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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerisches Oberstes Landesgericht
Beschluss verkündet am 20.12.1999
Aktenzeichen: Verg 8/99
Rechtsgebiete: VOF, GWB, VgV, HGrG, GKG


Vorschriften:

VOF § 13
VOF § 13 Abs. 1
VOF § 16 Abs. 1
VOF § 4 Abs. 5
VOF § 2 Abs. 2
VOF § 24
VOF § 11 Buchst. c
GWB § 97
GWB § 127
GWB § 107 Abs. 3
GWB § 125 Abs. 1
GWB § 125 Abs. 2
GWB § 128 Abs. 3
VgV § 2 Abs. 1 Satz 1
HGrG § 57a Abs. 1
GKG § 12a Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Verg 8/99 Vergabekammer Südbayern 120.3 - 3194.1 - 14 - 09/99

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BESCHLUSS

Der Vergabesenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vizepräsidenten Gummer sowie der Richter Sprau und Dr. Nitsche

am 20. Dezember 1999

in dem Nachprüfungsverfahren

beschlossen:

Tenor:

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß der Vergabekammer Südbayern vom 13. Oktober 1999 aufgehoben.

II. Die Antragstellerin ist durch die Vergabeentscheidung auf der Grundlage des Beschlusses des Bau- und Planungsausschusses des Kreistags... vom 15. September 1999, wonach die Leistungen für die Tragwerksplanung zum Umbau und zur Erweiterung des Krankenhauses der Kreisspitalstiftung... an die Beigeladenen vergeben werden, in ihren Rechten verletzt. Über die Vergabe ist unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

III. Die Vergabestelle hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens, jeweils einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin, zu tragen.

Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 30.339,40 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Kreisspitalstiftung... (im folgenden Vergabestelle), eine rechtsfähige kreiskommunale Stiftung des öffentlichen Rechts, veranlaßte im Juli 1999 im Rahmen des Umbaus und der Erweiterung ihres Krankenhauses die Ausschreibung der Vergabe unter anderem der freiberuflichen Leistung Tragwerksplanung im Wege des Verhandlungsverfahrens. Aus dem Kreis der Bewerber sollten mindestens drei zur Verhandlung aufgefordert werden. Zu den "Mindestbedingungen" heißt es in der Bekanntmachtung:

Der Bewerber hat folgende Angaben zur Lage des Dienstleistungserbringers sowie Angaben und Formalitäten, die zur Beurteilung der Frage erforderlich sind, ob der Dienstleistungserbringer die technischen und wirtschaftlichen Mindestanforderungen erfüllt, zu erbringen:

- Sicherstellung einer kurzfristigen Erreichbarkeit der unter Ziffer 4. a) genannten Personen für den Auftraggeber.

- Bescheinigung über die berufliche Befähigung.

- Referenzen der wesentlichen in den letzten 3 Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes sowie der öffentlichen und privaten Empfänger der erbrachten Dienstleistungen.

- Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung der Bewerber für die Dienstleistungserbringung verfügt.

Sonstige Angaben:

Der Auftrag wird dem Bewerber erteilt, dessen Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit feststehen, der über ausreichende Erfahrung verfügt und die Gewähr für eine wirtschaftliche Planung und Bauausführung bietet Der Bewerber muß nachweisen, daß er entsprechende Aufgaben dieses Umfanges bereits bearbeitet hat und aktuelle Erfahrungen auf dem Sanierungssektor hat.

Aus den zur Tragwerksplanung eingegangenen 38 Bewerbungen wurden bei einer Besprechung von Mitarbeitern der Vergabestelle und eines bereits beauftragten Architekturbüros am 13.8.1999 vier Teilnehmer ausgewählt, darunter die Beigeladenen, die Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes sind, und die Antragstellerin. In einem Aktenvermerk der Vergabestelle vom 24.8.1999 heißt es hierzu u.a.:

Teilnehmer: Kreisbaumeister..., Sachgebietsleiter..., Architekt

...

Unterzeichnerin

...

Auf die EU-weite Ausschreibung vom 06.07.99 sind insgesamt 120 Bewerbungen für einzelne oder alle Leistungen eingegangen. Außerdem hatten sich 19 Bewerber vor der Ausschreibung gemeldet, ihre Unterlagen aber nicht nach der Ausschreibung um die erforderlichen Angaben ergänzt. Daher waren bei keinem dieser Bewerber die erforderlichen Angaben vollständig.

I.

Für die Vorauswahl unter den Bewerbungen spielten folgende Punkte insbesondere eine Rolle (vgl. auch Nr. 12 der Ausschreibung)

1. Erreichbarkeit der Bewerber

Diese ist vordringlich wegen der Anforderungen des Auftrages:

Um- und Neubau, noch dazu bei laufendem Betrieb, schwierige Bausubstanz aufgrund früherer Umbauten. Deshalb muß die Erreichbarkeit innerhalb eines halben Tages (incl. Anreise) möglich sein, das beschränkt den Radius auf etwa den Bereich zwischen Stuttgart und München.

Zusätzlich erschwerend wirkt ein sehr enger Terminplan wegen der Dringlichkeit der Maßnahme.

2. Zu den Referenzen

Erfahrungen im Krankenhausbau sind außer bei der Tragwerksplanung bei allen Leistungen erforderlich. Wegen der engen Terminplanung, die langwierige Abstimmung mit den Fachbehörden nicht zuläßt, sind für alle Leistungen, außer der Tragwerksplanung, Erfahrung mit Bayer. Förderrichtlinien, Erfahrung im Umgang mit Fach- und Förderbehörden sowie mit den Trägern öffentlicher Belange erforderlich. Weiter sind Kenntnisse über das Vergabeverfahren erforderlich.

3. Ausstattung

Auch hier spielt die enge Terminplanung eine wesentliche Rolle.

Wichtig ist insbesondere die Ausstattung mit CAD mit entsprechenden Schnittstellenprogrammen sowie mindestens 3 qualifizierte Mitarbeiter für den Fall der Verhinderung eines Mitarbeiters.

Sofern nicht Spezialisierung unbedingt erforderlich ist, sind kleinere Büros generell besser geeignet als sehr große Büros, da kleinere Büros unter ihren Mitarbeitern einen gleichmäßigen Qualifizierungsstand aufweisen, die konkreten Bearbeiter nicht so oft wechseln wie in sehr großen Büros (was häufig zu Verzögerungen führt) und eine gewisse Individualität gegeben ist. Damit bieten kleinere Büros eher die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserfüllung im Hinblick auf die gestellte Aufgabe (§ 24 Abs. 1 VOF).

Lediglich bei der Projektsteuerung ist u.U. ein größeres Büro vorteilhaft, damit der Projektsteuerer auf Fachleute verschiedener Fachrichtungen zurückgreifen kann.

II. Folgende Bewerber werden zu einer Vorstellung eingeladen:

2. Vorauswahl betreffend Tragwerksplanung

An diesem Punkt haben... (Sachgebietsleiter) und... (Kreisbaumeister) wegen möglicher Befangenheit nicht teilgenommen.

Bei der Tragwerksplanung ist aufgrund der vorhandenen Bausubstanz eine schnelle Erreichbarkeit für den Umbaubereich besonders wichtig, da viele Punkte und auftretende Fragen vor Ort geklärt werden können.

Zur Vorstellungsrunde werden eingeladen:

Nr. 3 - Ingenieurbüro... (Beigeladene)

...

Es handelt sich um ein junges Büro, das ortsnah... und damit sehr gut erreichbar ist und für diese Aufgabe qualifiziert ist.

Nr. 12 - (Antragstellerin)

...

Das Büro hat zwar früher für das Krankenhaus gearbeitet, die direkte Kenntnis ist jedoch nach Ausscheiden des damaligen Mitarbeiters nicht mehr gegeben. Die besondere Kenntnis wird aber immer noch angeführt.

...

Der Kreisbaumeister ist der Onkel, der zuständige Sachgebietsleiter der Vater eines der Beigeladenen.

Die vier Bewerber wurden mit Schreiben des Kreisbaumeisters vom 31.8.1999 zur Vergabeverhandlung in die öffentliche Sitzung des Bau- und Planungsausschusses des Kreistages eingeladen. Dieser beschloß am 15.9.1999, die Leistungen für die Tragwerksplanung an das Büro der Beigeladenen zu vergeben; die Verwaltung wurde zugleich ermächtigt, einen entsprechenden Vertrag abzuschließen. Das Protokoll des Bau- und Planungsausschusses des Landkreises vermerkt hierzu folgendes:

Man solle diesen beiden jungen Bewerbern eine Chance geben, zumal einer von ihnen aus dem Landkreis komme und das Büro in der Gemeinde... eine Niederlassung habe. Diese Auswahl entspreche dem bereits Gesagten, daß man den Landkreis fördern wolle.

Der Beschluß des Bau- und Planungsausschusses wurde den Beigeladenen mit Schreiben vom 16.9.1999 des Kreisbaumeisters eröffnet; ein Vertragsabschluß mit der Vergabestelle ist bislang nicht erfolgt.

Die Antragstellerin beantragte am 22.9.1999 eine Nachprüfung der Vergabe. Zur Begründung brachte sie vor, die Beigeladenen erfüllten nicht die von § 13 VOF und den Ausschreibungsbedingungen verlangten Mindestbedingungen. Ferner bestünden zwischen einem der Beigeladenen und Mitarbeitern des Landratsamtes verwandtschaftliche Beziehungen, so daß keine unabhängige Wertung gegeben gewesen sei.

Die Vergabekammer hat mit Beschluß vom 13.10.1999, der Antragstellerin zugestellt am 14.10.1999, den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Beigeladenen hätten die geforderten Referenzen mit ihrem Bewerbungsschreiben vom 14.7.1999 in der gewünschten Form vorgelegt; eine Beurteilung ihrer fachlichen Eignung durch die Vergabestelle sei somit möglich gewesen. Die von den Beigeladenen übersandten Referenzen zeigten, daß diese aktuelle Erfahrungen auf dem Sanierungssektor besäßen und derzeit ein Projekt bearbeiteten, das einen Investitionsrahmen von ca. 34 Mio. DM habe, während die geschätzten Gesamtbaukosten der von der Vergabestelle geplanten Maßnahme ca. 36 Mio. DM betragen würden. Die Beigeladenen hätten also "entsprechende Aufgaben dieses Umfangs" bereits bearbeitet. Es seien zwar der Vater und der Onkel eines der Beigeladenen maßgebliche Mitarbeiter des Landratsamtes bei Vergabeverfahren in Hochbauangelegenheiten. Aus den Unterlagen der Vergabestelle und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung ergebe sich jedoch, daß diese Personen an der Vorauswahl für die Vergabe der Tragwerksplanungsleistungen nicht mitgewirkt hätten.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.10.1999, das bei Gericht am gleichen Tage eingegangen ist, Beschwerde eingelegt, deren aufschiebende Wirkung der Senat mit Beschluß vom 10.11.1999 verlängert hat.

Die Antragstellerin trägt vor, die Referenzen der Beigeladenen genügten den Bedingungen der Ausschreibung nicht. Die Auswertung der Referenzen habe ergeben, daß die Beigeladenen "derzeit" ein Projekt bearbeiteten, dessen Investitionsrahmen bei ca. 34 Mio. DM liegen solle, in Wahrheit mit ca. 19 Mio. DM veranschlagt sei. Es sei jedoch als Referenz für die Leistungsfähigkeit des Bewerbers und die Anforderungen, den Nachweis zu führen, Aufgaben dieses Umfangs bereits bearbeitet zu haben, nicht geeignet. Laufende Projekte erlaubten keine Aussage über die Leistungsfähigkeit des Bewerbers, insbesondere dann nicht, wenn der jeweilige Projektstand völlig unbekannt sei. Erst nach Abschluß eines Projektes könne beurteilt werden, ob es mit der gebotenen Fachkunde und Zuverlässigkeit bearbeitet worden sei und ob die Leistungsfähigkeit ausgereicht habe, um es durchzustehen. Darüber hinaus könne auf eine durch die Bearbeitung eines Projekts gewonnene Erfahrung erst verwiesen werden, wenn das Projekt abgeschlossen sei; Erfahrungen lägen nur dann vor, wenn sie gemacht worden seien. Die Vergabekammer habe sich nicht mit der Frage befaßt, ob der Stand der Bearbeitung des als Referenz herangezogenen Projektes - das Referenzobjekt befinde sich allenfalls im ersten Drittel der Bauphase - so sei, daß es einem abgeschlossenen Projekt gleichgestellt werden könne. Im übrigen habe die Vergabekammer nicht zutreffend die Einwendung gewürdigt, daß einer der Beigeladenen der Sohn des Sachgebietsleiters für Hochbauangelegenheiten im Landratsamt und dessen Onkel Kreisbaumeister sei. Beide seien mithin mit Vergabeverfahren in Hochbauangelegenheiten dienstlich befaßt. Die Vergabekammer begnüge sich mit der Feststellung, daß die vorgenannten Mitarbeiter an der Vorauswahl für die Vergabe der Tragwerksplanungsleistung nicht mitgewirkt hätten. Tatsache sei jedoch, daß der Vater bei der Behandlung dieses Punktes teilweise vor und teilweise im Sitzungsraum anwesend gewesen sei und den Verlauf der Verhandlung mit Spannung verfolgt habe, mit dem Ergebnis, daß seine körperliche Präsenz geeignet gewesen sei, die Entscheidungsfindung in einer für das Ingenieurbüro seines Sohnes positiven Weise zu beeinflussen. Im übrigen sei die Begründung der Vergabeentscheidung zugunsten der Beigeladenen von § 4 Abs. 5 VOF nicht gedeckt.

Sie beantragt, den Beschluß der Vergabekammer vom 13.10.1999 aufzuheben, auszusprechen, daß sie durch die Vergabeentscheidung des Bau- und Planungsausschusses des Kreistages vom 15.9.1999, wonach die Leistungen für die Tragwerksplanung zum Umbau und zur Erweiterung des Krankenhauses der Kreisspitalstiftung an die Beigeladenen vergeben werden, in ihren Rechten nach § 97 GWB verletzt sei, und die Vergabestelle zur neuen Entscheidung über die Tragwerksplanung zu verpflichten.

Die Vergabestelle und die Beigeladenen beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Vergabestelle macht Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens geltend, da bislang weder die Schwellenwerte noch das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren durch Rechtsverordnung geregelt seien. Unabhängig davon sei die Antragstellerin nicht in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt. Das Vergaberecht räume dem beteiligten Unternehmer keinen Anspruch auf Auftragserteilung, sondern auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren ein. Die Entscheidung über den Vertragsabschluß selbst obliege dem Auswahlermessen der Vergabestelle, welche dabei auf der Grundlage einer Vielzahl von Einzelumständen eine Wertung vorzunehmen habe, die naturgemäß nicht nach mathematischen Regeln überprüfbar sei.

Soweit die Antragstellerin rüge, daß die Beigeladenen den Nachweis ausreichender Referenzen nicht erbracht hätten, solle offensichtlich geltend gemacht werden, daß den Beigeladenen die fachliche Eignung im Sinne des § 13 VOF fehle. Der in der Bekanntmachung geforderte Nachweis, daß der Bewerber entsprechende Aufgaben dieses Umfangs bereits bearbeitet habe und aktuelle Erfahrungen auf dem Sanierungssektor besitze, sei lediglich eines der zur Beurteilung der fachlichen Eignung im Sinne des § 13 VOF angegebenen Kriterien, welche der Auftraggeber in seiner ihm obliegenden Gesamtschau zu würdigen habe, ohne daß dadurch sein Auswahlermessen auf Null reduziert werde. Das Kriterium "Referenzen" sei eine von insgesamt acht gleichwertigen Möglichkeiten, den Nachweis der fachlichen Eignung zu führen. Ein Bewerber, der diesen Nachweis anderweitig führe, dürfe nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen werden. Die Beigeladenen hätten ihre fachliche Eignung bereits durch die Bescheinigung über die berufliche Befähigung und die Referenzliste nachgewiesen.

Soweit verwandtschaftliche Beziehungen zwischen einem der Beigeladenen und dem Kreisbaumeister sowie dem Sachgebietsleiter für Hochbauangelegenheiten im Landratsamt gerügt würden, verweise sie auf ihren Aktenvermerk vom 24.8.1999. Danach hätten diese Herren wegen möglicher Befangenheit an der Vorauswahl betreffend Tragwerksplanung nicht teilgenommen. Im übrigen könne ein Bewerber nicht deswegen ausgeschlossen werden, weil die Behauptung aufgestellt werde, trotz Beachtung der einschlägigen Vorschriften des BayVwVfG wirke sich das verwandtschaftliche Verhältnis zu einem Mitarbeiter der Vergabestelle aus. Die Vergabeentscheidung selbst hätten die Mitglieder des Bau- und Planungsausschusses des Kreistages getroffen. Während der Vorstellung und Beratung der Bewerber für die Tragwerksplanung habe der Vater des Beigeladenen den Sitzungssaal verlassen. Anwesend sei lediglich der Kreisbaumeister gewesen, um gegebenenfalls fachliche Fragen der Kreisräte beantworten zu können. Dieser habe zu Beginn der Vergabeverhandlung auf die Vorgaben der VOF hingewiesen, ansonsten sich nicht an der Verhandlung und Diskussion beteiligt.

Die Antragstellerin rüge schließlich, daß die Kreisräte ihren Vergabebeschluß zugunsten der Beigeladenen auch mit dem Hinweis auf die Herkunft eines der Beigeladenen aus dem Landkreis und auf die Niederlassung der Beigeladenen in der Gemeinde... sowie dem Wunsch, mit der Auswahl den Landkreis zu fördern, begründet hätten. Es sei nicht zutreffend, daß der Vergabebeschluß mit diesem Satz begründet worden sei. In der Diskussion sei von verschiedenen Kreisräten dieses Argument verwendet worden. In der gleichen Diskussion seien die Kreisräte aber auch darauf hingewiesen worden, daß gemäß § 24 VOF der Bewerber ausgewählt werden solle, der die Befähigung im Hinblick auf die gestellte Aufgabe am ehesten besitze. Die Richtigkeit einer Vergabeentscheidung hänge ausschließlich davon ab, ob der Beauftragte die notwendige fachliche Eignung besitze und nicht, ob in der Diskussion ausschließlich vergaberelevante oder auch vergabefremde Argumente verwendet worden seien. Im übrigen habe sich die Beschwerdeführerin außerhalb des Verfahrens ausgerechnet an den von ihr als befangen erklärten Kreisbaumeister gewandt mit dem Angebot, ihre Beschwerde zurückzunehmen, falls ihr andere Aufträge erteilt würden.

Die Beigeladenen weisen darauf hin, daß sie neben dem derzeit bearbeiteten Projekt mit einem Investitionsrahmen von ca. 34 Mio. DM ein weiteres mit einem Baukostenvolumen von ca. 20 Mio. DM bereits durchgeführt hätten, und legen hierzu sowie zu anderen Vorhaben Bescheinigungen aus dem Oktober und November 1999 vor.

II.

1. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist als das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Vergabegericht zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde berufen (§ 116 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. § 116 Abs. 4 GWB, § 1 Abs. 1 Nr. 25 ZustÜVJu, § 16 Abs. 3 GZVJu).

Das frist- und formgerecht (§ 117 GWB) eingelegte Rechtsmittel ist statthaft (§ 116 Abs. 1 Satz 1 GWB) und auch im übrigen zulässig.

2. Das Rechtsmittel ist in der Sache begründet.

a) Die auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde zu berücksichtigenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahren liegen vor.

(1) Die ausgeschriebenen Fachingenieurleistungen zur Tragwerksplanung überschreiten den in § 2 Abs. 1 Satz 1 VgV i.V.m. § 2 Abs. 2 VOF geregelten Schwellenwert. Die geschätzte Vergütung ohne Mehrwertsteuer beläuft sich auf mehr als 600.000,-- DM und liegt damit deutlich über 200.000 ECU bzw. 200.000 Sonderziehungsrechten (vgl. Müller-Wrede Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen [VOF] § 2 Rn. 15). Zwar ist die Vergabeverordnung (VgV) auf der Grundlage des durch das Vergaberechtsänderungsgesetz aufgehobenen § 57a Abs. 1 HGrG erlassen worden. Sie gilt jedoch bis zum Erlaß einer in § 127 GWB vorgesehenen neuen Vergabeordnung weiter (OLG Brandenburg BB 1999, 1940/1942; Bechtold GWB 2. Aufl. § 127 Rn. 1; Korbion Vergaberechtsänderungsgesetz GWB § 97 Rn. 8; § 100 Rn. 2). Dieser gesetzgeberische Wille (vgl. BT-Drucks. 13/9340 S. 24) läßt sich auch dem Umstand entnehmen, daß in Art. 3 Nr. 1 Vergaberechtsänderungsgesetz zwar ausdrücklich die Nachprüfungsverordnung aufgehoben worden ist, nicht jedoch die Vergabeverordnung (vgl. OLG Brandenburg aaO).

(2) Die Beschwerdeführerin ist ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen. Der Senat kann nicht feststellen, daß der Beschwerdeführerin die im Nachprüfungsverfahren gerügten Verstöße gegen Vergabevorschriften bereits vor der Vergabeentscheidung bekannt gewesen wären.

b) Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, da die Vergabestelle Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten hat (§ 97 Abs. 7 GWB).

(1) An dem Vergabeverfahren haben ausgeschlossene Personen, nämlich der Vater und der Onkel eines der Beigeladenen, mitgewirkt. Das Verbot einer derartigen Mitwirkung beruht auf allgemeinen Rechtsgedanken, die sich in den Verwaltungsverfahrensgesetzen finden (vgl. Art. 20 BayVwVfG, § 20 VwVfG) und dort eine Folgerung aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Gleichheitsgebot sind. Die Heranziehung dieser Grundsätze im Vergaberecht (vgl. OLG Brandenburg BB 1999, 1940/1942; kritisch dazu Berrisch DB 1999, 1797/1798 sowie Dreher VersR 1999, 1513) ist notwendige Voraussetzung für die Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und die Gleichbehandlung aller Teilnehmer (§ 97 Abs. 2 GWB).

Danach durften am Verfahren der Vergabestelle keine Angehörigen eines Beigeladenen teilnehmen, wozu der Vater (vgl. Art. 20 Abs. 5 Nr. 3 BayVwVfG) und Onkel (vgl. Art. 20 Abs. 5 Nr. 7 BayVwVfG) zählen. Das Verbot des Tätigwerdens untersagt alle schriftlichen und mündlichen Äußerungen und sonstigen aktiven Handlungen, die zur Meinungsbildung der zuständigen Behörde über das Verfahren oder die Sachentscheidung beitragen sollen (vgl. BVerwGE 69, 256/267).

Der Vater und der Onkel eines Beigeladenen sind im Vergabeverfahren im Sinne dieser Regelung tätig geworden. So haben beide an der Sitzung vom 13.8.1999 teilgenommen, in der die Auswahl der Bewerber (vgl. § 10 VOF) getroffen worden ist. Zwar haben sie ausweislich des Protokolls an der konkreten Vorauswahl betreffend Tragwerksplanung "wegen möglicher Befangenheit" nicht teilgenommen. Sie haben jedoch an der Festlegung der Punkte mitgewirkt, die für sämtliche Vorauswahlen, also auch die betreffend Tragwerksplanung, von Bedeutung sind. Hierbei wurden auch Regelungen getroffen, die allein für die Tragwerksplanung gelten sollten (Verzicht auf Erfahrungen im Krankenhausbau und auf Erfahrungen mit bayerischen Förderrichtlinien) bzw. die allgemein gefaßt sind, jedoch auf die Beigeladenen in besonderer Weise zutreffen, wie die Festlegung, daß kleinere Büros generell besser geeignet seien als sehr große. Der Onkel eines der Beigeladenen hat in seiner Eigenschaft als Kreisbaumeister auch an der über die Auftragsserteilung (vgl. § 16 VOF) entscheidenden Sitzung des Bau- und Planungsausschusses der Vergabestelle teilgenommen und dabei, auch wenn er nicht stimmberechtigt war, u.a. die Auswahlgrundsätze dem Gremium erläutert. Schließlich hat er in eigener Verantwortlichkeit den gesamten Schriftwechsel mit den Bewerbern, auch mit den Beteiligten, geführt.

Es ist demnach nicht ausgeschlossen, daß diese Form der Mitwirkung das Vergabeverfahren beeinflußt hat.

(2) Die Vergabestelle hat Bestimmungen über das Vergabeverfahren auch dadurch verletzt, daß sie bei ihrer Entscheidung zugunsten der Beigeladenen auf das Vorliegen von Mindestbedingungen verzichtet hat, die sie selbst zuvor bindend aufgestellt hatte. Sie hatte in der Vergabebekanntmachung die Auftragserteilung ausdrücklich davon abhängig gemacht, daß der Bewerber den Nachweis führt, entsprechende Aufgaben dieses Umfangs bereits bearbeitet zu haben. Damit war der Nachweis bereits abgeschlossener Verfahren gefordert. Dies zeigt die Wahl der Zeitform ("bearbeitet hat") ebenso wie die Tatsache, daß im gleichen Sätze weiterhin und ergänzend "aktuelle" Erfahrungen gefordert worden sind. Diese Auslegung wird durch die Überlegung bestätigt, daß - insbesondere positive - Erfahrungen regelmäßig nur in einem zumindest weitgehend abgeschlossenen Vorhaben gesammelt werden können.

Diese Anforderung konnte die Vergabestelle in zulässiger Weise aufstellen. § 13 Abs. 1 VOF sieht vor, daß die fachliche Eignung von Bewerbern insbesondere aufgrund ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Erfahrung und Zuverlässigkeit beurteilt werden kann. Dies bedeutet, daß die Vergabestelle nach eigenem Ermessen die Eignung auch anhand weiterer Kriterien und Nachweise beurteilen kann, die sie dann - wie es hier geschehen ist - konkret zu benennen hat. Insoweit geht es auch um eine Konkretisierung des Auswahlkriteriums der bestmöglichen Leistung im Sinn des § 16 Abs. 1 VOF. Die Nichtbeachtung einer so festgelegten Anforderung berührt daher den Mitbewerber unmittelbar, der seinerseits diese Voraussetzung erfüllt.

Die verlangten Nachweise haben die Beigeladenen im Vergabeverfahren nicht vorgelegt. Nach ihrem eigenen Vortrag ist das umfangmäßig allein vergleichbare Projekt erst in dem Jahr 2001 abgeschlossen. Die bereits beendeten, vergleichbaren Vorhaben hatten jeweils nur einen Bruchteil des Umfangs der vorliegenden Krankenhaussanierung.

(3) In der Niederschrift über die nichtöffentliche Sitzung des Bau- und Planungsausschusses der Vergabestelle vom 15.9.1999 ist als Begründung für die Entscheidung auch festgehalten, "daß man den Landkreis fördern wolle". Wenn diese Feststellung die Begründung der Entscheidung wäre, hätte die Vergabestelle bei der abschließenden Bewertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen ein vergabefremdes Kriterium berücksichtigt. Die Tatsache, ob ein Bewerber aus dem Landkreis stammt und dort auch ein Büro unterhält, hat für sich mit der Prüfung von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nichts zu tun. Ihre Berücksichtigung stellte, da sie gesetzlich nicht vorgesehen ist (§ 97 Abs. 4 2. Halbsatz GWB), eine lokale Beschränkung des Wettbewerbs (vgl. etwa EuGH 20.3.1990 Du Pont de Nemours Italiana SpA/ Unità sanitaria locale Nr. 2 von Carrara C-21/88 Slg. I 1990, 889, 921; 3.6.1992 Kommission/Italien C-360/89 Slg. I 1992, 3401/3420) und somit einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar (§ 97 Abs. 2 GWB).

Der Senat kann jedoch offenlassen, inwieweit die protokollierte Äußerung die Entscheidung beeinflußt hat. Auch ein solcher Verfahrensfehler würde das Vergabeverfahren nämlich nicht weitergehend beeinträchtigen als der vorgenannte (vgl. oben II 2 b [2]) Verfahrensverstoß.

(4) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin ist nicht rechtsmißbräuchlich. Es kann dahinstehen, ob die Antragstellerin angeboten hat, ihre Beschwerde zurückzunehmen, falls ihr andere Aufträge erteilt würden.

§ 125 Abs. 1 GWB sieht als Sanktion für mißbräuchliches Verhalten, welches in § 125 Abs. 2 GWB beispielhaft erläutert wird, einen Schadensersatzanspruch vor. Die Vorschrift setzt jedoch voraus, daß der Antrag von Anfang an materiell ungerechtfertigt ist, sieht die Treuwidrigkeit also in der rücksichtslosen Ausnutzung einer formellen Rechtsposition (vgl. Korbion Vergaberechtsänderungsgesetz § 125 GWB Rn. 3). Eine Verschärfung dieser Norm zum Nachteil von Antragsberechtigter wurde im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt (vgl. BT-Drucks. 13/9340 S. 43, 51).

Dies schließt nach Auffassung des Senats allerdings nicht aus, daß in besonders gelagerten Fällen der Bieter in einem Nachprüfungsverfahren seine Rechte mißbräuchlich einsetzt. In Ausnahmefällen mag es daher auch in Betracht kommen, daß der Primärrechtsschutz zu versagen ist, etwa wenn das Nachprüfungsverfahren dazu verwendet wird, die Vergabestelle in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die kein Anspruch besteht und billigerweise auch nicht erhoben werden kann. Ein solcher Fall wird aber von der Vergabestelle nicht geltend gemacht.

Ob und wie das geltend gemachte Verhalten der Antragstellerin von der Vergabestelle bei einer erneuten Vergabeentscheidung im Rahmen des § 11 Buchst. c VOF zu werten ist, ist hier nicht zu entscheiden.

3. Die Vergabestelle hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer gemäß § 128 Abs. 3 GWB zu tragen. Es kann weiter (vgl. BayObLGZ 1999, 127/144) offenbleiben, nach welchen Vorschriften die Kostenentscheidung des Beschwerdeverfahrens, die nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist, zu erfolgen hat. Im vorliegenden Fall führen die in Betracht kommenden Normen (§ 128 Abs. 3 und 4 GWB, § 78 Satz 1 und 2 GWB bzw. §§ 91 ff. ZPO) zu dem einheitlichen Ergebnis, daß die Vergabestelle die vor dem Beschwerdegericht angefallenen Kosten und die dabei der Antragstellerin entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen hat; die Kosten der Beigeladenen sind dagegen in beiden Verfahren nicht zu erstatten.

4. Der Beschwerdewert wurde gemäß § 12a Abs. 2 GKG auf 5 % der von der Antragstellerin in Übereinstimmung mit der Vergabestelle geschätzten Auftragssumme festgesetzt.

Ende der Entscheidung


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