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11 U 114/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 09.01.2007

Verkündet am 09.01.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2006 durch

den Richter am Oberlandesgericht Hütter, den Richter am Oberlandesgericht Ebling und den Richter am Oberlandesgericht Pliester

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Juni 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus - Az.: 11 O 131/03 - teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 102.104,87 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, höchstens in Höhe von 9,22 %, seit dem 20. Dezember 2004 zu zahlen. Wegen der Zinsmehrforderung bleibt die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 32 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 68 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren, zugleich Wert der Beschwer der Beklagten: 102.104,87 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten zu 1 als Auftraggeberin und den Beklagten zu 2. und 3. als Gesellschaftern der Beklagten zu 1 Werklohn für einen gekündigten Bauvertrag.

Die Klägerin schloss mit der Beklagten zu 1 am 27. Mai 2003 einen Bauvertrag sowie einen Rahmenwerkvertrag (Anl. K2 und K3 zur Klageschrift). Dem Vertrag liegt die VOB/B zu Grunde. Die Parteien vereinbarten einen Pauschalfestpreis von 504.000,00 €.

Nachdem die Klägerin eine Sicherheit nach § 648 a BGB verlangt hatte - der Zugang des entsprechenden Schreiben ist von den Beklagten bestritten - , hat die Beklagte zu 1 den Werkvertrag mit Schreiben vom 4. August 2003 gekündigt, weil ihr Auftraggeber, die Brauerei D..., an dem Bauvorhaben kein Interesse mehr habe. Die Klägerin hat ihr Begehren im Prozess zunächst auf § 648 a Abs. 5 BGB gestützt und macht daneben - in zweiter Instanz ausdrücklich in erster Linie - einen Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B geltend. Zur Bezifferung ihres Anspruchs bezieht sich die Klägerin auf ein außergerichtliches Sachverständigengutachten (Prof. Dr. M...) vom 10. November 2004 (Bl. 196 d. A.), auf welches wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

Die Klägerin hat - nach einer Klageerhöhung und anschließenden -ermäßigung - zuletzt beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, an sie 102.104,87 € nebst 9,22 % Zinsen aus 50.400,00 € seit dem 22. August 2003 und weitere 9,22 % Zinsen von 51.704,87 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 12. November 2004 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie sind dem Anspruch nach Grund und Höhe entgegengetreten und haben die Auffassung vertreten, die Klägerin habe ihren Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht in prüfungsfähiger Form dargelegt. Es fehle insbesondere an der Darlegung des anderweitigen Erwerbs.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Ein Anspruch der Klägerin aus § 648 a Abs. 5 S. 2 BGB komme nicht in Betracht, weil eine Nachfrist nicht gesetzt worden sei und im Übrigen die Beklagten hinreichend vorgetragen hätten, die Kündigung sei nicht die Reaktion auf die Anforderung der Sicherheitsleistung.

Ein Anspruch der Klägerin aus § 8 Nr. 1 VOB/B sei zwar grundsätzlich gegeben, indes nicht in prüfungsfähiger Form dargetan. Insoweit fehle es an Darlegungen zu der Frage des möglichen Gewinns durch anderweitigen Einsatz der Arbeitskraft der Klägerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung, welche der Klägerin am 11. Juli 2006 zugestellt worden ist, wird auf die bei den Akten befindliche Leseabschrift (Bl. 349 ff.) Bezug genommen. Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die am 10. August 2006 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen ist. Die Klägerin hat das Rechtsmittel - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 11. Oktober 2006 - mit einem am 9. Oktober eingegangenen Schriftsatz wie folgt begründet:

Das Landgericht habe zu hohe Anforderungen an die Darlegungslast gestellt. Der Vortrag im Zusammenhang mit dem Abschluss der Subunternehmerverträge und dem ersparten Eigenaufwand sei vollständig.

Die Klägerin beantragt,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie 102.104,87 € nebst 9,22 % Zinsen von 50.400,00 € seit dem 22. August 2003 und aus weiteren 51.704,87 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 12. November 2004 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 29. November 2006 (Bl. 430 d. A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Frist und Form (§§ 517, 519, 520 ZPO) eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel bis auf einen Teil der Zinsen Erfolg; denn die Klage ist in der Hauptsache begründet.

Die Klägerin hat auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2006 klargestellt, dass sie primär einen Anspruch aus § 8 Nr. 1 VOB/B geltend macht und nur in zweiter Linie - hilfsweise - einen Anspruch aus § 648 a Abs. 5 BGB.

Den primär geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Werklohn unter Anrechnung von ersparten Aufwendungen nach § 8 Nr. 1 VOB/B in Höhe von 102.104,87 € kann die Klägerin im Gegensatz zu der Auffassung des Landgerichts mit Erfolg geltend machen.

1.

Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B zu Stande gekommen. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien sich noch nicht endgültig hätten binden wollen, werden von den Beklagten nicht hinreichend geltend gemacht. Im Schriftsatz vom 29. Dezember 2003 (Bl. 102, 106 d. A.) tragen die Beklagten zwar vor, der Vertrag sei frühzeitig abgeschlossen worden, noch weit bevor festgestanden habe, ob es zu einer Realisierung komme. Aus diesem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass es den Parteien an dem Willen gefehlt hätte, sich bereits zu binden. Eine Absprache, dass - und warum - der Vertrag in schriftlicher Form ohne die Formulierung eines Vorbehalts abgeschlossen worden ist, ohne dass die Beklagten sich hätten binden wollen, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Im Gegenteil ergibt sich aus der Tatsache, dass die Beklagte zu 1 den Vertrag ausdrücklich gekündigt hat, dass sie selbst der Auffassung waren, schon wirksam gebunden zu sein. Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit des Vertrages aus anderen Gründen, etwa wegen eines von den Beklagten angesprochenen Wettbewerbsverstoßes, sind ebenso wenig erkennbar.

2.

Die Beklagten machen einen von der Klägerin zu vertretenden wichtigen Grund für die Vertragskündigung nicht geltend, sodass die Klägerin gem. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B berechtigt sind, den vereinbarten Werklohn zu verlangen. Sie müssen sich allerdings die in Folge der Nichtdurchführung des Vertrages ersparten Aufwendungen ebenso anrechnen lassen wie den anderweitigen Erwerb.

a)

Die Klägerin kann zunächst den Vertragspreis von 504.000,00 € (ohne Umsatzsteuer) in Ansatz bringen. Sie ist nicht verpflichtet, die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen; denn die Klägerin, die gewisse Leistungen erbracht zu haben behauptet hat, will sich, wirtschaftlich zu ihrem Nachteil, so behandeln lassen, als hätte sie keinerlei Vorleistungen erbracht; dies ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2004; VII ZR 394/02).

Die Klägerin hatte zwar im erstinstanzlichen Verfahren zunächst eine Differenzierung vorgenommen. Nachdem die Beklagten die Erbringung von Leistungen bestritten hatten, hat die Klägerin den entsprechenden Mehrbetrag indes zurückgenommen (Schriftsatz vom 27. Juli 2005; Bl. 259 d. A.). Diese Rücknahme war auch ungeachtet einer fehlenden ausdrücklichen Zustimmungserklärung der Beklagten (§ 269 Abs. 1 ZPO) wirksam. Die Beklagten haben im Termin vom 06. Juni 2006 (Bl. 336 d. A.) auf die Rücknahmeerklärung lediglich mit einem Antrag auf Klageabweisung reagiert. Hierin ist eine konkludente Zustimmung zu erblicken: Hätten nämlich die Beklagten die Unwirksamkeit der Rücknahme geltend machen wollen, so hätte es nahe gelegen, dass sie einen Antrag auf Teilversäumnisurteil stellen. Da die Beklagten auch in zweiter Instanz, nachdem im Senatstermin die Wirksamkeit der teilweisen Klagerücknahme angesprochen worden ist, keine Einwendungen im Hinblick auf eine fehlenden Zustimmungserklärung erhoben haben, ist sonach von der Wirksamkeit der Rücknahme auszugehen.

b)

Die Klägerin hat die in Folge der Nichtdurchführung des Werkvertrags ersparten Aufwendungen in hinreichender, insbesondere prüfungsfähiger (vgl. § 8 Nr. 6 VOB/B) Form vorgetragen. Durch das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M... (Bl. 196 d. A.), welches der Senat als urkundlich belegten Sachvortrag anzusehen hat, hat die Klägerin im Einzelnen dargestellt, welche Kosten sie nicht hat tragen müssen, nachdem die Beklagte zu 1 den Vertrag gekündigt hat. Hierbei handelt es sich zunächst um die Vertragspreise, die die Klägerin mit ihren Subunternehmern vereinbart hatte, zur Höhe von insgesamt 215.450,00 €. Weiterhin lässt sich die Klägerin die Material-, Fahrt- und Übernachtungskosten für den Bereich der Lüftungsanlage zur Höhe von 140.379,47 € abziehen. Schließlich macht die Klägerin einen Abzug für "Wagnis" von 3.250,00 € und von Kosten, die zur Überwachung der Subunternehmer angefallen wären, von 14.960,00 €. Im Schriftsatz vom 27. Juli 2005 (Bl. 260, 261 d. A.) zieht die Klägerin weitere 9.600,00 € im Hinblick darauf ab, dass ihr Geschäftsführer 240 Arbeitsstunden nicht für den gekündigten Vertrag hat aufwenden müssen. Es ist nicht zu ersehen, dass weitere Kosten angefallen wären, wenn der Vertrag durchgeführt worden wäre.

Die Beklagten bestreiten einzelne der vorgenannten Positionen im Ergebnis ohne Erfolg:

Die Rüge, die Fahrkosten seien mit 0,27 € pro Kilometer (an Stelle von 0,50 €) anzusetzen, verfängt nicht, da sie allenfalls zu niedrigeren ersparten Aufwendungen führen würde, also zu einem höheren Entgeltanspruch der Klägerin.

Der Abschluss der Subunternehmerverträge, die bereits mit der Klageschrift eingereicht worden sind, ist von den Beklagten nicht bestritten worden. Das Vorbringen, die Subunternehmerverträge hätten absprachegemäß (noch) nicht abgeschlossen werden sollen, verfängt nicht. Für die Berechnung der ersparten Aufwendungen kommt es auf die Frage nicht an, ob diese Verträge zum Zeitpunkt der Kündigung schon abgeschlossen worden waren; denn für die maßgebliche Kalkulation der Klägerin kommt es allein auf deren Absicht und Möglichkeit an, die Leistungen zu einem bestimmten Preis von Subunternehmern ausführen zu lassen. Dass ein späterer Abschluss der Verträge zu höheren Preisen und damit zu höheren ersparten Aufwendungen geführt hätte, ist von den Beklagten nicht geltend gemacht worden.

Schließlich ist dem Vortrag der Beklagten nicht hinreichend zu entnehmen, welche höheren ersparten Aufwendungen im Hinblick auf den Aufwand des Geschäftsführers der Klägerin und bezüglich des Fahrt- und Übernachtungsaufwandes anzusetzen wären. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin insoweit konkrete Stunden und Kilometeransätze vorgetragen hat, hätten die Beklagten im Einzelnen darlegen müssen, aus welchen Erwägungen diese Ansätze falsch sein könnten; das einfache Bestreiten ist insoweit nicht ausreichend.

c)

Die Klägerin hat, nachdem sie anfangs des Prozesses noch Vorbringen zur Höhe des anderweitigen Erwerbs angekündigt hat, im Schriftsatz vom 31. Januar 2005 (Bl. 214, 218 d. A.) ausgeführt, Ersatzaufträge wären nicht angefallen, da die eigenen Arbeitnehmer ohnehin mit anderen Aufträgen beschäftigt gewesen seien. Hierin liegt das Vorbringen, es fehle an Ersatzaufträgen; denn solche sind nur dann gegeben, wenn ihre Durchführung durch die Kündigung des Werkvertrags gerade erst möglich geworden sind. Da der Großteil der Arbeiten durch Subunternehmer hätte durchgeführt werden sollen, ist das Vorbringen der Klägerin auch in sich schlüssig. Konkreter Gegenvortrag der Beklagten zu dieser Frage ist nicht erfolgt. So ist insbesondere nicht zu ersehen, welchen Auftrag die Klägerin statt des gekündigten streitgegenständlichen ausgeführt hat oder böswillig auszuführen unterlassen hat.

Da der Klageantrag der Klägerin hinter der Differenz von vereinbartem Werklohn zu den ersparten Aufwendungen zurückbleibt, ist die Klage begründet.

III.

Die Entscheidung über die Zinsen ergibt sich aus § 16 Nr. 5 VOB/B. Als Zinsbeginn sieht der Senat das Datum der Zustellung des klägerischen Schriftsatzes vom 12. November 2004 an. Mangels förmlicher Zustellung ist insoweit auf die Reaktion der Gegenseite am 20. Dezember 2004 abzustellen (Bl. 209 d. A.). Vor Zustellung dieses Schriftsatzes, mit dem erstmals in hinreichender Form ein Anspruch auf Werklohn gem. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B geltend gemacht worden ist, ist die Fälligkeit der Klageforderung nicht festzustellen. An Stelle des festen Zinssatzes von 9,22 % ist wegen der Ungewissheit der Entwicklung des Basiszinssatzes eine variable Verzinsung auszusprechen, wobei 9,22 % mit Rücksicht auf § 308 Abs. 1 ZPO die Obergrenze darstellt.

Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren berücksichtigt die teilweise Klagerücknahme (§§ 269 Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO). Im Übrigen beruht die Kostenentscheidung auf § 92 Abs. 2 ZPO. Das Urteil ist gem. § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Anordnung der Abwendungsbefugnis hat ihre Grundlage in § 711 ZPO. Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil der Rechtsstreit grundsätzliche Fragen nicht berührt. Die Entscheidung steht in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Darlegung eines Anspruchs gem. § 8 Nr. 1 VOB/B, sodass auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung