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Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. April 2007 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin - Az.: 1 O 322/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren, zugleich Wert der Beschwer der Beklagten: 1.740.000,00 €;

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung gezahlter Abschlagsbeträge für den Bau der geothermischen Anlagen einschließlich der Bohrungen und des erforderlichen Kraftwerks im Rahmen des Thermalbadprojekts "G." in N..

Mit Generalunternehmervertrag vom 07.06.2005 (nachfolgend: GU-Vertrag), auf den wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlagenband Anlage K 1) beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der schlüsselfertigen, vollständigen, funktionsgerechten, gebrauchsfähigen und betriebsfertigen Erstellung der geothermischen Anlagen auf dem dafür vorgesehenen Grundstück in N.. Für die beauftragten Lieferungen und Leistungen vereinbarten die Parteien die Zahlung eines pauschalen Festpreises in Höhe von netto 5.850.000,00 € zzgl. der zum Zeitpunkt der Abrechnung gültigen Mehrwertsteuer. Auf den vereinbarten Festpreis waren Abschlagszahlungen entsprechend dem als Anlage 9 beigefügten Zahlungsplan (Anlage K 10) zu erbringen.

Am 01.07.2005 legte die Beklagte Abschlagsrechnungen über insgesamt 1.740.000,00 € brutto, und zwar in Höhe von 464.000,00 € für die Baustelleneinrichtung und in Höhe von 1.276.000,00 € für die erste Bohrung. Die Klägerin beglich die geforderten Beträge.

Am 06.04.2006 übersandte die Beklagte der Klägerin mit Bitte um Rücksprache Bauzeitenpläne, in denen - nach Durchführung von Vorbereitungsarbeiten und der Einrichtung des Bauplatzes - ab dem 03.07.2006 mit den Bohrungen begonnen werden sollte. Die Bauarbeiten an dem Bauvorhaben wurden jedoch in der Folgezeit nicht weiter betrieben.

Am 13.07.2006 erschien in den regionalen Nachrichten der M. ein Artikel mit der Überschrift "Neuer Streit im S.". Wegen der Einzelheiten des Artikels wird auf die Darstellung im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Mit Schreiben vom 18.07.2006 kündigte die Klägerin den GU-Vertrag vom 07.06.2005 gegenüber der Beklagten aus wichtigem Grund. Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig.

Am 18.08.2006 einigten sich die Parteien, dass die Vertragsbeziehungen vorzeitig beendet seien und die Beklagte alsbald eine Schlussrechnung erstellen solle.

Die Beklagte erteilte der Klägerin unter dem 25.10.2006 eine Schlussrechnung, die unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen 2.378.000,00 € brutto auswies. Nach Abzug der erhaltenen Abschlagszahlungen verblieb ein aus Sicht der Beklagten noch zu begleichender Restbetrag von 638.000,00 €.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe keinerlei Leistungen erbracht. Sie hat die Ansicht vertreten, den Vertrag zu Recht aus wichtigem Grund gekündigt zu haben, weshalb sie zur Rückforderung berechtigt sei. Sie könne sich insoweit auf mehrere Gründe stützen:

Die Beklagte habe durch Äußerungen gegenüber der Presse, die zu der Zeitungsveröffentlichung am 13.07.2006 geführt hätten, den zwischen den Parteien bestehenden Konflikt unzulässigerweise in die Öffentlichkeit getragen.

Zudem sei das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört. Hierzu hat die Klägerin behauptet:

Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten, S., habe am 26.06.2006 gegen 22:30 Uhr gegenüber ihrem Geschäftsführer R. erklärt:

Er werde Herrn H., der ihm nicht gewachsen sei, fertig machen.

Er werde Herrn H. bescheißen, Herr H. habe es nicht anders verdient.

Er freue sich auf die die weitere Zusammenarbeit, denn bis jetzt habe er mit dem Bau schönes Geld verdient, aber durch Unwissenheit durch den H. werde es jetzt noch ein besseres Geschäft für ihn werden.

Zusätzlich habe S. R. angeboten, für ihn in der Schweiz ein Konto zu eröffnen, auf das auf seine (S.s) Anweisung hin der Mitarbeiter der Schweizer Bank, K., Geld überweisen werde. Als Gegenleistung hierfür solle ihm R. behilflich sein, bei der Fertigstellung des G.s H. über den Tisch zu ziehen.

Unter Bezugnahme auf den Auseinandersetzungsvertrag der Parteien vom 09.06.2006 (Anlage K 15) hat die Klägerin noch behauptet, H. sei zum Zeitpunkt der Äußerungen S.s ihr Hauptgesellschafter gewesen.

Ferner hat die Klägerin geltend gemacht, die Beklagte habe zum Zeitpunkt der Kündigung, also ein Jahr nach Vertragsabschluss, grundlos noch nicht mit den Bauarbeiten begonnen. Die verursachte Verzögerung habe zu einer Überschreitung aller Zwischenfristen und zur Gefährdung des Fertigstellungstermins und der öffentlichen Förderung geführt. Die Beklagte habe vorgetäuscht, die Zahlungsvoraussetzungen lt. Zahlungsplan seien erfüllt. Dabei habe sich die Beklagte zu nutze gemacht, dass S. sowohl Vorstand der Beklagten als auch der für die Überwachung und Ausführung des Objekts zuständigen Firma M. gewesen sei.

Die Klägerin hat nach Abstandnahme vom Urkundsverfahren beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.740.000,00 € nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die von der Klägerin erklärte Kündigung für rechtswidrig und unwirksam gehalten, weil keine Kündigungsgründe bestanden hätten. Zudem hat sie die Auffassung vertreten, den vereinbarten Werklohn unter Abzug der ersparten Aufwendungen abrechnen zu können.

Sie hat bestritten, dass die von der Klägerin behaupteten Äußerungen am 26.06.2006 gefallen seien. Sie hat behauptet, ihr Vorstand habe den Abend dieses Tages durchgängig allein mit der Zeugin P. verbracht. Er habe mit dieser Zeugin zunächst in einem italienischen Restaurant in der P.straße in N. zu Abend gegessen und den späteren Abend mit der Zeugin allein im Hotel/Hotelzimmer verbracht. Im Übrigen hat sie die Auffassung vertreten, selbst wenn solche Äußerungen gefallen sein sollten, rechtfertigten diese keine Kündigung aus wichtigem Grund. Der Baubeginn habe sich verzögert, weil sie von der Klägerin keine genehmigte Ausführungsplanung für das Gesamtbauvorhaben erhalten habe. Die Klägerin habe sie im Übrigen - wie zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist - nicht zur Wiederaufnahme der Arbeiten unter Fristsetzung mit Kündigungsandrohung aufgefordert.

Hilfsweise hat die Beklagte gegen die Forderung der Klägerin die Aufrechnung aus einer Forderung der Firma M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH aus der Dekontamination der Grundstücke im S. laut Rechnung vom 09.11.2006 (Anlage B 7) in Höhe von brutto 1.415.200,00 € erklärt. Sie hat behauptet, diese Rechnungsforderung sei von der Firma M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH an sie abgetreten worden.

Die Klägerin hat demgegenüber eingewandt, dass sie - auch insoweit zwischen den Parteien unstreitig - die Rechnung vom 09.11.2006 mit Schreiben vom 21.11.2006 als nicht prüfbar zurückgesandt habe und zwar unter Hinweis auf die notarielle Vereinbarung vom 09.06.2006 (Anlage K 15), auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

Weiter hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung aus Restforderungen gegen die Klägerin aus dem Bau des Hotels im S. in N. laut Schlussrechnung vom 25.10.2006 in Höhe von 394.800,00 € erklärt.

Zur Rechnung vom 25.10.2006 hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass sie mit Schreiben vom 06.12.2006 auch diese Rechnung als nicht prüfbar zurückgeschickt habe.

Das Landgericht hat zu den von der Klägerin behaupteten angeblichen Äußerungen des Vorstandes der Beklagten Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen Sch. und P.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28.03.2007, Bl. 159 bis 168 d. A. Bezug genommen.

Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts verwiesen.

Mit dem am 26.04.2007 verkündeten und der Beklagten am 04.05.2007 zugestellten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen. Mit einem am 01.06.2007 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit einem am 06.08.2007 (= Montag) eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.08.2007 verlängert worden war.

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend:

Das Landgericht habe zu Unrecht das Vorliegen von Gründen zur außerordentlichen Auftragsentziehung angenommen. Selbst wenn man davon ausgehen wolle, dass ihr Vorstand die ihm vorgeworfenen Äußerungen von sich gegeben habe, reichten diese nicht aus, hierauf eine außerordentliche Kündigung zu stützen. Bei der Würdigung dürften die Rahmenbedingungen und die konkreten Umstände am fraglichen Tag nicht unberücksichtigt bleiben: Zwischen den Beteiligten hätten Differenzen geherrscht, an deren Entstehung die Geschäftsführung der Klägerin und H nicht unbeteiligt gewesen seien, weil diese ihren Mitwirkungspflichten (Verfügungstellung von Plänen) nicht entsprochen hätten. Zudem sollten die Äußerungen zu später Stunde nach Alkoholgenuss gefallen sein. Auch gehe es "auf dem Bau" gelegentlich verbal etwas rauer zu, sodass nicht jedes Wort auf die Goldwaage gelegt werden dürfe. Dies habe auch die Klägerin zunächst nicht getan, was sich daraus ergebe, dass die Auftragsentziehung aus wichtigem Grund über geraume Zeit hinweg nicht auf die angeblichen Äußerungen ihres (der Beklagten) Vorstandes S. gestützt worden sei, sondern auf andere Aspekte. Es dürfe bei der Würdigung nicht außer Betracht bleiben, dass sich die Klägerin erst dann im Rahmen des von ihr eingeleiteten Rechtsstreits aus prozesstaktischen Gründen auf die angeblichen Äußerungen S.s berufen habe, als ihr aufgefallen sei, dass ihre bis dahin geltend gemachten Kündigungsgründe nicht tragfähig gewesen seien.

Die Klägerin sei zu einer fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen, da zwischen dem behaupteten vertrauensschädigenden Verhalten ihres Vorstandes S. und der Kündigung ein nachhaltiger Zeitraum vergangen sei, während dessen die Parteien Handlungen zur Fortentwicklung des Vertragsverhältnisses vorgenommen hätten:

Die Klägerin habe sich Ende Juni/Anfang Juli 2006 an Verhandlungen mit Dritten über die Frage der Zahlungsabsicherung für Bohr- und Rohrlieferungsleistungen am Bauvorhaben "G." konstruktiv beteiligt. Die Teilnahme der Klägerin habe insbesondere dazu gedient, sie (Beklagte) bei der Verhandlung um Zahlungsabsicherungen mit Dritten zu unterstützen. Dies lasse erkennen, dass der Klägerin daran gelegen gewesen sei, sie weiterhin die Arbeiten an der gemeinsamen Baustelle ausführen zu lassen. Insoweit nimmt die Beklagte auf das Schreiben der Klägerin vom 04.07.2006, BB 97 (= Bl. 382 d. A.) Bezug. Ferner habe ihr die Klägerin am 06.07.2006 umfangreiche Detailpläne für Elektroinstallationsarbeiten der Treppenhäuser an Bauvorhaben "G." übergeben, (vgl. Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 12.07.2006, Anlage BB 98 (= Bl.384 d. A.). Auch dies bedeute, dass die Klägerin die Zusammenarbeit in Kenntnis der angeblichen Äußerungen dadurch fortgesetzt habe, dass sie insbesondere die in den genannten Detailplänen beschriebenen Arbeiten abgerufen habe. Die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits behaupte, auf Grund der Äußerungen S.s am 18.07.2006 einen Kündigungsgrund gehabt zu haben (Vertrauensverlust), während sie in der Zwischenzeit wie dargestellt gehandelt habe. Die Klägerin habe nach dem 26.06.2006 "business as usual" betrieben.

Mit dem Nachschieben der vermeintlichen Kündigungsgründe könne die Klägerin auch deshalb nicht gehört werden, weil sie gegen ihre Kooperationspflicht verstoßen habe. Sie hätte versuchen müssen im Verhandlungswege eine Klärung und einvernehmliche Lösung zu erreichen. Hinzukomme, dass der Klägerin nach ihrer eigenen Darstellung S. als "emotional" bekannt gewesen sei. Schon deshalb hätte sie eine Aussprache suchen müssen.

Das Landgericht sei auf Grund einer fehlerhaften Beweiswürdigung zum unzutreffenden Ergebnis gelangt, ihr Vorstand habe die streitigen Äußerungen getätigt.

Wegen der näheren Einzelheiten insoweit wird auf die Berufungsbegründungsschrift Bezug genommen.

Das Landgericht habe verkannt, dass ihr aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis Vergütungsansprüche zustünden. Die Ausführungen der Kammer seien unzutreffend, soweit sie angeblich unstreitig keine Leistungen erbracht haben solle. Den Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Teil des Urteilstatbestandes sei vielmehr zu entnehmen, dass sie bereits umfangreich vertraglich geschuldete Leistungen erbracht habe (Arbeitsvorbereitung, insbesondere Bauzeitenpläne, Einrichtung des Bauplatzes). So belege die Anlage K 8, dass sie Materialien an die Baustelle geliefert habe (GFK-Rohre im Wert von 780.400,00 €). Jedenfalls hätte das Landgericht darauf hinweisen müssen, dass sie ihr Vorbringen hierzu hätte ergänzen müssen.

Die Beklagte trägt in zweiter Instanz umfassend - neu - zu den ihr angeblich zustehenden Forderungen vor. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Seiten 19 bis 27 der Berufungsbegründungsschrift (= Blatt 331 bis 339) sowie auf den Schriftsatz vom 07.11.2007 (Seite 4/5 = Bl. 380/381) verwiesen. Die Beklagte verdeutlicht in zweiter Instanz, sich auch für erbrachte Leistungen auf Vergütungsansprüche zu berufen.

Im Berufungsrechtszug beruft sich die Beklagte weiterhin hilfsweise auf die Teilaufrechnung mit der angeblich abgetretenen Forderung aus der Schlussrechnung der Firma M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH vom 09.11.2006 bzw. vorsorglich hilfsweise auf die ihr angeblich ebenfalls abgetretene Forderung aus der neuen Schlussrechnung vom 26.07.2007 in Höhe von 412.803,38 €. Sie führt insoweit aus:

Es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin die M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH mit der Durchführung von Dekontaminationsarbeiten beauftragt habe, da sich auf dem für die Errichtung des Hotelneubaus nebst Thermalbad und Geothermieanlage vorgesehenen Gelände teilweise Altlasten befunden hätten.

Mit der 09.06.2006 getroffenen Vereinbarung (Urk.-Nr. 565/06 Notar ... = Anlage K 15 im Anlagenband) sei die Absprache verbunden gewesen, dass die Leistungsverpflichtungen des Ingenieurbüros beendet seien. Die M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH habe ihre Forderung aus der Schlussrechnung vom 09.11.2006 mit Abtretungsvereinbarung vom selben Tag an sie abgetreten.

Höchstvorsorglich und hilfsweise habe die M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH die Schlussrechnung unter dem 26.07.2007 noch einmal neu aufgestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 30 bis 45 der Berufungsbegründung (= Blatt 342 bis 357) Bezug genommen. Die M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH habe höchst vorsorglich auch ihre Ansprüche aus dieser Schlussrechnung an sie abgetreten. Die Klageforderung sei daher (hilfsweise) in Höhe dieses Teilbetrages erloschen.

Die Hilfsaufrechnung mit angeblichen Restwerklohnansprüchen aus dem Bauvorhaben "Hotel" macht die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht weiter geltend.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des am 26. April 2007 verkündeten Urteils der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin - Az: 1 O 322/06 - die Klage abzuweisen,

2. hilfsweise:

das am 26. April 2007 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin - Az: 1 O 322/06 - aufzuheben und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung an das Landgericht Neuruppin zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtspositionen und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen noch aus:

Der Vortrag der Beklagte, sie habe vergütungspflichtige Leistungen erbracht, wofür sie eine Vergütung verlangen, werde bestritten. Dieses Vorbringen sei neu und nicht zuzulassen.

Sie habe in der Klageschrift vorgetragen, dass die Beklagte keine Leistungen erbracht habe.

Die Beklagte habe in erster Instanz nur entgangenen Gewinn, nicht aber Vergütung für erbrachte Leistungen dem Klageanspruch entgegengehalten. Die GFK-Rohre habe sie (Klägerin) bezahlt.

Die Vorbereitungsarbeiten und die Errichtung des Bauplatzes, die auf Seite 4 des landgerichtlichen Urteils erwähnt seien, umfassten keine vergütungspflichtigen Leistungen.

Auch der Vortrag zu den Dekontaminationskosten sei neu und nicht zuzulassen. Dies gelte auch im Hinblick die Vorlage einer neuen, jetzt möglicherweise prüfbaren Schlussrechnung in zweiter Instanz.

Vor dem Landgericht Dresden sei die ebenfalls von S. beherrschte Pr. AG verklagt worden. In jenem Verfahren habe sich die Aktiengesellschaft unter anderem mit einer Aufrechnung verteidigt, die sich auf die von der M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH abgetretenen Erstattungsforderung wegen der Dekontaminationsleistungen in N. stütze. Infolgedessen sei die im vorliegenden Verfahren behauptete Abtretung jedenfalls unwirksam, da die angeblich abgetretene Forderung der M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH nicht mehr zugestanden habe, nachdem sie zuvor an die Pr. AG abgetreten worden sei. Dieser Rechtsstreit sei zurzeit beim Oberlandesgericht Dresden (Az.: 12 U 517/07) anhängig.

Mit Schriftsatz vom 08.01.2008 (Seite 3) erklärt die Klägerin hilfsweise nochmals die Kündigung. Sie begründet diese Kündigung damit, dass sich der Vorstand der Beklagten des versuchten Prozessbetruges und der Anstiftung zur falschen eidlichen Aussage schuldig gemacht habe.

Der Senat hat im Termin am 27.05.2008 die Sach- und Rechtslage mit den Erschienenen eingehend erörtert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 413 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin, der Gelegenheit vom Senat eingeräumt worden ist, zu den Hinweisen im Termin Stellung zu nehmen, vertritt weiterhin die Auffassung, dass keine Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellung des Landgerichts begründet seien, Leistungen seien von der Beklagten nicht erbracht worden. Sie greift die im Termin geäußerte Auffassung des Senates an, das Landgericht habe gegen seine Pflicht zur Fragestellung nach § 139 Abs. 1 ZPO verstoßen, soweit es um die Frage der Darlegung der erbrachten Leistungen und der entsprechenden Abrechnung dieser Leistungen durch die Beklagte gehe und weist daraufhin, die Beklagte habe diesen Verfahrensfehler nicht gerügt. Im Übrigen sei bei der Abrechnung - entgegen der vom Senat zum Ausdruck gebrachten Auffassung - nicht auf Ziffer 16.2 des GU-Vertrages abzustellen. Einschlägig für die in Rede stehende Abrechnung seien die Festlegungen in § 2 der Nachtragsvereinbarung zum Generalunternehmervertrag vom 31.05.2006 (Anlage K 29 = Bl. 424 ff 425 d. A.). Der erste Absatz von Ziffer 16.2 des GU-Vertrages habe durch die Aufhebung des Pauschalfestpreises in der Nachtragsvereinbarung seine Grundlage verloren. Für die Bewertung der erbrachten Leistungen komme es somit nicht auf die Kalkulation der Beklagten an, sondern auf den nachgewiesenen Aufwand, zu dem ein Generalunternehmerzuschlag von 10 % hinzugerechnet werden müsse. Wenn der nachgewiesene Aufwand für die Schlussrechnung bei ordnungsgemäßer Beendigung des Bauvorhabens maßgeblich sei, so müsse dies erst recht gelten, wenn der Bauvertrag durch außerordentliche Kündigung beendet worden sei. Die von der Beklagten vorgelegte Abrechnung sei demgemäß nicht verwertbar.

Abgesehen davon entfalle eine Vergütungsverpflichtung für solche Leistungen, die sie als Bestellerin nicht verwerten könne und deshalb auch nicht verwertet habe. Die Beklagte habe allenfalls vorbereitende Tätigkeiten ausgeführt, die sich weitgehend, wenn nicht umfassend als nutzlos erwiesen hätten. Dies gelte z. B. für solche Leistungen, die bei der Zusammenarbeit mit einem russischen Bohrunternehmen erbracht worden seien. Eine Genehmigung für dieses Unternehmen habe die Beklagte nicht beibringen können.

Im Übrigen meint die Klägerin, dass bisher der angebliche Anspruch der Beklagten auf eine Vergütung für mangelfrei erbrachte Leistungen nicht schlüssig vorgetragen worden sei. Eine prüfbare Rechnung über ausgeführte Leistungen, die Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch sei, liege nicht vor. Eine Abrechnung habe unter Berücksichtigung der Nachtragsvereinbarung vom 31.05.2006 zu erfolgen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei diese Vereinbarung nicht nichtig (vgl. hierzu im Einzelnen die Ausführungen auf S. 2 und 3 im Schriftsatz der Klägerin vom 23.07.2008 (= Bl. 444/445 d. A.)]. Grund für die Nachtragsvereinbarung sei eine Vorgabe der das Bauvorhaben mit öffentlichen Mitteln fördernden Stelle gewesen, die einen Generalunternehmerzuschlag von mehr als 10 % als förderschädlich angesehen habe.

Dem gegenüber hat die Beklagte noch ausgeführt, die aus dem "Nachtrag zum GU-Vertrag" hervorgehende Vereinbarung sei nichtig. Ihr früherer Vorstand Schw. habe mit der Unterzeichnung des Nachtrages den Straftatbestand des § 266 StGB erfüllt. Am Tag der Unterzeichnung, dem 31.05.2006, habe Schw. unmittelbar vor seiner für den 01.06.2006 vorgesehenen Abberufung als Vorstand gestanden, wie ihm bekannt gewesen sei. Schw. habe seine Befugnisse missbraucht und seine Verpflichtung zur Wahrung fremder Vermögensinteressen in massiver Weise verletzt. Mit der Aufhebung des im ursprünglichen GU-Vertrages festgelegten Pauschalfestpreises und der Formulierung der neuen Vergütungsvereinbarung habe Schw. für sie nicht nur erheblich nachteilige, sondern eklatant existenzgefährdende Verfügungen vorgenommen. Es sei Schw. bekannt gewesen - jedenfalls habe er es billigend in Kauf genommen -, dass es ihr nicht möglich sein werde, einen nachhaltigen Teil der für das streitgegenständliche Bauvorhaben angefallenen Kosten (Fremd- und Eigenkosten) zu belegen. Schw. sei ferner bekannt gewesen, dass eine Vielzahl von Lieferungen und Leistungen von Nachunternehmern bzw. Lieferanten erfolgt und in Rechnung gestellt worden sei, ohne dass zwischen den parallel nebeneinander herlaufenden Bauvorhaben "Hotelneubau" sowie "G." unterschieden worden sei. Aufgrund der sich natürlicherweise ergebenden Synergieeffekte gerade im Bereich der Bauleitung, Bauausführung sowie im Einkauf (Bestellwesen usw.) sei es vorgekommen, dass Fremdleistungen von den Vertragspartnern z. B. unter den Bauvorhaben "Hotelneubau" bzw. "G." berechnet worden seien, ohne dass eine nachträgliche Differenzierung am 31.05.2006 (und erst recht nicht danach) noch möglich gewesen wäre. Schw. sei also bekannt gewesen, dass sie gar nicht dazu in der Lage sein würde, alle für das streitgegenständliche Bauvorhaben angefallenen Kosten vollständig zu dokumentieren bzw. nachzuweisen. Entsprechendes gelte auch im Hinblick auf die Kosten für eigene Mitarbeiter. Diese hätten im Vorfeld des 31.05.2005 keinen Anlass dafür gesehen, ihren Eigenaufwand nach den Bauvorhaben "Hotelneubau" und "G." sowie "Geothermie" zu trennen. Schw. habe gewusst, dass mit einem Generalunternehmerzuschlag von lediglich 10 % keine kostendeckende Abwicklung des Bauvorhabens möglich und ein Verlust (Schaden) in Höhe von Hunderttausenden von Euro vorprogrammiert gewesen sei. Ihrer Kalkulation für das Bauvorhaben liege nämlich ein Zuschlagssatz von 19 % zugrunde, der sich aus einem Zuschlag von 12 % für allgemeine Geschäftskosten und 7 % für Baustellengemeinkosten zusammensetze. Indem Schw. sich auf einen Generalunternehmerzuschlag von lediglich 10 % eingelassen habe, habe er bezogen auf den vereinbarten Pauschalfestpreis von 5,85 Mio. € zu Lasten ihrer Aktionäre bzw. Gesellschafter auf 520.000,00 € "verzichtet". Allein der Fehlbetrag von 520.000,00 € würde zu ihrer Insolvenz führen. Auch den Verantwortlichen auf Seiten der Klägerin sei dies bekannt gewesen. Die Vorgehensweise von Schw. könne nur als ein mit der Klägerin abgestimmter Versuch angesehen werden, sie wirtschaftlich zu zerstören.

Deshalb sei die Abrechnung des Bauvorhabens so vorzunehmen, wie es im GU-Vertrag vorgeschrieben sei.

Lediglich hilfsweise führt die Beklagte aus, dass der Inhalt des Änderungsvertrages die Vorstellungen der Klägerin über die Art und Weise, wie abgerechnet werden solle, nicht trage. So sei in § 2 Abs. 2 des Änderungsvertrages geregelt, dass die Klägerin die Kosten vergüten müsse, die ihr (Beklagten) durch die Beauftragung dritter Unternehmen oder aber durch die Inanspruchnahme eigener Mitarbeiter entstanden seien. Bei letzterem, den Kosten für eigene Mitarbeiter, handele es sich um die kalkulierten allgemeinen Geschäfts- und Baustellengemeinkosten, denn hierbei handele sich um nichts anders als um die bauzeitanteiligen Gesamtjahreskosten.

Die Höhe des ihr zustehenden Werklohns werde indessen nach vorheriger Zurückverweisung des Rechtsstreits vom Landgericht zu klären sein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Der Senat schließt sich im Ergebnis den Ausführungen im angefochtenen Urteil mit folgender Maßgabe an:

Die Klägerin kann von der Beklagten die Rückzahlung der von ihr geleisteten Voraus- bzw. Abschlagszahlungen in Höhe von 1.740.000,00 € verlangen.

Der Klägerin steht insoweit ein vertraglicher Anspruch zu. Dieser folgt aus der Vereinbarung der Parteien in Ziffer 5.6 (= Seite 12) des GU-Vertrages vom 07.06.2005 in Verbindung mit dem Zahlungsplan BV Geothermische Anlagen. Danach war zum Zeitpunkt der Baustelleneinrichtung eine 1. Abschlagszahlung von 400.000,00 € und als "1. Anzahlung Bohrung" eine 2. Abschlagszahlung in Höhe von 1.100.000,00 € von der Klägerin zu zahlen.

Aus einer Vereinbarung über Voraus- bzw. Abschlagszahlungen im Bauvertrag folgt die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistungen abzurechnen. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses. Macht der Auftraggeber einen solchen Anspruch geltend, so genügt er seiner Darlegungspflicht mit dem Bezug auf die Schlussrechnung des Auftragnehmers und dem Vortrag, dass sich daraus ein Überschuss ergebe oder nach Korrektur ergeben müsste. Es ist dann Sache des Auftragnehmers mit einer endgültigen, den vertraglichen Anforderungen entsprechenden Abrechnung dieser Berechnung entgegenzutreten und nachzuweisen, dass er berechtigt ist, die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2004 - VII ZR 187/03, BauR 2004, 1940 -1941; BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 372 ff; Urteil vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00, BauR 2002, 938 = ZfBR 2002, 473). Jedenfalls beim VOB-Vertrag kann er seiner entsprechenden Darlegungslast regelmäßig nur durch Vorlage einer prüffähigen Rechnung genügen, aus der sich ergibt, dass ihm zumindest in Höhe der erhaltenen Voraus- und Abschlagszahlungen eine endgültige Vergütung zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 69/96 = BauR 1997, 468 = ZfBR 1997, 186). Diese Verteilung der Darlegungslast gilt auch nach einer Kündigung des Vertrages (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94 = BGHZ 131, 362, 365).

Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass sie berechtigt ist, die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten, so dass diese in voller Höhe zugunsten der Klägerin als Überschuss im oben genannten Sinne anzusehen sind.

Ein Zahlungsanspruch der Beklagten rechtfertigt sich zunächst nicht aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B i.V.m. § 649 BGB. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin berechtigt war, aus wichtigem Grund zu kündigen und nicht eine freie Kündigung zugrunde zu legen ist (a). Auch kann die Beklagte jedenfalls im vorliegenden Verfahren keine Ansprüche wegen erbrachter Leistungen beanspruchen (b). Auch die hilfsweise erklärten Teilaufrechnungen stehen einem Anspruch der Klägerin nicht entgegen (c).

a) Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist immer dann gerechtfertigt, wenn aufgrund des Verhaltens der anderen Partei das vertragliche Vertrauensverhältnis in grober Weise gestört wird und dadurch der Vertragszweck derart gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen. Die Klägerin hat eine durch den Vorstand der Beklagten verursachte grobe Störung des Vertrauensverhältnisses in diesem Sinne dargetan und bewiesen. Der Senat schließt sich insoweit der Würdigung der Kammer auf Seite 11 letzter Absatz bis Seite 12 Ende des ersten Absatzes des erstinstanzlichen Urteils an, die eine empfindliche Störung der Vertrauensgrundlage bejaht.

Auf Grund des Ergebnisses der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme ist die Kammer zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass S. am 26.06.2006 die von der Klägerin behaupteten Äußerungen getätigt hat.

Auch insoweit schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts (S. 12 letzter Absatz bis Seite18 2. Absatz) in diesem Zusammenhang an. Soweit die Berufung rügt, das Landgericht habe in erheblicher Weise gegen Grundsätze der Glaubwürdigkeits- und Beweislehre verstoßen, bei zutreffender Beweiswürdigung hätte die Kammer von einem "non liquet" ausgehen müssen, sind solche Verstöße nicht ersichtlich.

Die Angriffe der Beklagten vermögen das Ergebnis der Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu erschüttern. Hierzu ist im Wesentlichen zu bemerken:

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Kammer die Aussage der Zeugin Sch. anlässlich ihrer Vernehmung vom 28.03.2007 für glaubhaft gehalten hat und deshalb davon ausgegangen ist, S. habe die streitigen Äußerungen gemacht. Zu Unrecht greift die Beklagte die Beweiswürdigung der Kammer mit dem Argument an, das Landgericht habe insbesondere außer Acht gelassen, dass die Zeugin Sch. die von ihr im Verfahren 1 O 256/06 Landgericht Neuruppin abgegebene eidesstattliche Versicherung hinsichtlich des Datums (27.6., Siebenschläfertag) habe korrigieren müssen. Das Landgericht hat sich mit diesem Umstand auseinandergesetzt und im Einzelnen zutreffend ausgeführt, weshalb dies der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage Sch. und der Annahme der Glaubwürdigkeit dieser Zeugin nicht entgegensteht. Das Ergebnis dieser Würdigung teilt der Senat.

Auch die abweichenden Angaben des Geschäftsführers R.s und der Zeugin Sch. zu der Frage, ob die Zeugin am 26.06.2006 das erste Mal mit R. in N. gewesen sei, rechtfertigen es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweiswürdigung in Frage zu stellen. Zunächst ist es denkbar, dass nicht die Aussage der Zeugin, sondern die Angabe des Geschäftsführers, die Zeugin sei an diesem Tag das 1. Mal mit zur Jagd nach N. gekommen, unzutreffend war. Dies spräche dann gerade nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin und ihre Glaubwürdigkeit. Selbst wenn die Zeugin Sch. aber unzutreffender Weise angegeben haben sollte, sich bereits im Herbst des Vorjahres schon einmal in N. aufgehalten zu haben, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Die pauschal von der Beklagten aufgestellte Vermutung, eine nähere Beziehung zwischen R. und Sch. habe verschleiert werden sollen, würde hierdurch nicht bestätigt, da die Zeugin gerade offenbart hat, sich nicht das erste Mal mit dem Geschäftsführer der Klägerin getroffen zu haben. Auch spräche eine objektiv unwahre Angabe der Zeugin zu diesem Punkt nicht gegen ihr Erinnerungsvermögen hinsichtlich der Beweisfrage. Zutreffend hat das Landgericht bereits darauf hingewiesen, dass die Angaben der Zeugin hierzu derart detailliert waren, dass sie den Rückschluss auf ihr eigenes Erleben zulassen. Der Inhalt der Aussage ist aber andererseits nicht derart auf die maßgeblichen Fragen fixiert, dass sie Anlass für berechtigte Zweifel an ihrem Wahrheitsgehalt böte.

Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin bewusst die Unwahrheit bekundet haben könnte, sind nicht feststellbar. Der auf das - vom Landgericht nicht protokollierte - angebliche Aussageverhalten der Zeugin Sch. abzielende Vortrag der Beklagten, der Zeugin hätten die Bekundungen vom Klägervertreter geradezu "aus der Nase gezogen werden müssen", wobei die gestellten Fragen jeweils auch zugleich die erwarteten Antworten enthalten hätten, bieten keine Veranlassung zu der Annahme, die Zeugin sei nicht glaubwürdig. Der Vorwurf der Beklagten bleibt substanzlos. Er reicht nicht aus, die Feststellungen des Landgerichts, die Zeugin Sch. habe ihr Zeugnis freimütig, zusammenhängend, in offener und unbefangener Weise geschildert, in Zweifel zu ziehen. Er erfordert daher auch keine Wiederholung der Beweisaufnahme durch den Senat.

Der Senat folgt auch der Würdigung der Kammer, die Aussage der von der Kammer vernommenen Zeugin P. stelle die Richtigkeit der Angaben der Zeugin Sch. nicht in Frage, weil durchgreifende Zweifel an der Wahrheit der Aussage der Zeugin P. bestünden.

Die Zeugin P. hat anlässlich ihrer Vernehmung durch das Landgericht bekundet, am 26.06.2006 den ganzen Abend mit dem Vorstand der Beklagten verbracht zu haben. Wenn diese Aussage der Zeugin zutreffend wäre, hätte die von der Klägerin behauptete Unterhaltung am Abend des 26.06.2006 gegen 22:30 Uhr nicht stattgefunden und S. hätte die ihm vorgeworfenen Äußerungen nicht gemacht. Indes ist die Kammer zu Recht der Aussage P.s nicht gefolgt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Zeugin am fraglichen Tag überhaupt mit dem Vorstand der Beklagten in N. war, worüber die Parteien unter näheren Ausführungen streiten. Dies kann als wahr unterstellt werden.

Es ist nicht ersichtlich, dass die Würdigung der Aussage der Zeugin P. grobe Fehler enthält. Dabei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob die Aussage dieser Zeugin auch objektivierbare Einzelheiten enthält. Diese reichen angesichts der bereits vom Landgericht herausgearbeiteten Zweifelspunkte nicht aus, um von der Richtigkeit der Bekundungen P.s zu der entscheidungserheblichen Frage, ausgehen zu können.

Hinzu kommt zudem: Der Vorstand der Beklagten S. hat bei seiner persönlichen Anhörung durch die Kammer am 28.03.2007 u. a. erklärt, er habe gegen 19:00/19:30 Uhr mit der Zeugin P. das italienische Restaurant in der P.straße in N. aufgesucht.

Die Zeugin P. hat u. a. bekundet, sie und S. hätten beschlossen, zum Italiener zu gehen. Sie seien dann zu dem Italiener in der Innenstadt in N. gegangen. Dies sei ihr Lieblingsrestaurant. Im Schriftsatz vom 02.04.2007 hat die Beklagte ausgeführt, die Zeugin P. habe nach der mündlichen Verhandlung und ihrer Vernehmung durch das Landgericht - eher zufällig - mit S. darüber diskutiert, in welchem Lokal sie denn am Abend des 26.06.2006 zu Abend gegessen hätten. S. habe gemeint, es sei in der P.straße das Lokal "F." gewesen, wohingegen die Zeugin P. der Auffassung gewesen sei, das Abendessen habe nicht im "F." stattgefunden, sondern um die Ecke im Lokal "T.`s" in der K. Straße. Dieser "Widerspruch" zwischen der Meinung S.s und der Zeugin möge darin begründet sein, dass beide regelmäßig in der Vergangenheit beide Lokale besucht hätten. Mit weiterem Schriftsatz vom 24.04.2007, eingegangen beim Landgericht am 25.04.2007, auf den Bezug genommen wird, hat die Beklagte in diesem Zusammenhang noch vorgetragen, A. Th. erinnere sich, am Abend des 26.06.2006 S. und P. im "T.Žs" gesehen zu haben.

Mit diesem Vortrag der Beklagten hat sich das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung zutreffend auseinandergesetzt. Die Kammer hat insoweit ausgeführt:

"Wenn die Zeugin - wie der Vorstand der Beklagten in seinem Schriftsatz vortragen lässt - im Nachhinein angegeben haben sollte, ihrer Auffassung nach habe das Abendessen mit dem Vorstand der Beklagten nicht im "F." stattgefunden, sondern um die Ecke im Lokal "T.`s" in der K. Straße in N., so hat sie bei ihrer Vernehmung nur entsprechend dem bis dahin erfolgten Vorbringen der Beklagten ausgesagt und entgegen ihrer eigenen Erinnerung die Unwahrheit gesagt. Denn die Zeugin hat bei ihrer Vernehmung ausdrücklich bestätigt, sie seien zu dem Italiener" in der Innenstadt in N. gegangen, ihrem "Lieblingsrestaurant". In der Innenstadt in N. gibt es allerdings - das weiß die Kammer aus eigener Anschauung - lediglich das italienische Lokal "F.". Eine Verwechselung mit dem Lokal "T.`s" ist nicht möglich. Bei letzteren handelt es sich vielmehr um ein Steakhaus mit international ausgerichteter Küche. Weder der Inhaber dieses Lokals ist ein Italiener, noch erweckt das Lokal nach seinem Interieur den Eindruck einer italienischen Gaststätte. Auch das ist der Kammer aus eigener Anschauung bekannt."

Der Vortrag der Beklagten, die Zeugin habe sich nach ihrer Vernehmung durch das Landgericht in der wiedergegebenen Weise geäußert, ist von der Klägerin auch in zweiter Instanz nicht bestritten worden und damit zwischen den Parteien unstreitig. Daher ist er vom Senat bei der gemäß § 286 ZPO gebotenen Gesamtwürdigung der Beweisaufnahme zu berücksichtigen.

Der Beklagten gelingt es nicht, durch ihre zweitinstanzlichen Erklärungsversuche die vom Landgericht hieraus bereits als möglich dargestellten Schlussfolgerungen in Frage zu stellen. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang ausführen lassen, in die landgerichtliche Entscheidung seien sehr viele Umstände eingeflossen, die (angeblich) "gerichtsbekannt" seien. Dies berge indessen Gefahren in sich: ein breites Publikum definiere ein Lokal über denjenigen, der dort die Küche führe. Am 26.06.2006 sei der ehemalige Koch des Lokals "F." (ein deutscher Staatsbürger) in der Küche des Lokals "T.Žs" tätig gewesen Dies erkläre plausibel und objektivierbar, dass "dort, wo "T.Žs" draufstehe durchaus "F." drin sein könne". Dies lasse den Schluss des Landgerichts, die Zeugin P. habe entgegen ihrer eigenen Erinnerung die Unwahrheit gesagt, nicht zu. So habe die Zeugin P. in ihrer Vernehmung auch nicht vom Lokal "F." gesprochen, sondern vom "Italiener" und habe sich auf das kulinarische Repertoire des Kochs im "T.Žs" am fraglichen Abend bezogen.

Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass das Vorbringen der Beklagten zum Koch des Restaurants "F.", der angeblich im "T.Žs" gearbeitet haben soll, in zweiter Instanz neu und damit nicht zu berücksichtigen ist. Gemäß § 531 Abs.2 ZPO sind in zweiter Instanz neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur nach Maßgabe der Nrn. 1 - 2 zuzulassen. Dieser Vortrag betrifft jedoch keinen Gesichtspunkt, der vom Landgericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Auch wurde die Behauptung nicht infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht. Es ist im Übrigen von der Beklagten weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie die Behauptung im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht hat, ohne dass dies auf ihrer Nachlässigkeit beruht.

Im Übrigen kann der Vortrag auch nicht ansatzweise überzeugen: Die Aussage der Zeugin vor dem Landgericht bezog sich eindeutig auf das - nach den unangegriffen geblieben Feststellungen des Landgerichts - zum damaligen Zeitpunkt einzige italienische Restaurant in der Innenstadt von N., das die Zeugin als ihr Lieblingsrestaurant bezeichnet hat und damit gerade nicht auf die Gaststätte "T.`s". Der Vortrag der Beklagten, für die Klägerin sei bei ihrer Aussage nur die Person des Kochs maßgeblich gewesen, so dass die Zeugin tatsächlich das Restaurant "T.`s" gemeint und deshalb bei ihrer Vernehmung nicht die Unwahrheit gesagt habe, kann deshalb die Würdigung, P. habe entgegen ihrer eigenen Erinnerung die Unwahrheit gesagt, nicht erschüttern.

Hinzu kommt, dass die Klägerin behauptet hat, zum damaligen Zeitpunkt habe es in der Innenstadt in N. nur das italienische Restaurant "Ristaurante ...", P.straße 55 gegeben. Dieses Lokal sei am 26.06.2006 wie an jedem Montag seit der Eröffnung am 01.01.2006 geschlossen gewesen. Diese Behauptung hat sie in das Wissen des Inhabers diese Restaurants, E. F., gestellt und eine entsprechende Bestätigung F.s in Ablichtung zu den Akten gereicht (Anlagen K 19 und K 20 (= Bl. 194/195 d. A.), deren Richtigkeit von der Beklagten nicht bestritten worden ist. Die Beklagte hat zudem nicht in Abrede gestellt, dass das genannte italienische Restaurant montags geschlossen war, sondern dies in gewisser Weise durch ihren Vortrag, der Koch des "F." sei am Montag im "T.`s" tätig gewesen, sogar bestätigt. Die Klägerin hat erstinstanzlich weiter ausgeführt, dass der von der Beklagten als Zeuge benannte Th. im Anschluss an die mündliche Verhandlung bei Herrn F. angerufen und sich danach erkundigt habe, ob dessen italienisches Restaurant montags geschlossen habe. Auch diesem Vortrag ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

Dieser unstreitige Ablauf ist durchaus geeignet zu erklären, weshalb es zu den bereits zitierten Erklärungsversuchen der Beklagten in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen kam.

Aufgrund der vorgenannten Gesamtumstände drängt sich die Annahme, der Vorstand der Beklagten und die Zeugin P. hätten ihre Angaben vor dem Kammertermin abgestimmt, geradezu auf. Das von der Beklagten vorgetragene und von der Klägerin nicht bestrittene Verhalten der Zeugin P. nach ihrer Vernehmung kann entgegen der Auffassung der Beklagten daher nicht damit erklärt werden, dass die fraglichen Vorgänge bei der Beweisaufnahme schon ein gewisse Zeit zurück gelegen haben.

Vor diesem Hintergrund kann die Beklagte der Beweiswürdigung des Landgerichts nicht mit Erfolg entgegengehalten, es habe aus der Bekundung der Zeugin, sie habe im Vorfeld des Termins mit dem Vorstand S. über ihre Vernehmung gesprochen, den unzutreffenden Schluss gezogen, S. habe die Zeugin gebeten, ihm ein Alibi zu geben. Die Argumentation der Beklagten, die Kammer habe hierbei das Glaubwürdigkeitskriterium der "Selbstbelastung" nicht zureichend berücksichtigt - je mehr sich eine Auskunftsperson bei ihrer Aussage selbst belaste, je unvorteilhafter diese ihre eigene Rolle darstelle, umso mehr spreche dies für ihren Wahrheitswillen - geht angesichts der vorstehenden Ausführungen ins Leere. Gleiches gilt für den Hinweis der Beklagten, die Zeugin lebe seit September 2006 in einer neuen Beziehung. Dieser Aspekt ist angesichts der sonstigen Umstände nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage und die Glaubwürdigkeit der Zeugin P. nachhaltig zu belegen.

Die Ausführungen der Beklagten zu dem Streitpunkt, ob P. am 26.06.2006 mit in N. war und im Hotel mit S. übernachtet hat, sind ebenso wenig entscheidungserheblich wie die Antwort auf die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Restaurant S. und die Zeugin gegessen haben.

Entscheidungserheblich ist nur, ob S. ausnahmslos den gesamten Abend bzw. die gesamte Nacht mit der Zeugin verbracht hat oder nicht. Angesichts der vorstehenden Ausführungen kann es vor dem Hintergrund der glaubhaften Aussage der Zeugin Sch. nicht als bewiesen angesehen werden, dass S. und P. auch zu dem Zeitpunkt zusammen waren, als S. die ihm vorgeworfenen Äußerungen gemacht haben soll. Dies schließt aber nicht aus, dass die Zeugin P. den Abend/die Nacht im Übrigen mit S. verbracht hat.

Entgegen der Rüge der Beklagten hat das Landgericht nicht verfahrensfehlerhaft Sachvortrag und Beweisantritte aus dem Schriftsatz vom 24.04.2007 übergangen.

Soweit die Beklagte zunächst in das Wissen des Zeugen Gr. gestellt hatte, dass dieser S. am Abend des 27 .06.2006 nach D. gefahren habe, so dass am Abend des 27 .06.2006 das von der Klägerin behauptete Gespräch zwischen R., Sch. und S. nicht habe geführt werden können (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 16.02.2007 = Bl.134 d. A.), war dieser Beweisantritt mit der Vortragskorrektur der Klägerin, die fragliche Unterhaltung habe nicht am Abend des 27. sondern des 26.06.2007 stattgefunden (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 07.03.2007 = Bl. 140 ff d. A.), gegenstandslos. Nach der Berichtigung des Vortrags zum Gesprächsdatum seitens der Klägerin hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 27.03.2007 gegenbeweislich nur P. als Zeugin benannt, (vgl. Bl. 155/156 d. A.); in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 28.03.2007 hat der Beklagtenvertreter ausweislich Seite 4 der Sitzungsniederschrift (= Bl. 162 d. A.) erklärt, Gr. könne zur Begebenheit am 26.06.2006 nichts sagen. Entgegen der Auffassung der Beklagten war der in das Wissen des Zeugen Gr. gestellte Vortrag gerade nicht geeignet zu beweisen, dass das von der Klägerin behauptete Gespräch am 26.06.2006 nicht stattgefunden hat. Angesichts dieser Abläufe bleiben die Ausführungen der Beklagten zuletzt im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.01.2009, das Landgericht habe einen Verfahrensfehler begangen, unverständlich.

Soweit die Beklagte sodann auf Seite 3 des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 24.04.2007 (= Bl. 241) erstmals in das Wissen von Gr. und Th. stellt, dass P. am 26./27.06.2006 mit in N. war, kam es darauf - wie ausgeführt - nicht an.

Auch der Vortrag, Gr. habe gegen Abend nach dem Vorstand der Beklagten gesucht, diesen aber nicht im Hotel angetroffen, da dieser, wie er ihm später mitgeteilt habe, mit der Zeugin P. ausgegangen sei, ist nicht geeignet, zu beweisen, dass das entscheidungserheblichen Gespräch nicht stattgefunden hat. Dieser Vortrag schließt gerade nicht aus, dass am späteren Abend gegen 22:30 Uhr die Unterhaltung so wie von der Klägerin behauptet und von der Zeugin Sch. bestätigt, stattgefunden hat.

Der Einvernahme von Gr. und Th. bedurfte es auch nicht unter dem Gesichtspunkt, die Glaubwürdigkeit der Zeugin Sch. zu überprüfen, denn eine Vernehmung von Gr. und Th. wäre hierfür kein taugliches Mittel gewesen: Sch. hat lediglich bekundet, S. nicht in Begleitung einer Dame gesehen zu haben. Damit hat sie aber nicht ausgeschlossen, dass P. in N. war.

Damit kommt es auch nicht mehr auf den nicht nachgelassenen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 05.02.2009 an, ihr liege eine eidesstattliche Erklärung des Zeugen Th. vor, in der dieser erklärt habe: "Die in mein Wissen gestellte Behauptung ist falsch. Ich war nicht am Abend des 26.06.2006 im Restaurant "T.`s". Ich habe mich dort nicht einige Minuten mit Herrn S. und Frau P. unterhalten und geschäftliche Dinge besprochen".

Einer erneuten Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin R. und des Vorstandes der Beklagten S., die der Senat in Erwägung gezogen hatte, bedurfte es angesichts der ausführlich protokollierten Anhörung in erster Instanz im Ergebnis nicht, da eine weitere Aufklärung der Geschehnisse hiervon nicht zu erwarten war.

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob das Landgericht zu Recht gemäß § 296 a ZPO den weiteren Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr berücksichtigt hat, wofür allerdings einiges sprechen könnte.

Das Landgericht hatte den Parteien Gelegenheit gegeben, zum Ergebnis der Beweisaufnahme ergänzend bis zum 11.04.2007 Stellung zu nehmen. Erst mit Schriftsatz vom 24.04.2007, eingegangen beim Landgericht am 25.04.2007 hat die Beklagte vorgetragen, A. Th. erinnere sich, am Abend des 26.06.2006 S. und P. im "T.Žs" gesehen zu haben.

Damit dürfe dieser Vortrag in 2. Instanz als neues Vorbringen zu würdigen sein. Da die Klägerin diesen Vortrag bestreitet und Gründe im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO für die Zulassung diese neuen Vorbringens nicht ersichtlich sind, wäre die Beklagte - wenn der Vortrag entgegen den vorstehenden Ausführungen erhebliche Bedeutung gehabt hätte - hiermit ausgeschlossen (§ 531 Abs. 1 Absatz 1 ZPO).

Auch die von der Beklagten vermisste Gesamtwürdigung aller Umstände führt angesichts der "Qualität" der Äußerungen des Vorstandes der Beklagten nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung. Selbst wenn man davon ausginge, dass S. über das Verhalten der Klägerin bzw. von H. berechtigterweise verärgert war, rechtfertigte dies unter keinen Umständen entsprechende Bemerkungen. Zutreffend betont die Klägerin, dass S. versucht hat, einen ihrer Geschäftsführer zu bestechen, um ihren Mehrheitsgesellschafter (vgl. hierzu die Feststellungen des Landgerichts auf Seite 12, 1. Absatz des angefochtenen Urteils) zu hintergehen und sie zu schädigen.

Mit dem Landgericht ist zudem davon auszugehen, dass kein Grund für die Annahme besteht, die Äußerungen S.s seien nicht ernst gemeint gewesen. So ist nicht ersichtlich, dass Ursache für die Bemerkungen eine alkoholische Beeinflussung gewesen sein könnte.

Auch das Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Kündigungserklärung stellt entgegen der Auffassung der Beklagten kein taugliches Indiz dafür dar, dass die Klägerin die Äußerungen S.s nicht als "so dramatisch" aufgefasst und die Bemerkungen S.s nur vorgeschoben hätte, um sich vom Vertragsverhältnis lösen zu können.

Zunächst führt der Umstand, dass die Klägerin den Vorfall vom 26.06.2006 in ihrem Kündigungsschreiben vom 18.07.2006 nicht erwähnt und sich erst zu einem späteren Zeitpunkt auf diesen Kündigungsgrund stützt, nicht dazu, dass es der Klägerin verwehrt wäre, sich hierauf zu berufen: Kündigungsgründe, die zum Kündigungszeitpunkt vorgelegen haben, dürfen vielmehr nachgeschoben werden. Hinzu kommt, dass die Klägerin im Kündigungsschreiben hat ausführen lassen: " ... . Ein wichtiger Grund besteht unter anderem darin ..." Dem lässt sich zwanglos entnehmen, dass die Klägerin den Vorwurf, S. habe in der Öffentlichkeit Meinungsverschiedenheiten zwischen den Vertragsparteien ausgebreitet und Vorwürfe gegen sie erhoben, nur als ein Beispiel für aus ihrer Sicht bestehende Kündigungsgründe anführt.

Abgesehen davon, dass es aus rechtlichen Gründen der Angabe von Kündigungsgründen nicht bedurft hätte, hat die Klägerin in nachvollziehbarer Weise erläutert, weshalb sie nicht schneller auf die Äußerungen S.s reagiert hat. Sie hat dargelegt, in der hier zu bewertenden Zeitspanne von drei Wochen seien die Gesellschafter und Geschäftsführer von ihrem Geschäftsführer R. über den Vorgang unterrichtet worden. Im Kreise dieser Personen sei die Entscheidung über die angemessene Reaktion erwogen worden. Für die rechtliche Bewertung des Vorganges und des "Für und Wider" einer Kündigung sei anwaltlicher Rat eingeholt worden.

Die Klägerin hat rechtzeitig die außerordentliche Kündigung gegenüber der Beklagten ausgesprochen.

Die Parteien haben - wie ausgeführt - einen als Generalunternehmervertrag bezeichneten Vertrag auf der Grundlage der VOB in der zur Zeit des Vertragesabschluss gültigen Fassung geschlossen. Nachrangig war die Geltung des Werkvertragsrechts des BGB vereinbart.

Vor diesem Hintergrund ist die Regelung des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB, die für Dienstverhältnisse gilt und wonach eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen kann, nicht anwendbar. Auch eine entsprechende Anwendbarkeit der Norm kommt nicht in Betracht (vgl. hierzu Palandt/Weidenkaff, 67. Auflage, § 626 Rn.1 m.w.N).

Die Klägerin hat ihr Recht zur außerordentlichen Kündigung auch nicht verwirkt. Zutreffend ist zwar, dass außerordentliche Kündigungen zeitnah zum Kündigungsanlass erfolgen müssen (vgl. z.B. OLG München, Urt. v. 09.11.2004, 9 U 1811/03 m.w.Nachw.).

Der Klägerin ist aber dahin zu folgen, dass dem Kündigungsberechtigten eine auskömmliche Frist zu gebilligt werden muss, innerhalb derer er ausreichende Überlegungen anstellen kann, ob er die Kündigung aus wichtigem Grund ausspricht und die es ihm ermöglicht in diesem Zusammenhang auftretende Rechtsfragen klären zu lassen. Die Länge der Frist bestimmt sich dabei nach den Gegebenheiten des Einzelfalles. Angesichts des bzw. der umfangreichen und komplizierten Bauvorhaben(s) bedurfte die Frage der Vertragsaufkündigung einer sorgfältigen Prüfung durch die Klägerin. Vor diesem Hintergrund ist die von ihr in Anspruch genommene Zeitspanne bis zur Kündigung nicht zu beanstanden.

Auch steht der Umstand, dass sich die Klägerin Ende Juni/ Anfang Juli 2006 noch an Verhandlungen mit Dritten über Fragen der Zahlungsabsicherung beteiligt und der Beklagten am 06.07.2006 noch umfangreiche Detailpläne übergeben hat, der Berechtigung der Klägerin zur Kündigung aus wichtigem Grund unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen. Es konnte von der Klägerin nicht verlangt werden, bereits während der ihr zustehenden Überlegungsfrist sämtliche Tätigkeiten einzustellen.

Abgesehen davon könnte sich die Beklagte nur dann mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin habe ihr Recht zur Kündigung verwirkt, wenn sie von der Nichtberücksichtigung der Kündigungsgründe ausgegangen wäre und sich darauf eingerichtet hätte. Dies ist indes nicht ersichtlich.

Die außerordentliche Kündigung der Klägerin ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die Kooperationspflicht unwirksam.

Beide Vertragsparteien eines Bauvertrages sind gehalten, auf die berechtigten Belange des jeweils anderen Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Während der Vertragsdurchführung sind sie zur Kooperation verpflichtet. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien, sind diese grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen. Verweigert sich eine Partei dieser Kooperationspflicht, so kann ihre Kündigung verfrüht und deshalb unberechtigt sein (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1999, VII ZR393/98; Urt. v. 10.05.2007, VII ZR 226/05). Dieser Grundsatz greift entgegen der Auffassung der Beklagten vorliegend jedoch nicht ein. Hier ging es nicht etwa um die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, mithin nicht um Konstellationen bei denen eine Kooperationspflicht zweifelsfrei besteht, sondern - wie ausgeführt - um einen Versuch der Beklagten, einen Geschäftsführer der Klägerin zu bestechen, um deren Mehrheitsgesellschafter zu hintergehen und sie zu schädigen. Bei einem derart massiven Vertrauensbruch sind der Klägerin weitere Gespräche zur "Klärung" der Angelegenheit nicht zumutbar.

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Klägerin noch andere Gründe vorgetragen hat, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten.

b) Auch kann die Beklagte jedenfalls im vorliegenden Verfahren keine Ansprüche wegen erbrachter Leistungen dem Anspruch der Klägerin entgegen halten.

Solche Ansprüche hat die Beklagte bislang nicht ordnungsgemäß entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen abgerechnet.

Die Fragen, ob das Landgericht unter Verletzung seiner Fragepflicht nach § 139 BGB die Feststellung getroffen hat, die Beklagte habe keine vergütungspflichtigen Leistungen erbracht und ob dies insoweit zu einer Aufhebung und Zurückverweisung an die Kammer hätte führen können, bedürfen keiner Entscheidung mehr: Im jetzigen Verfahrensstadium kommt eine Aufhebung und Zurückverweisung nicht mehr in Betracht.

Im Termin am 27.05.2008 hat der Senat zum Ausdruck gebracht, dass er von einer Verletzung der Hinweispflicht des Landgerichts ausgehe, soweit es um die Frage der Darlegung der erbrachten Leistungen und der entsprechenden Abrechnung dieser Leistungen durch die Beklagte gehe. Er hat ferner darauf hingewiesen, dass die Beklagte zur Geltendmachung der vergütungspflichtigen Leistungen eine prüfbare Abrechnung gemäß Ziffer 16.2 des GU-Vertrages legen müsse. Die in zweiter Instanz eingereichte Abrechnung genüge diesen Anforderungen nicht, da § 16.2 - wie zwischen den Parteien unstreitig - wie folgt laute:

"Sofern der AN die vorzeitige Beendigung des Vertrages zu vertreten hat oder sonst ein wichtiger Grund, den der AN zu vertreten hat, für die Beendigung des Vertrages besteht, wird der Anspruch auf Bezahlung der bis dahin erbrachten Lieferungen und Leistungen dadurch ermittelt, dass von der Gesamtvergütung (= 1000 %) diejenige Quote abgesetzt wird, die an der Vollendung der Vertragsleistungen insgesamt im Sinne der Definition dieses Vertrages noch fehlt. Die Bestimmung ist nach billigem Ermessen zu bestimmen."

Trotz dieses Hinweises hat die Beklagte danach keine Abrechnung erbrachter Leistungen vorgelegt.

Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte nunmehr fehlende richterliche Hinweise durch den Senat rügt und die Auffassung vertritt, sie habe erwartet, dass zunächst eine Anhörung von S. und R. am 13.01.2009 stattfinde und der Senat sodann den erforderlichen eigenen Hinweis auf die nach seiner Auffassung erforderliche Art der Abrechnung erteile und damit den nicht erfolgten Hinweis des Landgerichts nachhole. Nach der Erörterung durch den Senat im ersten Termin am 27.05.2008 hätte der Beklagten klar sein müssen, dass eine entsprechende Abrechnung von ihr erwartet wird. Zudem hat auch die Klägerin in nicht misszuverstehender Art und Weise darauf hingewiesen, dass eine solche Abrechnung fehle, diese aber entgegen dem Hinweis des Senates nach dem Inhalt der Nachtragsvereinbarung erfolgen müsse. Vor diesem Hintergrund konnte sich die Beklagte nicht darauf verlassen, sie könne erst nach einer Aufhebung und Zurückverweisung ihren Vortrag ergänzen oder, wie sie mit Schriftsatz vom 30.01.2009 ausführt, nach weiteren Hinweisen durch den Senat. Die Beklagte hätte nach dem Hinweis des Senates jedenfalls so abrechnen müssen, wie dies im Generalunternehmervertrag vorgesehen war. Dies dürfte die Beklagte letztlich auch so sehen, wie ihrem Schriftsatz vom 15.07.2008 (dort S. 5 1. Absatz = Bl. 431 d. A.) zu entnehmen ist. Dennoch hat sie hieraus keine Konsequenzen gezogen und nicht neu auf dieser Basis abgerechnet. Sie hat im Gegenteil verdeutlicht, dass ihre mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schlussrechnung (vgl. Anlagenband zur Berufungsbegründung vom 03.08.2007, Seite 1 ff), die zwischen ersparten und nicht ersparten Aufwendungen differenziert, (auch inhaltlich) nicht richtig sein kann: Immerhin betont sie, dass die verschiedenen Bauvorhaben abrechnungstechnisch gerade nicht getrennt worden sind und es ihr nicht möglich sei, die angefallenen Kosten für das Bauvorhaben "Geothermie" zu belegen, was im Übrigen der Vorstand der Beklagten im Senatstermin am 13.01.2009 nochmals bestätigt hat. Gleiches gelte für das Bauvorhaben "G.".

Ob die Beklagte darüber hinaus vorsorglich gehalten gewesen wäre, im Sinne der von der Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 11.06.2008 vorgetragenen Nachtragsvereinbarung hilfsweise abzurechnen, bedarf keiner Entscheidung durch den Senat, da die Beklagte überhaupt keine weitere prüffähige Abrechnung vorgelegt hat und ihr Vorbringen zudem nur den Schluss zulässt, dass sie hierzu überhaupt nicht in der Lage ist. Vor diesem Hintergrund ist vom Senat nicht zu klären, ob die Klägerin sich auf die in zweiter Instanz erstmals vorgelegten Nachtrag zum GU-Vertrages vom 11.01.2005 mit Erfolg berufen könnte, insbesondere ob dieser wirksam zustande gekommen und gegebenenfalls auch bei einer außerordentlichen Kündigung anzuwenden ist.

Im Übrigen hat die Beklagte auch die nochmalige Erörterung der vorstehenden Punkte im Termin vom 13.01.2009, anlässlich dessen der Senat auch verdeutlicht hat, S. und R. nicht erneut anzuhören, gerade nicht zur Veranlassung genommen, eine entsprechende Abrechnung vorzulegen. Sie kann sich schon angesichts ihres eigenen Vorbringens, es sei zwischen den einzelnen Bauvorhaben nicht differenziert worden, nicht auf den Standpunkt zurückziehen, erst dann abzurechnen, wenn sie gerichtlich darauf hingewiesen worden ist, ob die Nachtragsvereinbarung wirksam bzw. anwendbar ist.

Da sich die Beklagte selbst - wie ausgeführt - darauf beruft, zwischen den einzelnen Bauvorhaben sei nicht hinreichend differenziert worden, können Ansprüche für etwaig erbrachte Leistungen auch nicht im Wege der Schätzung auf Grund der mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schlussrechnung (vgl. Anlagenband zur Berufungsbegründung vom 03.08.2007, Seite 1 ff), ermittelt werden. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 11.06.2008 (S. 3/4 = Bl. 420/421) unter Berücksichtigung der Zahlen in der letzten Spalte der Anlage 1 der Schlussrechnung vom 30.07.2007 erklärt hat, bereit zu sein sich vergleichsweise (aufgerundet) 35.000,00 € für erbrachte Leistungen anrechnen zu lassen, bieten diese ausdrücklich nur entgegenkommender Weise mit dem Ziel einer gütlichen Einigung erstellten Berechnungen der Klägerin keine hinreichende Schätzungsgrundlage für den Senat, wobei noch hinzutritt, dass auf Grund des Gesamtvortrags der Beklagten gerade nicht davon ausgegangen werden kann, sie mache sich dieses Zahlenwerk der Klägerin hilfsweise zu eigen.

Aus alldem folgt, dass etwaige Ansprüche der Beklagten für erbrachte Leistungen, die ein Behaltendürfen der Abschlagszahlungen rechtfertigen könnten, jedenfalls zurzeit noch nicht fällig sind, weil es an einer entsprechenden Abrechnung fehlt.

c) Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ist nicht teilweise durch die hilfsweise erklärte Teilaufrechnung erloschen.

Zunächst ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die angeblich abgetretene Schlussrechnungsforderung (Forderung aus der Schlussrechnung der Firma M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH vom 09.11.2006), mit der die Beklagte in erster Instanz hilfsweise aufgerechnet hat, nicht prüffähig war. Insoweit rechtfertigen die Berufungsangriffe kein anderes Ergebnis, wobei bereits fraglich ist, ob diese Teilhilfsaufrechnung angesichts der neuen Schlussrechnung vom 26.07.2007 (vgl. nachfolgend) noch ernsthaft von der Beklagten geltend gemacht werden soll.

Auch die vorsorglich erstmals in zweiter Instanz erklärte Teilaufrechnung mit der angeblich abgetretenen Forderung aus der Schlussrechnung der Firma M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH vom 26.07.2007 führt nicht zu einem Teilerlöschen des Anspruchs der Klägerin.

Die Beklagte ist gemäß § 533 ZPO mit diesem neuen Vorbringen präkludiert. Nach dieser Norm ist eine Aufrechnungserklärung in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Klägerin hat nicht eingewilligt. Angesichts des umfangreichen neuen bestrittenen Vorbringens ist auch die Sachdienlichkeit der Zulassung der Aufrechnungserklärung zu verneinen Daraus folgt bereits, dass die Aufrechnung nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat ohnehin nach § 529 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen hat. Im Übrigen: Wird eine Partei mit dem Vorbringen zu einer Abtretung ausgeschlossen, so wird dadurch das Ziel der Präklusionsvor-schriften erreicht, eine abschließende Klärung des zwischen den Parteien bestehenden Streits in angemessener Zeit zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2005, Az.: VII ZR 229/03).

Selbst wenn die Beklagte mit dem neuen Vorbringen zuzulassen wäre, führte dies aber nicht zu einem Teilerlöschen des Anspruchs der Klägerin.

Die Beklagte hat bereits nicht substantiiert vorgetragen, dass die Firma M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH diese Forderung wirksam an sie gemäß § 398 BGB abgetreten hat.

Die Klägerin hat sich unter Darlegung konkreter Tatsachen darauf berufen, die behauptete Abtretung sei unwirksam. Ihrem Vorbringen, die Pr. AG habe sich im Verfahren vor dem Landgericht Dresden unter anderem mit einer Aufrechnung verteidigt, die sich auf die von der M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH abgetretenen Erstattungsforderung wegen der Dekontaminationsleistungen in N. stütze, sodass die im vorliegenden Verfahren behauptete Abtretung jedenfalls unwirksam sei, da die angeblich abgetretene Forderung der M. Ingenieurbüro für Gesamtplanung GmbH der Beklagten nicht mehr zugestanden habe, nachdem sie zuvor an die Pr. AG abgetreten worden sei, ist die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten, obwohl sie vom Senat auf diese Problematik hingewiesen worden ist.

Die noch in erster Instanz geltend gemachte Gegenforderung (Restwerklohnforderung aus dem Bauvorhaben Hotel) macht die Beklagte nicht mehr geltend.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze enthalten keine Gesichtspunkte, die eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geböten, was der Senat erwogen hat. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

Dies gilt auch im Hinblick auch auf die Schriftsätze der Beklagten vom 31.03. und 01.04.2009, die der Senat zur Kenntnis genommen und über die er beraten hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gem. § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Anordnung der Abwendungsbefugnis beruht auf § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Das Urteil beruht auf der Bewertung der Besonderheiten des Streitfalles. Auch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Der Senat weicht nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts ab.

Ende der Entscheidung