, war es dem Berufungsgericht verwehrt, sich mit dem Verhältnis von Haupt- und Hilfsantrag der Widerklage zu befassen (vgl. Zöller/Greger ZPO 22. Aufl. § 260 Rn. 6a a.E.).

f) Soweit die Revision mit der Sachrüge die vom Berufungsgericht abgelehnte Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB und die des § 242 BGB zur Frage der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die vom Kläger behaupteten Beseitigungsaufwendungen angreift, ist die revisionsrechtliche Nachprüfung mangels widerspruchsfreier tatsächlicher Feststellungen nicht möglich. Das Berufungsgericht wird sich diesen Fragen zuwenden müssen, falls es nach der noch vorzunehmenden Beweiserhebung und -würdigung den quasinegatorischen Anspruch analog § 1004 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB und Art. 6, 7 BayBO bejahen sollte.

Gemäß § 564 Abs. 1, § 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ende der Entscheidung