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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerisches Oberstes Landesgericht
Beschluss verkündet am 12.04.2000
Aktenzeichen: Verg 1/00
Rechtsgebiete: GWB, VgV, VOL/A, VOL/B, StVZO, StVG, GKG


Vorschriften:

GWB § 98 Nr. 3
GWB § 98 Nr. 2
GWB § 100 Abs. 1
GWB § 107 Abs. 3 Satz 2
GWB § 107 Abs. 3 Satz 1
GWB § 107 Abs. 3
GWB § 107 Abs. 2 Satz 2
VgV § 1 Abs. 1
VOL/A § 1 a Nr. 1 Abs. 1
VOL/A § 18 a Nr. 2 Abs. 1 Satz 1
VOL/A § 17 a Nr. 1 Abs. 1 Satz 4
VOL/A § 7 Nr. 2 Abs. 1
VOL/A § 9 Nr. 4 Buchst. d
VOL/A § 10
VOL/A § 5 Nr. 1
VOL/A § 7 a Nr. 2 Abs. 2 Buchstabe b
VOL/A § 7 a Nr. 3
VOL/A § 7 a Nr. 2
VOL/A § 25
VOL/B § 4 Nr. 4 Abs. 1
VOL/B § 4 Abs. 4
VOL/B § 4 Abs. 8
StVZO § 25 Abs. 1 Satz 1
StVZO § 17
StVZO § 27
StVZO § 31
StVG § 7
GKG § 12 a Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Verg 1/00 Vergabekammer Nordbayern 320.VK-3194-23/99

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BESCHLUSS

Der Vergabesenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vizepräsidenten Gummer sowie der Richter Sprau und Dr. Nitsche

am 12. April 2000

in dem Nachprüfungsverfahren

betreffend die Vergabe des Transports von Restmüll zu zugelassenen Entsorgungseinrichtungen in Bayern, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. April 2000

beschlossen:

Tenor:

I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß der Vergabekammer Nordbayern vom 17. Dezember 1999 wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 60.000 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Vergabestelle ist ein öffentlich-rechtlicher Zweckverband zur Verwertung von Abfall. Im Rahmen ihrer Tätigkeit sind ständig erhebliche Mengen von Hausmüll, Sperrmüll und hausmüllähnlichem Gewerbeabfall von verschiedenen Umschlagplätzen im Gebiet des Zweckverbandes zu der Entsorgungseinrichtung des Zweckverbandes (Regeltransporte) oder bei Bedarf zu anderen Entsorgungseinrichtungen in ganz Bayern (Umleitungstransporte) zu transportieren. Die Vergabestelle vergibt diese Transportleistungen jeweils für ein Jahr. Der genaue Wert der Leistungen hängt vom Umfang des anfallenden Abfalls und etwa eintretendem Sonderbedarf ab, liegt aber nach den bisherigen Erfahrungen in der Größenordnung von 1,2 Millionen DM jährlich.

Ende Oktober 1999 forderte die Vergabestelle durch Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften und im Bayerischen Staatsanzeiger zur Einsendung von Teilnahmeanträgen im beschleunigten nicht offenen Verfahren bis 8.11.1999 auf. In den Bekanntmachungen ist als Auftragsdauer die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2000 genannt, die zu erbringenden Leistungen sind wie folgt beschrieben:

Transport von den Müllumschlagplätzen Bayreuth, Regensburg, Weiden, Hof, Mitterteich, Amberg und Schwandorf des ZMS zu zugelassenen Entsorgungseinrichtungen in Bayern.

Nach Nr. 13 der Bekanntmachung sind den Bewerbungsunterlagen u.a. beizufügen:

- Nachweis über die Anzahl der auf die Bewerberfirma zugelassenen Hakenliftfahrzeuge mit Hänger (Kopie Fahrzeugbriefe). Nach Vorstellung des Auftraggebers ist eine Mindestzahl von sechs Hakenliftfahrzeugen mit Hänger erforderlich.

- Der Auftraggeber geht davon aus, dass die Transportleistungen vom Bewerber selbst durchgeführt werden. Der Einsatz von Subunternehmern ist nur nach schriftlicher Zustimmung durch den Auftraggeber möglich.

Die Vergabestelle sandte den Bekanntmachungstext am 22.10.1999 per Fax an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften, wobei versehentlich in der Leistungsbeschreibung der Umschlagplatz Mitterteich nicht aufgeführt und vor den Worten "zugelassene Entsorgungseinrichtungen" das Wort "anderen" eingefügt war. Dies berichtigte die Vergabestelle mit Fax vom 26.10.1999. Die Veröffentlichung erschien im Supplement des Amtsblatts vom 30.10.1999, wobei als Tag der Absendung der Bekanntmachung derjenige der Berichtigung (26.10.1999) angegeben war. Den Text für die Veröffentlichung im Staatsanzeiger übersandte die Vergabestelle am 27.10.1999 per Fax; er wurde in der Ausgabe vom 29.10.1999 veröffentlicht, wobei entsprechend den Angaben der Vergabestelle unter Nr. 16 als Tag der Übermittlung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften ausgeführt war: "Die Bekanntmachung wird am 22. Oktober 1999 per Fax abgesandt".

Die Antragstellerin, die im Jahr 1999 für die Vergabestelle in dem einschlägigen Bereich tätig war, bewarb sich mit Schreiben vom 3.11.1999 für die Durchführung der Transportleistungen. Im Bewerbungsschreiben gab sie an, sie führe solche Leistungen, wie der Vergabestelle bekannt sei, mit Subunternehmern durch. Kopien der Fahrzeugbriefe dieser Unternehmer könne sie nachreichen, alle anderen geforderten Unterlagen seien beigefügt. Am 11.11.1999 wurde der Antragstellerin nach ihren Angaben anläßlich eines Ferngesprächs mitgeteilt, sie könne bei der Bewerbung nicht berücksichtigt werden, insbesondere weil keine Hakenliftfahrzeuge auf sie zugelassen seien. Daraufhin wandte sich die Antragstellerin noch am selben Tag mit einem Fax an die Vergabestelle, in dem sie ausführte, die Anforderung, der Bewerber müsse sechs eigene Hakenliftfahrzeuge vorweisen, sei unzweckmäßig und nicht zielführend. Ihre Anwälte rieten, diesen Vergabeverstoß bereits jetzt zu rügen und auf eine Zulassung zum Wettbewerb hinzuwirken. Die Vergabestelle teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 16.11.1999 mit, eine Beteiligung der Antragstellerin am Wettbewerb sei aus den genannten Gründen nicht vorgesehen.

Mit Telefax vom 1.12.1999 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens. Zur Begründung führte sie an, sie sei durch die Wahl der Verfahrensart (beschränkte Ausschreibung und Durchführung eines beschleunigten Verfahrens) diskriminiert. Die von ihr vorgelegten Nachweise seien ausreichend. Insbesondere aber sei das Auswahlkriterium von sechs eigenen Hakenliftfahrzeugen sowohl als solches wie auch hinsichtlich der Anzahl der Fahrzeuge nicht sachgerecht und nur deshalb gestellt worden, um sie, die Antragstellerin, gegenüber den örtlichen Bewerbern zu benachteiligen. In einem weiteren Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 9.12.1999 rügte sie außerdem, daß die Bekanntmachungen fehlerhaft gewesen seien. So fehlten in der Bekanntmachung im Staatsanzeiger Angaben über die Art der Vergabe.

Die Vergabestelle, vertreten durch einen Rechtsanwalt, hielt die Rügen für verfristet, im übrigen auch für sachlich nicht begründet. Insbesondere habe sie zu Recht die Dringlichkeit des Vergabeverfahrens angenommen, da der Umfang der auszuführenden Transporte erst Mitte Oktober festgestanden habe und auch erst zu diesem Zeitpunkt abzusehen gewesen sei, ob die Ausschreibung überhaupt dem Anwendungsbereich der vergaberechtlichen Vorschriften nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliege. Aufgrund früherer negativer Erfahrungen lege sie Wert darauf, daß die Leistungen im wesentlichen durch die Bewerber mit eigenen Fahrzeugen, nicht durch Subunternehmer erbracht würden.

Am 17.12.1999 hat die Vergabekammer den Antrag zurückgewiesen, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle für notwendig erklärt. Sie ist der Auffassung, die Antragstellerin habe die von ihr erhobenen Beanstandungen nicht oder nicht fristgerecht gerügt.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie beantragt, den Beschluß der Vergabekammer aufzuheben, die Vergabestelle zur Aufhebung der Ausschreibung und zur Tragung der Verfahrenskosten zu verpflichten und festzustellen, daß zwar die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin, nicht aber die Zuziehung eines solchen durch die Vergabestelle notwendig gewesen sei. Sie wiederholt zunächst ihr Vorbringen vor der Vergabekammer und meint, die dort erhobenen Rügen seien nicht verfristet. Ergänzend bringt sie vor, daß in der Bekanntmachung im Staatsanzeiger das Datum der Absendung der Bekanntmachung an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften fehlerhaft mit 22. statt mit 26.10.1999 angegeben sei. Dadurch werde, zusätzlich zu ihrem früheren Vorbringen hinsichtlich der Art der Ausschreibung und deren Dringlichkeit, auch die jedenfalls vorgeschriebene Mindestfrist von 15 Tagen für die Bewerbung unterschritten. Ferner habe die Vergabestelle ihr Ermessen bei der Entscheidung, ob die Antragstellerin zum Wettbewerb zugelassen werden solle, verkannt und deshalb fehlerhaft ausgeübt. Schließlich bringt die Antragstellerin nach Akteneinsicht weitere Rügen vor, die die unzureichende Führung der Vergabeakte, einen fehlenden Vergabevermerk und eine fehlerhafte Begründung für den Ausschluß der Antragstellerin von der Angebotsabgabe betreffen.

Die Vergabestelle ist diesen Ausführungen entgegengetreten und hat die Zurückweisung der Beschwerde beantragt.

II.

1. Das Rechtsmittel ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt (§ 116 Abs. 1, § 117 GWB).

2. Der Anwendungsbereich für das Nachprüfungsverfahren ist eröffnet.

a) Die Eigenschaft des Zweckverbandes als öffentlicher Auftraggeber ergibt sich bereits aus § 98 Nr. 3 GWB, da die Mitglieder des Zweckverbandes Gebietskörperschaften (§ 98 Nr. 1 GWB) sind (vgl. Art. 17 KommZG und Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz Kommentar zum Vergaberecht § 98 GWB Rn. 11). Sie folgt jedenfalls aus § 98 Nr. 2 GWB, da die von dem Zweckverband wahrgenommene Abfallentsorgung eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art ist. Auch die Vergabestelle hat ihre Einordnung als öffentlicher Auftraggeber nicht in Zweifel gezogen.

b) Vergeben werden soll ein Dienstleistungsauftrag (§ 99 Abs. 4 GWB, § 1a Nr. 3 und Anhang I A Kategorie 2 VOL/A), dessen Wert für die Laufzeit des Vertrages (§ 1a Nr. 4 Abs. 2 VOL/A) nach den glaubhaften Angaben der Vergabestelle bei ca. 1,2 Millionen DM und damit über dem Schwellenwert von 200.000 ECU (384.253 DM, vgl. Niebuhr u.a./Eschenbruch § 100 Rn. 11) gemäß § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 Abs. 1 VgV, § 1a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A liegt.

3. Die Rüge der Antragstellerin, die Vergabestelle habe unzulässige Anforderungen an die Eignung der Bewerber gestellt, greift nicht durch.

a) Die Antragstellerin rügt, die Vergabestelle habe durch die Anforderung der Vorlage von Fahrzeugbriefen über mindestens sechs auf den Bewerber zugelassene Hakenliftfahrzeuge mit Hänger (vgl. Nr. 13 2. Spiegelstrich der Bekanntmachung) einen unzulässigen Eignungsnachweis gefordert. Diese Rüge ist im Zusammenhang mit der Erwartung der Vergabestelle zu sehen, der Bewerber werde die Transportleistungen selbst durchführen und nur in Ausnahmefällen mit Zustimmung der Vergabestelle Subunternehmer einsetzen (vgl. Nr. 13 3. Spiegelstrich der Bekanntmachung). Demgegenüber ist die Antragstellerin als reines Logistikunternehmen organisiert, das die eigentlichen Transportleistungen ausschließlich mit Hilfe von Subunternehmern erbringt. Der Antragstellerin geht es daher im Kern darum, daß durch den erwähnten Nachweis der Hakenliftfahrzeuge Anforderungen an die Art der Leistungserbringung gestellt werden, denen sie, die Antragstellerin, nicht gerecht werden kann, so daß sie von vornherein aus dem Kreis der Bewerber ausgeschlossen ist:

b) Die Vergabekammer hat dieses Vorbringen als unbeachtlich angesehen, da der Verstoß nicht in der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB gerügt worden sei. Dem kann der Senat auf der Grundlage seiner Feststellungen zu der Bekanntmachung der Ausschreibung im Amtsblatt der EG nicht folgen. Der Vergabeverstoß war zwar der Antragstellerin bekannt, jedenfalls für sie aus der Bekanntmachung erkennbar. Die Antragstellerin hat ihn aber rechtzeitig gerügt.

aa) Nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB muß der Verstoß spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dies ist hier der 8.11.1999. Die Antragstellerin weist jedoch zu Recht darauf hin, daß bei Zugrundelegung dieser Angabe die gesetzlich vorgeschriebene Mindestfrist für den Teilnahmeantrag nicht eingehalten ist.

(1) Gemäß § 1 Abs. 1 VgV i.V.m. § 18a Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOL/A beträgt die vom Auftraggeber festzusetzende Frist für den Antrag auf Teilnahme bei einem Teilnahmewettbewerb, wie er hier der Angebotsabgabe vorgeschaltet war, mindestens 37 Tage, in Fällen besonderer Dringlichkeit mindestens 15 Tage, jeweils gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften. In Fällen besonderer Dringlichkeit muß die Bekanntmachung mittels Fernschreiben, Telegramm oder Fernkopie an dieses Amt übermittelt werden (§ 17a Nr. 1 Abs. 1 Satz 4 VOL/A). Die Bekanntmachung wird spätestens 12 Tage, in Fällen besonderer Dringlichkeit spätestens 5 Tage nach der Absendung veröffentlicht (§ 17a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A). Dem Bewerber steht also zwischen Veröffentlichung und Ablauf der Frist ein Zeitraum von mindestens 10 Tagen zur Verfügung.

(2) Hier hat die Vergabestelle den ursprünglichen Text der Bekanntmachung zwar am 22.10.1999 mittels Telefax dem zuständigen Amt übermittelt. Sie hat die Bekanntmachung jedoch in einem nicht unwesentlichen Punkt (Umfang der ausgeschriebenen Leistungen) am 26.10.1999 korrigiert. Damit lag der vollständige Text der Bekanntmachung erst an diesem Tag dem zuständigen Amt vor. Auf das Vorliegen dieses vollständigen Textes kommt es an. Dies ergibt sich aus der gemäß § 17a Nr. 1 Abs. 1 Satz 4 VOL/A geforderten Übermittlungsform, die im Interesse der kurzen Fristen zur Veröffentlichung (§ 17a Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 VOL/A) nach Möglichkeit die sofortige Weiterbearbeitung sicherstellen soll. Eine solche Weiterbearbeitung ist aber nicht gewährleistet, wenn später noch Ergänzungen eingehen. Daß dies auch vom Amt für amtliche Veröffentlichungen so gesehen wurde, ergibt sich aus der Angabe des Eingangs in der Bekanntmachung selbst (26.10.1999) und der Tatsache, daß die Bekanntmachung nicht schon am 27.10.1999 veröffentlicht wurde, wie dies bei Eingang am 22.10.1999 geboten gewesen wäre, sondern erst am 30.10.1999. Ist aber der 26.10.1999 als Tag der Absendung anzusehen, lief die 15-Tage-Frist erst am Mittwoch, 10.11.1999 ab.

bb) Der Gesetzgeber ist bei Festlegung der Rügefrist in § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB davon ausgegangen, daß dem Bewerber für die Prüfung der Bekanntmachung auf erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften und die anschließende Rüge jedenfalls diese gesetzliche Mindestfrist zur Verfügung steht. Denn mehr als eine unverzügliche Rüge, wie sie § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB vorsieht, kann von dem Bewerber nicht verlangt werden. Die dargelegte Mindestfrist fordert von dem Bewerber, will er sie einhalten, unverzügliches Tätigwerden, zumal anders als in § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht nur erkannte, sondern auch erkennbare Mängel gerügt werden müssen, also zusätzlich eine Überprüfung der Bekanntmachung gefordert wird.

Wird wie hier durch eine zu Ungunsten des Bewerbers fehlerhaft angegebene Bewerbungsfrist die Frist für die Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB unzulässig verkürzt, so mag dies im Ergebnis ohne Bedeutung sein, wenn dem Bewerber gleichwohl eine angemessene Frist für die Prüfung des Ausschreibungsinhalts und die Entscheidung zur Verfügung steht, ob er einen von ihm erkannten Vergabefehler rügen soll. So wird etwa bei den langen Fristen, die für Ausschreibungen ohne besondere Dringlichkeit vorgeschrieben sind (vgl. § 18a Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOL/A; 37 Tage), eine nur um wenige Tage fehlerhafte Berechnung kaum eine Rolle spielen. Wird allerdings wie hier auch noch die gesetzliche Mindestfrist unterschritten, kann von dem Bewerber jedenfalls nicht mehr verlangt werden als dies § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB für den Bewerber fordert, der einen Vergabeverstoß erkannt hat.

Deshalb kann eine Rüge bei fehlerhafter Berechnung der Bewerbungsfrist zu Ungunsten des Bewerbers jedenfalls dann nicht als verfristet angesehen werden, wenn der Bewerber den Vergabeverstoß unter Beachtung der ihm im Rahmen des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB auferlegten Obliegenheiten (Prüfung des Ausschreibungsinhalts auf Fehler, Entscheidung über die Erhebung der Rüge und die Rüge selbst) unverzüglich gerügt hat. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, daß der Bewerber zwar weiß, daß er alsbald etwas unternehmen muß, ihm aber bei falsch berechneter Frist nicht genau bekannt sein kann, welche Zeit ihm hierfür zur Verfügung steht.

cc) Die Antragstellerin hat nach diesen Grundsätzen unverzüglich und damit rechtzeitig gerügt.

(1) Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), d.h. der Unternehmer hat erkannte Verstöße unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge erforderlichen Zeit so bald gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, als es ihm nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Hierbei ist ihm eine angemessene Überlegungsfrist zuzubilligen, als Höchstgrenze werden im Regelfall zwei Wochen anzusehen sein (OLG Düsseldorf ZVgR 1999, 62/66 m.w.N.). Die genaue Frist kann jeweils nur anhand der Umstände des Einzelfalls festgelegt werden.

(2) Hier kannte die Antragstellerin ab dem 3.11.1999 alle Tatsachen, die dem von ihr nunmehr behaupteten Verstoß zugrunde liegen. Denn der Bekanntmachung war klar zu entnehmen, daß die Vergabestelle bei den Bewerbern den Besitz auf sie zugelassener Hakenliftfahrzeuge und damit jedenfalls für den Regelfall die Möglichkeit der Durchführung der Transportleistungen durch den Bewerber selbst zur Voraussetzung der Erteilung des Auftrags gemacht hatte. So hat dies, wie sich aus ihrem Schreiben vom 3.11.1999 ergibt, auch die Antragstellerin von Anfang an verstanden. Ihr mußte jedoch eine angemessene Zeit für die Prüfung und Klärung der nicht einfachen Frage zugestanden werden, ob mit dieser Anforderung ein Verstoß gegen Vergabevorschriften verbunden ist, sowie für die Entscheidung darüber, ob dieser Verstoß gerügt werden sollte, und für die Durchführung der Rüge selbst. Auch in Anbetracht der aus der Bekanntmachung ersichtlichen Dringlichkeit der Angelegenheit ist daher unter Würdigung aller Umstände, auch der kurzfristigen Abwesenheit des Geschäftsführers der Antragstellerin, die Rüge am 11.11.1999, also binnen 8 Tagen, noch als unverzüglich anzusehen. Auf die Frage, ob bereits in der Bewerbung vom 3.11.1999 eine Rüge gesehen werden kann, kommt es deshalb nicht an.

dd) Die Rüge ist auch nicht im Hinblick auf § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB verspätet. Die Rügepflicht nach dieser Vorschrift besteht neben derjenigen gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB, wie sich aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt ("außerdem"). Die Antragstellerin hat jedoch, wie dargelegt, unverzüglich gerügt.

c) Die Rüge ist in der Sache nicht begründet. Dabei kann nach Auffassung des Senats die Anforderung in Nr. 13 2. Spiegelstrich der Ausschreibung nur im Zusammenhang mit der Bedingung gemäß Nr. 13 3. Spiegelstrich sachgerecht gewürdigt werden. Denn das Erfordernis, daß eine bestimmte Anzahl von Hakeriliftfahrzeugen auf den Bewerber zugelassen sein muß (2. Spiegelstrich), ergibt Sinn nur vor dem Hintergrund, daß die Vergabestelle davon ausgeht, der Bewerber werde die Leistungen im Grundsatz im eigenen Betrieb erbringen (3. Spiegelstrich).

aa) Maßstab für die Beurteilung sind zunächst die Bestimmungen der VOL/A Abschnitt 2 in der Fassung der Bekanntmachung vom 12.5.1997 (vgl. § 97 Abs. 6 GWB, § 1 Abs. 1 VgV).

Nach § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sind bei einer öffentlichen Ausschreibung die Unterlagen an solche Bewerber abzugeben, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. Diese Qualifikation des Bewerbers gilt, wie sich aus dem Zusammenhang der Vorschriften ergibt, auch für die beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb, die der hier gewählten Vergabe im nicht offenen Verfahren entspricht (§ 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A). § 9 Nr. 4 Buchst. d VOL/A gestattet es, in den Vertragsbedingungen auch die Weitervergabe des Auftrags an Unterauftragnehmer zu regeln. Nach § 4 Nr. 4 Abs. 1 VOL/B darf der Auftragnehmer die Ausführung der Leistung oder wesentliche Teile davon nur mit vorheriger Zustimmung des Auftraggebers auf andere übertragen. Die Zustimmung ist nicht erforderlich bei unwesentlichen Teilleistungen oder solchen Teilleistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist. Ziel dieser Bestimmungen ist es zu verhindern, daß ein Unternehmer sich ohne eigenen maßgeblichen Leistungsanteil nur als Vermittler zwischen den öffentlichen Auftraggeber und die eigentlichen Leistungserbringer schaltet und dadurch die Preise erhöht (Daub/Eberstein/Müller VOL/B 4. Aufl. § 4 Rn. 63; Heilig VOL Nr. 10/3.4 S. 3).

Im Rahmen der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) wird aus vergleichbaren Vorschriften (insbesondere § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B) gefolgert, daß die Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich nur an solche Unternehmen in Betracht kommt, die nach ihrer Ausstattung in der Lage sind, die Leistung (wenigstens teilweise) selbst auszuführen; die Vergabe an Unternehmen, die lediglich das sogenannte Management übernehmen, nicht aber selbst entsprechende Leistungen ausführen (sogenannte Generalübernehmer), scheide grundsätzlich aus (Ingenstau/Korbion VOB 13. Aufl. Teil A Anhang Rn. 129).

Für den Bereich der VOL ergibt sich aus der Gesamtschau der genannten Regelungen jedenfalls, daß die Vergabe der zu erbringenden Leistungen an Auftragnehmer, welche die Leistung im eigenen Unternehmen erbringen, ein berechtigtes und nach den Vorschriften der VOL nicht zu beanstandendes Anliegen des Auftraggebers darstellt. Denn die VOL geht selbst davon aus, daß der Auftragnehmer grundsätzlich jedenfalls einen Teil der zu erbringenden Leistungen im eigenen Unternehmen ausführt.

Aus § 10 VOL/A ergibt sich nichts anderes. Diese Vorschrift geht zwar davon aus, daß die Vergabe von Unteraufträgen zulässig, bei Großaufträgen sogar erwünscht ist (§ 10 VOL/A, insbesondere dort Nr. 2 Abs. 2). Dies ist jedoch vor dem Hintergrund zu sehen, daß der Auftraggeber die Leistung in den Fällen, in denen dies nach Art und Umfang zweckmäßig ist, selbst in Lose zerlegen soll, damit sich auch kleinere und mittlere Unternehmen bewerben können (§ 5 Nr. 1 VOL/A). Diesem Ziel, kleineren und mittleren Unternehmen die Beteiligung an größeren Aufträgen zu ermöglichen, soll über § 10 VOL/A auch dann Rechnung getragen werden, wenn ein Großauftrag entgegen § 5 Nr. 1 VOL/A ausnahmsweise an ein Unternehmen vergeben wird. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

Auf der Grundlage der Vorschriften der VOL/A ist es deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle hinsichtlich der Art der Leistungserbringung fordert (vgl. Nr. 13 3. Spiegelstrich der Bekanntmachung), daß die Transportleistungen vom Bewerber selbst durchgeführt werden, und der Einsatz von Subunternehmern nur nach Zustimmung durch die Vergabestelle zulässig sein soll.

bb) Gemäß Art. 97 Abs. 2 GWB sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet. Daraus wird zum Teil gefolgert, die Differenzierung zwischen Unternehmen, die die zu vergebende Leistung vollständig durch Subunternehmer ausführen ließen, und Unternehmen, die die Leistung (wenigstens teilweise) selbst erbringen, sei im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht zulässig, insbesondere sei die § 4 Abs. 4 VOL/B entsprechende Vorschrift des § 4 Abs. 8 VOB/B unwirksam (Niebuhr u.a./Niebuhr § 97 Rn. 130). Soweit dies dahin zu verstehen sein sollte, daß generell die Einschränkung der Weitergabe des Auftrags an Subunternehmer durch die Vergabebedingungen im Rahmen einer konkreten Auftragsvergabe ausgeschlossen sein sollte, kann der Senat dem nicht folgen. Denn aus dem Gleichbehandlungsgebot folgt nur das Verbot der Diskriminierung aus vergaberechtsfremden Aspekten. Soweit hingegen die Erbringung der Leistung durch den Bewerber selbst unter vergaberechtlich zulässigen Aspekten (z.B. der Berücksichtigung mittelständischer Interessen, vgl. § 97 Abs. 3 GWB) vorzugswürdig sein sollte, kann dies auch im Rahmen der Kriterien für die Auswahl der Bewerber seinen Niederschlag finden. Die Anforderung, daß die Leistung (teilweise) durch den Bewerber selbst zu erbringen sei, ist deshalb jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber ein unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten berechtigtes Interesse an dieser Form der Leistungserbringung geltend machen kann.

cc) Die in der Richtlinie 92/50/EWG vom 18.6.1992 (Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie) niedergelegten Grundsätze stehen diesem Ergebnis nicht entgegen. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine Person nicht allein deshalb vom Verfahren zur Vergabe einer öffentlichen Dienstleistung ausgeschlossen werden, weil sie zur Ausführung des Auftrags Mittel einzusetzen beabsichtigt, die sie nicht selbst besitzt. Einem Dienstleistungserbringer steht es vielmehr frei, für den Nachweis der Erfüllung der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Voraussetzungen für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren auf die Leistungsfähigkeit anderer Einrichtungen zu verweisen, sofern er beweisen kann, daß er tatsächlich über die Mittel dieser Einrichtungen, die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt (EuGH Urteil vom 2.12.1999 WuW 2000, 221/226). Mit den genannten Kriterien ist die Eignung des Bewerbers aber nicht vollständig umschrieben. Denn Art. 32 Abs. 1 RL 92/50 erwähnt als Kriterien, aufgrund deren die Eignung eines Bewerbers beurteilt werden kann, neben der Leistungsfähigkeit auch die Fachkunde, Erfahrung und insbesondere die Zuverlässigkeit des Bewerbers. Hinsichtlich dieser Kriterien kann es jedoch eine wesentliche Rolle spielen, ob der Bewerber die Leistung selbst erbringt, oder ob er ihre Ausführung einem Dritten überträgt. Dementsprechend gestattet Art. 32 Abs. 2 Buchst. h RL 92/50 dem Auftraggeber ausdrücklich, von dem Bewerber zum Nachweis der Eignung Angaben über den Auftragsanteil zu verlangen, für den dieser möglicherweise einen Unterauftrag zu erteilen beabsichtigt (vgl. auch Art. 26 RL 92/50). Ein solches Verlangen wäre kaum zu rechtfertigen, wenn es dem Auftraggeber nicht gestattet wäre, aus der Tatsache und dem Umfang beabsichtigter Unteraufträge Folgerungen für die Auswahl des Bewerbers zu ziehen.

dd) Hieraus folgt, daß der Auftraggeber die Möglichkeit, die geforderten Leistungen grundsätzlich oder zumindest teilweise im eigenen Unternehmen zu erbringen, jedenfalls dann zur Voraussetzung der Vergabe des Auftrags machen darf, wenn aus in der Sache liegenden Gründen hierdurch eine ordnungsgemäße Erbringung der Leistung besser gewährleistet und diese für die Vergabestelle von besonderer Bedeutung ist. Derartige sachliche Gründe liegen hier vor.

(1) Der Gesetzgeber sieht den sachgerechten Transport von Abfällen als besonders wichtig an. Denn er verlangt hierfür eine Transportgenehmigung und macht deren Erteilung von der Zuverlässigkeit des Betriebes sowie der Sach- und Fachkunde der Beförderer und der von ihnen beauftragten Dritten abhängig 49 KrW-/AbfG). Auch in der Öffentlichkeit wird die ordnungsgemäße Entsorgung des Mülls wegen der damit unter Umständen verbundenen Gefahren und Belästigungen als besonders sensible Thematik angesehen. Derjenige, der solche Transportleistungen vergibt, hat daher ein besonderes und öffentlich anerkanntes Interesse daran, den Einsatz fachkundigen und zuverlässigen Personals sicherzustellen und dafür zu sorgen, daß die Transporte pünktlich, zuverlässig und entsprechend den öffentlich-rechtlichen Vorschriften abgewickelt werden.

(2) Werden die Transportleistungen durch das Unternehmen selbst ausgeführt, das sich bewirbt, kann sich die Vergabestelle mit der Überprüfung dieses Unternehmens im Rahmen des Vergabeverfahrens begnügen. Durch die Einschaltung von Unterauftragnehmern wird es für sie wesentlich schwieriger zu überwachen, ob der Auftragnehmer seinerseits nur solche Subunternehmer einschaltet, die den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen genügen. Der Aufwand für entsprechende Prüfungs- und Überwachungstätigkeit wird wesentlich höher, zumal die Gefahr eines ständigen Wechsels der Unterauftragnehmer besteht.

(3) Je größer die Zahl der für die Transporte tätigen Unternehmer ist, umso schwieriger wird die Koordinierung der Transporte. Die Vergabestelle hat in diesem Zusammenhang z.B. darauf hingewiesen, daß jeder Unternehmer, auch der Subunternehmer, in der Regel nur seine eigenen Transportcontainer transportieren will und dadurch erhöhte Schwierigkeiten bei der Transportabwicklung entstehen.

(4) Die Vergabestelle hat auch keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen zu den Subunternehmern und kann daher deren Auswahl, auch im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, z.B. das Insolvenzrisiko, nicht überprüfen.

(5) Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, daß die Aufgabe und Leistung der Antragstellerin gerade darin liegen kann und im Hinblick auf die zu übernehmenden Vertragspflichten auch muß, in dem ihr gegebenenfalls übertragenen Bereich derartige Schwierigkeiten von vornherein zu verhindern und, sollten sie nicht zu verhindern sein, für die Folgen im Sinn vertraglicher Haftung einzustehen. Gleichwohl bleibt der Umstand, daß jedenfalls das Risiko für die Entstehung von Schwierigkeiten durch den Einsatz von Subunternehmern erhöht wird. Die Vergabestelle hat angesichts der dargestellten Gegebenheiten in dem hier betroffenen Bereich der Mülltransporte ein berechtigtes Interesse daran, dieses Risiko so gering wie möglich zu halten. Mit eventuellen Schadenersatzansprüchen ist ihr meist nicht gedient.

Im übrigen unterscheidet auch das Handelsrecht zwischen dem Leitbild des (vermittelnden) Spediteurs und dem des Frachtführers, selbst wenn der Spediteur im Einzelfall hinsichtlich der Haftung dem Frachtführer gleichgestellt wird. Es ist Sache der Vergabestelle, die Leistung festzulegen, die sie erbracht haben möchte. Dies ist hier die dem gesetzlichen Leitbild des Frachtführers entsprechende Durchführung der Transporte, nicht (nur) deren Organisation.

ee) Durfte die Vergabestelle die Erbringung eines wesentlichen Teils der Leistung durch den Erwerber selbst zur Voraussetzung der Auftragserteilung machen, ist es auch nicht zu beanstanden, daß sie als Nachweis für die Eignung zur Erbringung dieser Leistung einen Nachweis über die Anzahl der auf den Bewerber zugelassenen Hakenliftfahrzeuge mit Hänger gefordert hat.

(1) Gemäß § 7a Nr. 2 Abs. 2 Buchstabe b VOL/A kann das Unternehmen seine Fähigkeit zur Erbringung der geforderten Leistung (und damit seiner Eignung für die Durchführung des Auftrags, vgl. Daub/Eberstein/Zdzieblo § 7a Rn. 17) durch die Beschreibung der technischen Ausrüstung des Unternehmens nachweisen. Gemäß Nr. 2 Abs. 3 dieser Vorschrift hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung anzugeben, welche Nachweise vorzulegen sind. Die geforderten Angaben müssen sich im Rahmen des im Einzelfall gebotenen, objektiv-sachlichen Informationsbedürfnisses des Auftraggebers halten (Daub/Eberstein/Zdzieblo § 7a Rn. 27).

(2) Hier besteht die zu erbringende Leistung, wie sie berechtigterweise gefordert wird, in Abfalltransporten, die jedenfalls zu einem erheblichen Teil durch das Unternehmen selbst durchzuführen sind. Die Vergabestelle hat daher ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, ob der Bewerber über das technische Gerät verfügt, um die anfallenden Transportleistungen zu einem erheblichen Teil selbst durchzuführen. Hierfür ist der Nachweis über die auf den Bewerber zugelassenen Hakenliftfahrzeuge durch Vorlage einer Kopie des Fahrzeugsbriefs ein geeignetes Mittel.

Zu Unrecht meint die Antragstellerin in diesem Zusammenhang, damit werde auch gefordert, daß der Bewerber Eigentümer der Fahrzeuge sei. Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 StVZO hat die Zulassungsstelle auch die Person dessen, für den das Fahrzeug zugelassen wird, in den Fahrzeugbrief einzutragen. Diese Person muß nicht der Eigentümer des Fahrzeugs sein. Einzutragen ist vielmehr der Halter des Fahrzeugs (Jagusch/Hentschel Straßenverkehrsrecht 35. Aufl. § 25 StVZO Rn. 7). Denn der über das Fahrzeug Verfügungsberechtigte kann auch eine andere Person als Inhaber der Zulassung angeben; stimmt diese zu, ist sie als Halter des Fahrzeugs (§ 7 StVG) anzusehen und damit für die Erfüllung der in § 17, 27 und 31 StVZO begründeten Pflichten verantwortlich zu machen (Abs. 1 der Dienstanweisung zu § 23 Abs. 1 StVZO). Im Sinn des § 7 StVG ist Halter derjenige, der das Fahrzeug für eigene Rechnung gebraucht, nämlich die Kosten bestreitet und den Verwendungsnutzen zieht, sowie tatsächlich, vornehmlich wirtschaftlich, über die Fahrzeugbenutzung (als Gefahrenquelle) so verfügen kann, wie es dem Wesen der Veranlasserhaftung entspricht (Jagusch/Hentschel § 7 StVG Rn. 14). Die Anforderung der Vergabestelle, daß das Fahrzeug auf den Bewerber zugelassen sein muß, stellt daher nur sicher, daß der Bewerber auch im straßenverkehrsrechtlichen Sinn für das Fahrzeug und dessen Betriebsicherheit verantwortlich ist. Dies ist aber bei einer Leistung, die durch Transporte im Straßenverkehr zu erbringen ist, ein sachgerechtes Kriterium.

4. Die Rüge der Antragstellerin, die Vergabestelle sei bei der Auswahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurden, fehlerhaft verfahren und habe deshalb die Antragstellerin zu Unrecht nicht berücksichtigt, hat ebenfalls keinen Erfolg.

a) Die Vergabestelle hat der Antragstellerin mit Schreiben vom 16.11.1999 mitgeteilt, daß eine Beteiligung der Antragstellerin an der Ausschreibung mangels Vorlage der in der Ausschreibung vorgesehenen Nachweise nicht vorgesehen ist. Die Antragstellerin hält dies für vergaberechtswidrig und hat dies bereits in ihrem Antrag vom 1.12.1999 zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht.

b) Die Rüge ist zulässig. Der der Antragstellerin drohende Schaden (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB) liegt in der Nichtbeteiligung am weiteren Vergabeverfahren und dem darin liegenden Verlust der Chance auf den Zuschlag. Die erforderliche Rüge (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) liegt jedenfalls in dem Nachprüfungsantrag selbst als der schärfstmöglichen Form der Rüge. Sie ist rechtzeitig, da die Antragstellerin das Ablehnungsschreiben erst am 23.11.1999 erhalten hat und die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit binnen einer Woche als unverzüglich anzusehen ist, zumal die einzelnen Vergaberechtsverletzungen, die nach Auffassung der Antragstellerin dem Ausschluß fehlerhaft zugrundegelegt wurden, bereits mit Schreiben vom 11.11.1999 gerügt worden waren.

Die Antragstellerin mußte nicht vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens eine förmliche Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB erheben, um der Vergabestelle Gelegenheit zur Beseitigung des behaupteten Mangels zu geben (vgl. zu dem Problem Niebuhr u.a./Portz § 107 Rn. 40). Es kann dahinstehen, ob das Gesetz überhaupt eine solche vorangehende Rüge fordert. Denn § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB sieht die Unzulässigkeit des Antrags nur für den Fall vor, daß der Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht unverzüglich gerügt hat, legt aber nicht fest, daß der Antragsteller vor Einleitung des Nachprüfungsverfahren rügen muß. Jedenfalls wenn sich wie hier ein bereits gerügter Verstoß in weiteren Entscheidungen der Vergabestelle fortsetzt, kann eine (nochmalige) Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahren nicht verlangt werden. Eine andere Handhabung liefe dem Beschleunigungsgebot zuwider, das dem gesamten Nachprüfungsverfahren zugrunde liegt.

c) In der Sache greift die Rüge nicht durch.

aa) Das weitere Vorgehen nach Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs, wie es hier Gegenstand der Ausschreibung war, ist in § 7a Nr. 3 VOL/A geregelt. Danach wählt der Auftraggeber anhand der gemäß § 7a Nr. 2 VOL/A (die Angabe Nr. 1 im Text ist ein Redaktionsversehen, vgl. Daub/Eberstein/Zdzieblo S. 718) angeforderten, mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen unter den Bewerbern, die den Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit entsprechen, diejenigen aus, die er zur Einreichung eines Angebots auffordern will. Ziel der Vorschrift ist es, aus dem Kreis der Bewerber nur diejenigen aufzufordern, die den vorgesehenen Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit entsprechen, und diejenigen nicht am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen, die den genannten Kriterien nicht genügen (Daub/Eberstein/Zdzieblo § 7a Rn. 48). Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, allen Bewerbern, die die geforderten Unterlagen beigebracht haben und die genannten Eignungsmerkmale aufweisen, die Angebotsaufforderung zukommen zu lassen. Er hat vielmehr einen Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum (Daub/Eberstein/Zdzieblo aaO Rn. 49).

bb) Nach diesen Grundsätzen durfte die Vergabestelle die Antragstellerin schon deshalb aus dem Kreis der für die Aufforderung in Betracht kommenden Bewerber ausscheiden, weil diese die ausgeschriebenen Leistungen nicht wie gefordert überwiegend im eigenen Betrieb erbringen konnte und deshalb nicht geeignet war. Ein Ermessen bei der Auswahl stand der Vergabestelle insoweit nicht zu, da sie sich im Hinblick darauf, daß andere geeignete Bewerber vorhanden waren, an ihre eigenen Vorgaben zu halten hatte.

Die Ausführungen der Antragstellerin zu § 25 VOL/A gehen fehl. Diese Vorschrift betrifft die Wertung von Angeboten, nicht die Auswahl unter mehreren Bewerbern nach Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs.

5. Die weiteren Rügen sind unzulässig, da die gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Darlegung fehlt, daß der Antragstellerin durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats können die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB nur anhand der einzelnen geltend gemachten Verletzungen von Vergabevorschriften geprüft werden und müssen daher jeweils auch hinsichtlich des einzelnen behaupteten Verstoßes gegeben sein; sind sie nicht gegeben, fehlt dem Antragsteller insoweit das rechtliche Interesse an der Nachprüfung (BayObLGZ 1999, 127/141). § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB normiert damit für das Nachprüfungsverfahren das (bei sämtlichen Rechtsschutzverfahren geltende) Erfordernis eines Rechtschutzbedürfnisses (OLG Düsseldorf Beschluß vom 22.11.1999 Verg 2/99, Umdruck S. 3). Zur Darlegung der Antragsbefugnis ist ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, daß durch die einzelnen gerügten Verstöße gegen die Vergabevorschriften die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind, oder daß die Zuschlagschancen zumindestens verschlechtert worden sein können (OLG Düsseldorf aaO). Hierbei ist zwar für den jeweils betroffenen Verstoß im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung zu unterstellen, daß die Rüge als solche berechtigt ist. Ergibt sich aber aus Gründen, die außerhalb der Rüge liegen, daß dem Antragsteller von vornherein keine Aussichten auf den Zuschlag zugebilligt werden können, so fehlt das Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung des behaupteten Verfahrensverstoßes. Denn § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB soll gerade bei Rügen von für die Vergabeentscheidung offensichtlich nicht relevanten Verstößen verhindern, daß diese der Überprüfung in einem Nachprüfungsverfahren unterzogen werden müssen (BayObLGZ 1999, 127/141 m.Nachweisen).

b) Nach diesen Grundsätzen fehlt der Bewerbung der Antragstellerin um den Auftrag von vornherein die Aussicht auf Erfolg, da sie eine von der Vergabestelle für die Eignung und die Durchführung des Auftrags geforderte Voraussetzung (Erbringung der Transportleistungen grundsätzlich in eigener Regie) nicht erfüllen kann und auch nicht erfüllen will. Damit hat die Antragstellerin keine Aussichten auf den Zuschlag. Diese können durch die Nichtbeachtung der weiteren Vergabevorschriften, deren Verletzung die Antragstellerin rügt, weder beeinträchtigt noch verschlechtert worden sein. Das gilt für die Rügen der fehlerhaften Wahl der Vergabeart und von Bekanntmachungsmängeln ebenso wie für die weiteren erhobenen Rügen.

6. Die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist nicht zu beanstanden. Die Vergabekammer hat ausgesprochen, daß die Heranziehung des Bevollmächtigten durch die Vergabestelle notwendig war (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG). Dies ist zutreffend.

Art. 80 BayVwVfG regelt die Kostenentscheidung für das Vorverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung. In diesem Rahmen neigt die Praxis hinsichtlich der Beiziehung eines Rechtsanwalts durch die Behörde zu einer restriktiven Handhabung.

Diese Grundsätze können auf das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht übertragen werden (ebenso Niebuhr u.a./ Niebuhr § 128 Rn. 15). Denn das dieses Verfahren ist, anders als das Vorverfahren, bereits vor der Vergabekammer als kontradiktorisches gerichtsähnliches Verfahren ausgestaltet. Die Vergabestelle ist deshalb für eine sachgerechte Wahrnehmung ihrer Belange nicht nur auf die Kenntnis der für sie maßgebenden Vergaberegeln angewiesen. Vielmehr müßte sie auch mit dem Nachprüfungsverfahren selbst und seinen Regeln vertraut sein. Dies gehört aber nicht zur üblichen Verwaltungstätigkeit der Vergabestelle. Es kommt hinzu, daß sich im Vergaberecht und speziell auch im Nachprüfungsverfahren wegen der verschiedenen zu beachtenden Rechtsebenen (Verdingungsordnungen, Vergabeverordnung, § 97 ff. GWB, Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften) oft schwierige Rechtsprobleme stellen, deren Bewältigung von der Behörde nicht von vornherein erwartet werden kann. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Vergabekammer im vorliegenden Fall, in dem gerade auch diese Besonderheiten eine Rolle spielen, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auch für die Vergabestelle für notwendig erachtet hat.

7. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (vgl. BayObLGZ 1999, 127/144).

8. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wurde gemäß § 12a Abs. 2 GKG auf 5 % der geschätzten Auftragssumme (vgl. § 1a Nr. 4 Abs. 2 und 3 VOL/A) festgesetzt.

Ende der Entscheidung


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