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11 U 155/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 15.01.2008

Verkündet am 15.01.2008

in dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30.Oktober 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Goebel, den Richter am Oberlandesgericht Hütter und den Richter am Oberlandesgericht Ebling

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerinnen gegen das am 20. Oktober 2006 verkündete Urteils der 7. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 139/05, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerinnen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Den Klägerinnen wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch die schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu bewirken.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerinnen nehmen den Beklagten unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten auf die Herausgabe von Gerüstmaterial in Anspruch. Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Ergänzend ist zu bemerken:

In dem zwischen D... L... und der Klägerin zu 3. geschlossenen "Sicherungsübereignungsvertrag" vom 20.12.1993/22.12.1993 (Anlage K 11, Bl. 195 ff d. A) heißt es unter Nr. 6.:

" Kennzeichnung, Standort, Behandlung des Sicherungsgutes

Der Sicherungsgeber verpflichtet sich, das Sicherungsgut mit einer Kennzeichnung " L 249" zu versehen. ...",

Die vorgenannten Vertragsparteien konkretisierten den Sicherungsübereignungsvertrag mit Nachtrag vom 30.07.1998 (K12, Bl. 203 d. A.) weiter. Nr. 6 lautet danach: " Kennzeichnung, Standort, Behandlung des Sicherungsgutes

Der Sicherungsgeber verpflichtet sich, das Sicherungsgut mit einem grünen Anstrich zu markieren. .."

Am 24.02.2003 wurde für die Firma Gerüstbau D... L..., deren Inhaber der Vater des Beklagten D... L... war, Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor dem Amtsgericht Frankfurt (Oder) - Insolvenzgericht - gestellt. Am 25.02.2003 ordnete das Amtsgericht Sicherungsmaßnahmen an. Das Insolvenzverfahren wurde am 08.05.2003 eröffnet. Mit Schreiben vom 03.03.2004 erklärte der Insolvenzverwalter die Freigabe der an die Klägerinnen sicherungsübereigneten Gerüstmaterialen.

Im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens (17 O 79/04 LG Frankfurt/Oder), das die Klägerinnen zu 1) und zu 3) gegen den Beklagten angestrengt hatten, schlossen die Parteien jenes Verfahrens am 08.03.2004 einen Vergleich, der es den vorgenannten Klägerinnen erlaubte, das auf dem Grundstück des Beklagten, ...straße 31, E... befindliche Gerüstmaterial zu inventarisieren.

Mit Schriftsatz vom 24.01.2006 hat der Beklagte eine Auflistung der Bundesinnung Gerüstbau "Farbliche Kennzeichnung von Gerüsten Angaben von Mitgliedsbetrieben des Bundesverbandes Gerüstbau - sortiert nach Postleitzahlen Stand: Mai 2005" zu den Akten gereicht. Auf die Anlage B8 (Bl. 621 ff d. A.) wird Bezug genommen

Die Klägerinnen haben erstinstanzlich u. a. noch vorgetragen:

Der Beklagte sei Besitzer des in ihrem Eigentum und ursprünglich im Besitz seines Vaters stehenden Gerüstmaterials des Herstellers R.... Sie verlangten nur das auf dem Betriebshof des Beklagten inventarisierte Material heraus. Insoweit stützten sie sich auf die Aufstellungen Anlagen K 23 bis K 25 (Blatt 764 bis 769 d. A).

D... L... habe die in seinem Besitz stehenden und von ihnen finanzierten Gerüstteile mit einem grünen Anstrich versehen.

Nachdem der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 03.03.2004 die Freigabe der an sie sicherungsübereigneten Gerüstmaterialen erklärt habe, hätten sie die Firma B... GmbH mit der Sicherstellung des sicherungsübereigneten Gerüstmaterials der Marke R... beauftragt. Als der Geschäftsführer dieses Unternehmens, K... B..., am 17.02.2004 die sicherungsübereigneten Gerüstmaterialien der Marke R... bei dem Vater des Beklagten habe sicherstellen wollen, habe er anhand von Farbmarkierungen am Gerüstmaterial festgestellt, dass ein großer Teil des Materials im Wert von ca. 1.037.000 € auf das Grundstück des Beklagten in der ...straße 31 in E... verschoben gewesen sei. Das dort lagernde Material der Fa. R... sei exakt mit dem grünen Anstrich gekennzeichnet gewesen, den im nord- und ostdeutschen Bereich ausschließlich der Vater des Beklagten verwendet habe.

Am 08.03.2004 (nach der mündlichen Verhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren) habe S... La... mit B... nochmals den Lagerplatz des Beklagten inspiziert. Dabei habe auch La... festgestellt, dass das gesamte dort lagernde Gerüstmaterial den ursprünglich vom Vater des Beklagten verwendeten, einheitlich aufgebrachten Farbanstrich getragen habe. Teilweise sei bereits ein neuer Farbauftrag - ein grelles rot/pink - aufgetragen gewesen, der sich zum Teil über der alten Farbmarkierung befunden habe. Alle inventarisierten Gerüstteile, die Gegenstand des Rechtsstreits seien, ließen den alten grünen Farbanstrich erkennen.

Bei der am 09.03.2004 auf dem Gelände der Firma des Beklagten durchgeführten Zählung der dort lagernden R...-Gerüstteile habe man Material anderer Hersteller unberücksichtigt gelassen. Das Ergebnis sei in einer Liste fest gehalten worden (Anlage K 19). An der Zählung hätten für die Firma L... der Vater des Beklagten, ferner zwei Bauleiter und für sie Mitarbeiter der Firma M..., unter anderem G... Sch..., teilgenommen. Das dabei vorgefundene grün gekennzeichnetes Gerüstmaterial der Marke R... habe einen Bruttolistenpreis in Höhe von 1.037.454,50 €. Der Anstrich sei älteren Datums und nicht frisch aufgebracht gewesen. Das begehrte Gerüstmaterial sei auf Grund dieser grünen Farbmarkierung klar von anderem Material unterscheidbar.

Sch... und B... hätten am 17.02. und 19.04.2004 an Ort und Stelle festgestellt, dass das Gerüstmaterial, dass in ihrem (der Klägerinnen) Eigentum stehe, auf dem Grundstück des Beklagten gelagert worden sei, und sich auch auf Baustellen befunden habe, auf denen zunächst der Betrieb des Vaters des Beklagten tätig gewesen sei. Die Firma des Beklagten habe diese Baustellen schließlich fortgeführt. In diesem Zusammenhang haben die Klägerinnen auf die eidesstattlichen Versicherungen B... (Anlage K 29 = Blatt 776 d. A.) und Sch... (Anlage K 30 = Blatt 777 d. A.), auf die wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, verwiesen.

Die vom Beklagten im Rechtsstreit vorgelegten Rechnungskopien, seien nicht geeignet, dessen Eigentumserwerb von Gerüstmaterial des Herstellers R... nachzuweisen. So lasse sich diesen nicht entnehmen, dass die vereinbarten Kaufpreise vom Beklagten gezahlt worden seien. Auch weitere Einzelheiten (z. B. Hersteller-Firmen des angeblich erworbenen Materials, Menge, Zustand) ergäben sich nicht aus den Rechnungskopien.

Die angeblichen Rechnungen datierten zudem erst aus dem Jahr 2003 (Jahr der Insolvenz des väterlichen Betriebs). Früheren Gerüstmaterialerwerb behaupte der Beklagte nicht. Dieser müsse sich daher fragen lassen, mit welchem Gerüstmaterial er seinen Jahresumsatz 2002 erzielt habe, wenn nicht mit dem Gerüstmaterial aus dem Besitz der Firma seines Vaters. Der Umsatzzuwachs 2002 - 2003 im Unternehmen des Beklagten sei nur dadurch zu erklären, dass der Beklagte die Firma seines Vaters Firma weitergeführt und den Gerüstmaterialbestand entsprechend "verschoben" habe.

Der vom Beklagten zu den Akten gereichten Auflistung der Gerüstbauinnung sei zu entnehmen, dass der überwiegende Teil der dort aufgeführten Gerüstbaufirmen, die die Farbmarkierung Grün für ihr Gerüstmaterial nutzten, dies in Kombination mit einer zweiten Farbmarkierung täten. Zudem folge aus der Auflistung, dass der Farbton Grün in verschiedenen Abstufungen verwendet werde. Die Aufstellung belege, dass lediglich drei Gerüstbaubetriebe ausschließlich die Farbmarkierung Grün verwendeten. Der Beklagte trage aber nicht vor, dass er oder sein Vater gerade von diesen Firmen Gerüstbaumaterial erworben hätten.

Die Klägerinnen haben ihren Herausgabeanspruch zudem auf den rechtlichen Gesichtspunkt einer tatsächlichen Firmenfortführung gestützt. Ferner haben sie die Auffassung vertreten, ihnen stünden Schadensersatzansprüche gem. § 823 Abs. 1 BGB sowie nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 246 StGB zu, die auf Herausgabe der Gerüstmaterialien gerichtet seien.

Der Beklagte hat erstinstanzlich u. a. noch vorgetragen:

Das herausverlangte Gerüstmaterial befinde sich nicht in seiner Sphäre. Es sei kein Gerüstmaterial von der ...straße 7 (Betriebsgelände des Vaters) zur ...straße 31 verschoben worden. Auch vor dem Insolvenzantrag sei kein Material aus dem Betrieb seines Vaters an ihn geliefert oder von ihm in Besitz genommen worden. Im Übrigen sei er Eigentümer des auf seinem Grundstück lagernden Gerüstmaterials.

Es sei unklar, welches konkrete Gerüstmaterial die Klägerinnen herausverlangten, da dieses gerade nicht auf Grund von Farbmarkierungen unterscheidbar sei. Ihm sei bekannt, dass sein Vater das sicherungsübereignete Gerüstmaterial der Klägerin zu 3. mit einem Schlagstempel "L 249" versehen habe. Nicht unerheblich viele Gerüstbaufirmen benutzten grüne Farbe zur Kennzeichnung ihres Gerüstmaterials, so dass durch Ankauf gebrauchter Gerüstmaterialien eine Vermischung stattfinde, mithin die gewollte Abgrenzung nicht mehr möglich sei. Seine Nachfrage bei der Bundesinnung Gerüstbau zur farblichen Kennzeichnung habe ergeben, dass ca. 20 % aller Gerüstbaubetriebe in der Bundesrepublik die Farbe Grün als Kennzeichnung ihres Gerüstmaterials verwende (vgl. Anlage B 8). Zudem habe sein Vater auch nach dem Jahr 1993 viele Gerüstteile gebraucht erworben, die grün markiert gewesen seien.

Soweit der Beklagte zunächst ausgeführt hat, die Gerüstmaterialien seines Vaters (aber auch aller sonstigen Gerüstbaufirmen in Deutschland) seien farblich gekennzeichnet gewesen, hat er dies später korrigiert und insoweit ausgeführt:

Ihm sei darüber hinaus erinnerlich, dass sein Vater das Gerüstmaterial nicht gesondert mit Farbanstrichen versehen habe, sondern dieses lediglich mit dem Schlagstempelaufdruck "L 249" versehen habe. Der Vortrag der Klägerinnen, sein Vater habe das gesamte an sie sicherungsübereignete Gerüstmaterial farblich markiert, sei unzutreffend; nur das an die Klägerin zu 3. sicherungsübereignete Material habe markiert werden sollen, wobei keine nähere Farbabstimmung erfolgt sei. Die Klägerin zu 1) und der Kläger zu 2) hätten von seinem Vater offensichtlich keine Kennzeichnung ihres Sicherungseigentums verlangt. Die Behauptung, sein Vater habe das gesamte Gerüstmaterial des Herstellers R... mit einem grünen Anstrich markiert, bestreite er mit Nichtwissen. Selbst wenn dies aber der Fall gewesen sein sollte, sei unklar, welcher Typ der Farbe "Grün" verwendet worden sei. Es habe seinem Vater freigestanden den "Grünton", den er gegebenenfalls verwendet habe, zu wählen. Zwar kennzeichne er sein Gerüstmaterial mit einem Anstrich. Es sei aber unzutreffend, dass ein ursprünglicher grüner Anstrich, der noch von seinem Vater herrühre, auf seine Veranlassung hin überstrichen worden sei. Das in seinem Besitz befindliche Gerüstmaterial trage im Übrigen keine Schlagstempelprägung. Zutreffend sei, dass er nie Kunde der Fa. R... GmbH gewesen sei. Sein Gerüstmaterial habe er zu einem Großteil gebraucht erworben, was sich auch aus seiner Bilanz ergebe.

So habe er Gerüstteile des Herstellers R... im Umfang von 121.335,83 Euro netto gekauft. Nach der Insolvenz der Firmen R... und P... AG und im Hinblick auf die schlechte Baukonjunktur im Januar 2003 habe der Verkaufspreis für Gerüstteile nur 10 bis 15 Prozent des jeweiligen Netto - Listenpreises betragen.

Zum Beleg des von ihm behaupteten Zukaufs gebrauchten Gerüstmaterials des Herstellers R... hat der Beklagte Rechnungskopien zu den Akten gereicht und diese im einzelnen erläutert. Auf Seite 25 des Schriftsatzes des Beklagten vom 24.01.2006 (= Blatt 595/596 d. A.), auf die Anlage B 10 (= Bl.631 bis 653 d. A.) sowie auf die Ausführungen zu dieser Frage im Schriftsatz vom 19.04.2006 S. 7 bis 9 (= Bl. 722 bis 724) wird verwiesen.

Weiter hat der Beklagte noch ausgeführt:

Auch die Verkäufer hätten teilweise die Gerüstmaterialen gebraucht erworben, sodass im Ergebnis nicht zweifelsfrei festgestellt werden könne, wer welches Material farblich gekennzeichnet habe. Die von ihm gebraucht erworbenen Materialien seien sowohl einfach als auch mehrfach mit grünen oder andersfarbigen Anstrichen versehen gewesen. Bei ihm herrsche insoweit "bunte Farbenvielfalt".

Mit Urteil vom 20.10.2006, den Klägerinnen zugestellt am 26.10.2006, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Hiergegen haben die Klägerinnen mit einem bei dem Brandenburgischen Oberlandsgericht am 24.11.2006 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit einem am 04.12.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens machen sie im Wesentlichen geltend:

Die Auffassung des Landgerichts zu §§ 947, 948 BGB sei fehlerhaft. Auf den Gesichtspunkt der Firmenfortführung gehe das Landgericht zu Unrecht nicht ein.

Sie hätten zur Durchsetzung ihres Anspruchs in zulässiger Weise einen Sicherheitspool gebildet. Sie verlangten als Eigentümer aufgrund ihres Sicherungs- bzw. Vorbehaltseigentums vom Beklagten als Besitzer die Herausgabe der streitgegenständlichen Gerüstmaterialien. Das Landgericht habe verkannt, dass Miteigentum entstanden sei und gem. §§ 1011, 432 BGB jeder Miteigentümer die Ansprüche aus dem Eigentum (§ 985 BGB) in Ansehung der ganzen Sache geltend machen könne. Auf die Quoten untereinander komme es wegen der Poolbildung nach dem gestellten Antrag nicht an. Ihre Anteile im Innenverhältnis spielten für die vorliegende Herausgabeklage keine Rolle. Sie verlangten die Herausgabe als Gesamtgläubiger.

D... L... habe alle in seinem Besitz befindlichen Gerüstteile mit der Farbe "Grün" gekennzeichnet. Das ergebe sich aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung des einstweiligen Verfügungsverfahrens 17 O 79/04 Landgericht Frankfurt (Oder). Dort habe der Zeuge La... bestätigt, der Vater des Klägers markiere seine Gerüste mit grüner Farbe. Der jetzige Beklagte habe in der damaligen mündlichen Verhandlung dieses Vorbringen bestätigt. Er habe erklärt, er gebe zu bedenken, dass nicht nur sein Vater Gerüstmaterialien mit grüner Farbe markiert habe, sondern dass auch andere Gerüstbauer die Farbe "Grün" benutzten. Hieraus ergebe sich, dass der Vater des Beklagten die Gerüste grün gekennzeichnet habe. In der Klageerwiderung habe der Beklagte vorgetragen, es sei richtig, dass die Gerüstmaterialien seines Vaters farblich gekennzeichnet gewesen seien. Diese Kennzeichnung sei unstreitig in "Grün" erfolgt.

Das auf dem Grundstück des Beklagten aufgefundene und inventarisierte Material sei mit grüner Farbe gekennzeichnet gewesen. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, selbst die Farbe aufgebracht zu haben. Vielmehr habe er sich darauf berufen, nicht sein Vater, sondern andere Vorbesitzer, von denen er (Beklagter) das Material erworben haben wolle, hätten die grüne Farbe aufgetragen. Hierauf könne sich der Beklagte aber nicht mit Erfolg berufen: Nach seinen Angaben und den von ihm vorgelegten Rechnungskopien handele es sich bei dem zugekauften Material im Verhältnis zu den auf seinem Gelände vorgefundenen, inventarisierten Gerüstteilen wertmäßig nur um einen geringen Teil.

Da sie nur "grün" gekennzeichnetes Material herausverlangten, könnte sich hierunter nur dann von dem Beklagten zugekauftes Material befinden, wenn die Verkäufer dies zuvor grün gekennzeichnet hätten. Soweit sich der Beklagte in diesem Zusammenhang aber darauf berufe, zahlreiche Gerüstbaufirmen benutzten grüne Farbe für die Kennzeichnung ihres Materials, und sich hierbei auf eine Aufstellung der Bundesinnung Gerüstbau beziehe, helfe ihm dies nicht weiter. Von den in der Anlage B 8 aufgeführten Firmen, die ihre Materialien mit "grün" kennzeichneten, habe er ausweislich der vorgelegten Rechnungen gerade nicht hinzu gekauft. Zudem hafte der Beklagte nach § 826 BGB.

Die Klägerinnen beantragen,

unter Abänderung des am 20.10.2006 verkündeten Urteils der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - Az.: 17 O 454/05 - den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger näher bezeichnete Gerüstmaterialien der Herstellerfirma R... herauszugeben, wobei wegen der einzelnen Gerüstteile auf die Seiten 2 bis 3 der Berufungsschrift (= Bl. 955/956 d. A.) Bezug genommen wird,

hilfsweise,

die herausverlangten Gerüstteile an den Gerichtsvollzieher als Verwahrer herauszugeben,

weiterhin hilfsweise für den Fall des Unterliegens ihnen nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, die auch durch Bank- oder Sparkassenbürgschaft erbracht werden kann,

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt unter Aufrechterhaltung seiner Rechtspositionen und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen noch aus: Er sei nicht Besitzer der herausverlangten Gerüstmaterialien geworden. Er habe kein Material seines Vaters übernommen, erhalten oder bei sich eingelagert.

Er bestreite weiterhin, dass sein Vater die Gerüstteile mit der Farbe "Grün" gekennzeichnet habe. Dieser habe nur das Sicherungseigentum der ... Bank vereinbarungsgemäß mit grün gekennzeichnet. Er (Beklagter) habe im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht bestätigt, dass sein Vater Gerüste mit "grün" markiere, da er hierüber keine Kenntnis habe. Das Gerüstmaterial seines Vaters sei - wohl abgesehen von demjenigen, das der Klägerin zu 3) sicherungsübereignet gewesen sei - "bunt" markiert gewesen.

Im Schriftsatz vom 18.04.2007 (dort S. 2 = Bl. 1198 d. A.) hat der Beklagte klargestellt: Soweit sich aus seinem Vortrag in der Berufungserwiderung ergeben sollte, dass er die komplette Kennzeichnung im Betrieb seines Vaters mit der Farbe "Grün" bestreite, werde dies nunmehr richtig gestellt. Mit dieser Farbe habe sein Vater wohl vertragsgemäß das Gerüstmaterial der Klägerin zu 3) gekennzeichnet und darüber hinaus - wie sämtliches Gerüstmaterial - mit dem Schlagstempelaufdruck versehen. Allerdings habe er hiervon nur durch Mitteilung Kenntnis; er sei nicht zugegen gewesen, als das Gerüstmaterial gekennzeichnet worden sei.

Das Vorbehaltseigentum der Fa. R... und das Sicherungseigentum der Klägerin zu 1) habe sein Vater nicht mit der Farbe "Grün" gekennzeichnet. Dieser habe aber das gesamte in seinem Besitz befindliche Gerüstmaterial, also auch das im Sicherungs- bzw. Vorbehaltseigentum der Klägerinnen stehende, mit dem Schlagstempel "L 249" gekennzeichnet. Auf seinem (des Beklagten) Betriebsgelände befinde sich kein Material mit einer entsprechenden Prägung. Dies hätten die Klägerinnen auch nicht behauptet.

B... und Sch... hätten nicht nur grün gekennzeichnetes Gerüstmaterial aufgenommen. Beide seien nicht an Ort und Stelle gewesen, um die Gerüstmaterialien aufzunehmen. Die Inventur sei am 09.03.2004 ohne deren Teilnahme von einer Fremdfirma durchgeführt worden. "Grün" gekennzeichnete Materialien seien dabei nicht aufgefunden worden. Die Lichtbilder der Anlage BB 2 (Blatt 1122 bis 1127 d. A.) seien am Inventurtag aufgenommen worden. Diesen lasse sich entnehmen, dass B... und Sch... nicht zugegen gewesen seien, und dass keine grüne Kennzeichnung vorgelegen habe. B... und Sch... hätten keine Zählung vorgenommenen, sie hätten lediglich Fotos gemacht, die für das einstweiligen Verfügungsverfahren hätten ausschlaggebend sein sollen.

Die Firma R... habe auch weitere Firmen, so die Firma RO... beauftragt, ihr Gerüstmaterial grün zu kennzeichnen.

Er habe im Jahr 2003 von Firmen Gerüstmaterial erworben, die sich nicht hauptsächlich mit dem Gerüstbau beschäftigten und nicht Mitglied der Bundesinnung Gerüstbau seien. Wieder andere Verkäufer hätten ihren Sitz nicht in Deutschland. Unter dem erworbenen Material, das die Verkäufer ihrerseits gebraucht gekauft hätten und das entsprechend gekennzeichnet gewesen sei, habe sich teilweise auch Material mit einer grünen Farbmarkierung befunden. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten Lichtbilder belegten die Farbenvielfalt der Kennzeichnungen bereits bei seinem Vater (Anlage B 9). Die Fotos seien bei einem Gerüstmaterialtransport im Insolvenzverfahren aufgenommen worden. Das von der Firma B... GmbH gelieferte Gerüstmaterial, sei aufgrund der Vereinbarung zwischen der Firma R... und der Firma Ro... "grün" gekennzeichnet gewesen.

Er - und seiner Kenntnis nach vormals auch sein Vater - habe Gerüstmaterial in ganz Deutschland und auch über die Grenzen Deutschlands hinaus eingekauft.

Dem Vergleich im einstweiligen Verfügungsverfahren habe er zugestimmt, da er gehofft habe, dass die Klägerinnen "Ruhe geben" würden, wenn sie sich davon überzeugt hätten, dass sich kein Gerüstmaterial aus dem Besitz seines Vaters auf seinem Gelände befinde.

Die Akten 17 O 79/04 Landgericht Frankfurt (Oder) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

II.

1.

Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).

2.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Den Klägerinnen steht ein Herausgabeanspruch hinsichtlich der streitgegenständlichen Gerüstmaterialien unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Seite.

Die Klägerinnen haben in ihren Vortrag zutreffend die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen aufgeführt. Denkbar wäre zunächst ein Herausgabeanspruch gem. § 985 BGB i.V.m. §§ 948, 947, 1011, 432 BGB. Ferner könnte ein Anspruch auf Herausgabe gem. § 25 HGB in Verbindung mit vertraglichen Absprachen, die die Klägerinnen mit dem Vater des Beklagten getroffen haben, bestehen. Überdies könnte sich das Begehren der Klägerinnen auf Grund von Vorschriften über unerlaubte Handlungen (§§ 823 ff BGB) in Verbindung mit Normen des Strafgesetzbuches rechtfertigen. Voraussetzung für das Bestehen des geltend gemachten Herausgabeanspruchs ist jedoch bei allen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, jedenfalls dass der Beklagte Besitzer der streitgegenständlichen Gerüstmaterialien geworden ist. Dies haben die Klägerinnen aber gerade nicht darzulegen vermocht.

a)

Ein Herausgabeanspruch aus Eigentum (§ 985 BGB) besteht nicht.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerinnen Eigentümerinnen des von ihnen herausverlangten Gerüstmaterials geworden bzw. geblieben sind, was zwischen den Parteien streitig ist, da der Senat auf Grund der Darlegungen der Klägerinnen schon nicht festzustellen vermag, dass der Beklagte Besitzer des ursprünglich im Besitz seines Vater befindlichen Gerüstmaterials geworden ist.

Der auf Herausgabe klagende Eigentümer hat sowohl sein Eigentum als auch den Besitz des Beklagten an der herauszugebenden Sache zur Zeit der Klagerhebung darzulegen und zu beweisen (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, Urteil vom 12.05.1982, VIII ZR 132/81, WM 1982, 749 f; OLG Köln, Urteil vom 26.01.2005, 11 U 73/02 m. w. Nachw.; Palandt/Bassenge, BGB, 66. Auflage, 2007, § 985, Rn. 16; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 2, 2. Aufl., § 985 BGB, Rn. 1), da grundsätzlich derjenige, der aus einer ihm günstigen Norm Rechte herleitet, deren tatsächliche Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen hat (vgl. z. B.: BGH, Urteil vom 18.05.2005, VIII ZR 368/03 m. w. Nachw.). Etwaige Besonderheiten des vorliegenden Falles gebieten es nicht, von diesem Grundsatz abzuweichen und von einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Beklagten auszugehen. Der Vortrag des Beklagten zur Frage des Besitzes erweist sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen, die deren Prozessbevollmächtigter nochmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Einzelnen dargestellt hat, nicht als derart widersprüchlich, dass sich eine solche Konsequenz ergäbe. Besteht zwischen verschiedenen Sachvorträgen einer Partei ein Widerspruch, ist im Zweifel von der Berichtigung des früheren Vorbringens auszugehen und nicht ohne weiteres eine Umkehr der Beweislast anzunehmen. Im Übrigen hat der Beklagte zunächst aufgetretene Widersprüche innerhalb seines Vortrags in prozessual zulässiger Weise richtig gestellt, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen unter I. der Gründe ergibt, so dass Zweifel darüber, was der Beklagte konkret vortragen will letztlich nicht bestehen. Auch kann vor diesem Hintergrund der Vortrag des Beklagten zu der streitigen Frage, ob er Besitzer der streitgegenständlichen Gerüstteile geworden ist, nicht als derart unsubstanziiert angesehen werden, dass er prozessual unbeachtlich wäre.

Auch wenn man mit den Klägerinnen davon ausgehen wollte, dass eine Reihe von Umständen den Verdacht begründen könnte, Gerüstmaterial sei von der Firma D... L... an das Unternehmen des Beklagten "verschoben" worden, führte dies allenfalls dazu, dem Beklagten in gewissem Umfang die sekundäre Darlegungslast dahingehend aufzuerlegen, zu erläutern, wie er in den Besitz von grünen R... - Gerüstteilen gekommen ist. Eine sekundäre Darlegungslast kommt allerdings nur in Betracht, wenn einer nicht darlegungsbelasteten Partei zuzumuten ist, ihrem Prozessgegner die Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen, weil sie, anders als der außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehende Darlegungsbelastete, die wesentlichen Tatsachen kennt (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2007, XI ZR 423/06 m. w. Nachw.). Dabei wäre der Beklagte aber nicht gehalten, Rechenschaft darüber abzulegen, was er für sein Unternehmen im Einzelnen an Gerüstteilen beschafft hat und die Herkunft seines gesamten grünen Gerüstbestandes darzulegen. Vielmehr reichte es aus, wenn er in gewissem Umfang plausibel machte, dass die in seinem Besitz befindlichen Teile aus anderen Quellen als dem früheren Unternehmen seines Vaters stammen können.

Selbst wenn den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast in dem vorstehend ausgeführten Rahmen träfe, hätte er dieser Verpflichtung durch seine plausiblen, auf Rechnungskopien gestützten Erläuterungen, in welchem Umfang er gebrauchtes Material der Marke R... bei Dritten erworben habe, jedenfalls genügt.

Angesichts dieser substantiierten Ausführungen wären die Klägerinnen verpflichtet gewesen, dies konkret zu widerlegen und auszuräumen, was aber nicht erfolgt ist. Um den Besitz des Beklagten an den Gerüstteilen, die vormals im Besitz seines Vaters gestanden haben, in prozessual beachtlicher Weise darzulegen, hätten die Klägerinnen dartun müssen, dass die im Besitz des Beklagten befindlichen Materialien die maßgeblichen Unterscheidungsmerkmale zur Identifizierung dieser Gegenstände als solche aus dem früheren Besitz des D... L... aufweisen.

Die Klägerinnen haben neben weiteren Indizien im Wesentlichen vorgetragen und unter Beweis gestellt, der Vater des Beklagten habe alle in seinem früheren Besitz befindlichen Gerüstmaterialien mit einem grünen Farbanstrich markiert; der Beklagte sei im Besitz dieser Materialien, da auf seinem Betriebsgelände grün markierte Gerüstteile des Herstellers R... zu verschiedenen Zeitpunkten festgestellt worden seien. Dies ist indessen nicht ausreichend um den Besitz des Beklagten an den fraglichen Gerüstteilen darzulegen. Der Beklagte hat zunächst in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten (vgl. § 138 Abs. 4 ZPO), dass sein Vater das gesamte in seinem Besitz befindlich gewesene Material grün markiert habe. Dabei ist - ohne dass es hierauf entscheidend ankäme - anzumerken, dass aus der Äußerung des Beklagten im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens, er gebe zu bedenken, dass nicht nur sein Vater Gerüstmaterialien mit grüner Farbe markiert habe, sondern dass auch andere Gerüstbauer die Farbe "Grün" benutzt hätten, nicht ohne Weiteres gefolgert werden darf, der Beklagte habe die Behauptung der Klägerseite in jenem Verfahren zugestanden, sein Vater habe das gesamte Material entsprechend gekennzeichnet.

Der Beklagte hat zudem plausibel ausgeführt, auch über grün markiertes Material zu verfügen, das er gebraucht von dritter Seite erworben und nicht von seinem Vater erhalten habe. Ferner hat er - auch in diesem Verfahren - darauf hingewiesen, dass verschiedene Gerüstbauunternehmen grüne Markierungen auf ihre Gerüstmaterialien aufgebracht haben. Dem sind die Klägerinnen nicht im gebotenen Umfang entgegengetreten. Ihr Argument, aus den vom Beklagten vorgelegten Rechnungen ergebe sich nicht, dass er von den in der Auflistung der Bundesinnung Gerüstbau "Farbliche Kennzeichnung von Gerüsten Angaben von Mitgliedsbetrieben des Bundesverbandes Gerüstbau - sortiert nach Postleitzahlen Stand: Mai 2005" (Anlage B 8) aufgeführten Firmen, die ihre Materialien mit "grün" kennzeichneten, hinzu gekauft habe, vermag nicht überzeugend zu belegen, dass der Beklagte Materialien seines Vaters übernommen hat. Der Beklagte hat im Einzelnen nachvollziehbar dargetan - insoweit wird auf seinen unter I. aufgeführten Sachvertrag verwiesen -, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass ausschließlich sein Vater die von ihm genutzten Gerüstteile grün markierte. Zu Recht verweist der Beklagte im Übrigen darauf, dass die Klägerinnen auch nicht zum konkreten Grün-Farbton vorgetragen haben, den D... L... aufgetragen haben soll. Die Herstellermarke und die Farbmarkierung stellen vorliegend gerade wegen des vom Beklagten nachvollziehbar behaupteten regen Handels mit gebrauchten, zum Teil auch grün markierten Gerüstteilen zwischen verschiedenen Unternehmen kein ausreichendes Identifizierungsmerkmal dar. Schon deshalb können die Klägerinnen sich nicht mit Erfolg nur auf die Behauptung zurückziehen, L... Senior habe alle Gerüstteile des Herstellers R... mit einer grünen Markierung gekennzeichnet; mit dieser Farbe gekennzeichnete Gerüstmaterialien, die sich nunmehr bei dem Beklagten befänden, stammten aus dem väterlichen Betrieb. Auch den eidesstattlichen Versicherungen von B... und Sch... lässt sich, wie der Beklagte zu Recht hervorhebt, kein anderes Ergebnis rechtfertigen, da nicht ersichtlich wird wodurch diese (genau) das aus dem Betrieb des Vaters stammende Material identifiziert haben wollen. Vor diesem Hintergrund bedurften die Fragen, ob der Vater des Beklagten sämtliche Materialien grün markiert hat und sich grüne Gerüstmaterialien der Marke R... auf dem Betriebsgelände oder auf Baustellen des Beklagten befinden - was der Beklagte im Übrigen teilweise einräumt, wobei er bestreitet, dass es hierbei um Teile aus dem Unternehmen seines Vaters handelt, keiner weiteren Klärung durch eine Beweisaufnahme. Selbst wenn die von den Klägerinnen benannten Zeugen die in ihr Wissen gestellten Behauptungen bestätigen könnten, rechtfertigte dies nicht die Annahme, die Zeugen hätten Materialien aus dem früheren Besitz des D... L... dort festgestellt: Allein der Umstand, das der Beklagte grün markierte R...-Gerüste in seinem Besitz hat, erweist sich im Ergebnis ohne Hinzutreten weiterer Umstände als unerheblich, für die Beantwortung der hier maßgeblichen Frage. Die von den Klägerinnen benannten Zeugen könnten aber, wie dem Vortrag der Klägerseite zu entnehmen ist, allenfalls zu den Farbmarkierungen Angaben machen, nicht aber zu eindeutigen Identifizierungsmerkmalen und/oder zu anderen Umständen, aus denen sich die behauptete "Materialverschiebung" zwischen den Unternehmen zweifelsfrei ergeben könnte.

Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beklagte seit Beginn des Rechtsstreits vorgetragen hat, sein Vater habe das gesamte Gerüstmaterial in seinem (des Vaters) Betrieb mit einem Schlagstempel markiert, so dass sämtliche Gerüstteile, die sein Vater genutzt habe, die Prägung "L 249" aufwiesen. Sein (des Beklagten) Material trage solch einen Schlagstempelaufdruck gerade nicht. Diesem Vortrag sind die Klägerinnen nicht entgegengetreten. Er ist damit unstreitig. Der Vortrag, sein Vater habe entsprechende Markierungen auf sämtlichen Gerüstteilen aufgebracht, wird zudem durch den zwischen dem Vater des Beklagten und der Klägerin zu 3. geschlossenen Sicherungsübereignungsvertrag vom 20.12.1993/22.12.1993 bestätigt. Danach hat sich D... L... gegenüber der Klägerin zu 3. verpflichtet, das Sicherungsgut mit einer entsprechenden Kennzeichnung zu versehen, wie ebenfalls zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist.

Ohne dass es insoweit noch entscheidend darauf ankäme, ist darüber hinaus zu bemerken, dass der vom Senat in der mündlichen Verhandlung informatorisch angehörte Vater des Beklagten bestätigt hat, sämtliche Gerüstteile, die sich in seinem Besitz befunden haben, mit dem Schlagstempel markiert zu haben.

Da es sich nach alledem bei der vorstehend beschriebenen Markierungsart vorliegend um das maßgebliche, allein taugliche Identifizierungsmerkmal für Gerüstteile, die im Besitz von D... L... standen, handelt, hätten die Klägerinnen angesichts des von ihnen unstreitig gelassenen Vorbringens des Beklagten zum Schlagstempel dartun müssen, dass der Beklagte solchermaßen gekennzeichnetes Material in seinem Besitz hat. Auf diese Weise hätten sie - ihrer Darlegungslast entsprechend - substanziiert den Besitz des Beklagten an den herausverlangten Gegenständen dartun können. Dies haben die Klägerinnen aber gerade nicht vorgetragen, obwohl die Feststellung einer solchen Markierung bei der auf dem Betriebsgelände durchgeführten Inventarisierung ohne Schwierigkeiten möglich gewesen wäre. Hierauf hat der Senat die Klägerinnen fernmündlich durch den Berichterstatter kurz vor dem Termin und in der mündlichen Verhandlung hingewiesen und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Weitere Erklärungen zu diesem Punkt haben die Klägerinnen nicht abgegeben.

Die Klägerinnen vermögen auch nicht vorzutragen, wann wie die von ihnen behauptete "Verschiebung" des Gerüstmaterials erfolgt sein soll. Die von ihnen geäußerten Verdachtsmomente verbleiben im Ergebnis spekulativ. Dies gilt auch im Hinblick auf das von ihnen vorgetragene Indiz, der Betrieb des Beklagten habe erst nach der Insolvenz des väterlichen Betriebes "zu blühen" begonnen, was den Rückschluss zulasse, der Beklagte habe den Betrieb des Vaters unter Übernahme des Materials fortgeführt. Diese Umsatzsteigerung kann verschiedene Ursachen haben. So ist beispielsweise denkbar, dass mit der Insolvenz des väterlichen Betriebes ein Wettbewerber des Beklagten fortgefallen ist, was sich wirtschaftlich positiv für das im selben Ort befindliche Unternehmen des Beklagten ausgewirkt haben könnte. Jedenfalls lässt dieser Umstand weder für sich noch bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände zwingend den Schluss zu, der Beklagte habe das Material seines Vaters übernommen.

b)

Es liegt auf der Hand, dass Ansprüche aus unerlaubter Handlung nur in Betracht kommen, wenn die Gegenstände an den Beklagten "verschoben wurden" und er deren Besitzer ist.

Auch bei Beantwortung der Frage, ob der Beklagte gemäß § 25 HGB vertraglichen Herausgabeansprüchen ausgesetzt ist, ist von entscheidender Bedeutung, dass er Besitzer der Gerüstteile ist. Zutreffend führt das Landgericht Schwerin - Az.: 5 O 52/06 - aus, dass der Unternehmenskern einer Gerüstbaufirma im Wesentlichen in dessen Materiallager, also den Gerüstteilen, bestehe. Dem schließt sich der Senat an. Die Gerüstteile sind für die Firma von essenzieller Bedeutung, da ohne diesen Bestand, der einen erheblichen Wert verkörpert, das Unternehmen nicht arbeitsfähig ist.

Auch hinsichtlich dieser Anspruchsgrundlagen tragen die Klägerinnen nach den bereits dargestellten allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast.

c)

Nach alledem bedürfen die zahlreichen weiteren Streitpunkte der Parteien keiner Klärung durch den Senat. So kann neben der streitigen Frage nach der Eigentümerstellung der Klägerinnen auch offen bleiben, ob die Klägerinnen durch die Verwertung von Gerüstmaterialien aus dem Betrieb des D... L... bereits umfänglich befriedigt worden sind, wie der Beklagte unter näheren Darlegungen behauptet.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit berührt grundsätzliche Fragen nicht, sodass für eine Zulassung der Revision kein Raum ist (§ 543 Abs.2 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 311.236,35 €

Die Beschwer der Klägerinnen beträgt 311.236,35 €

Ende der Entscheidung