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12 U 240/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 07.06.2007

Verkündet am 07.06.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10.05.2007 durch

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, den Richter am Oberlandesgericht Funder und die Richterin am Landgericht Kyrieleis

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15. November 2006 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 17 O 455/05, teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 6.308,07 € nebst 12 % Zinsen hieraus seit dem 03.01.2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur noch der Anspruch der Klägerin auf restlichen Werklohn für Arbeiten, die das Bauvorhaben "B.../B..." betreffen und von der Klägerin mit Rechnung vom 22.04.2004 unter den Positionen 6.09.0013, 6.10.0002 und 6.10.0018 abgerechnet worden sind. In Bezug auf diese Positionen hat die Klägerin einen weiteren vertraglichen Vergütungsanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 6.308,07 €.

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung hat die Beklagte den Vortrag der Klägerin, die Leistungen zu den in Rede stehenden Positionen ordnungsgemäß erbracht zu haben, nicht in erheblicher Weise bestritten, weil ihr diesbezüglicher Vortrag widersprüchlich ist. In diesem Zusammenhang sind die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 06.11.2006 als Anlagen A 23 bis A 25 vorgelegten Aufmassblätter von Bedeutung. Dieser Vortrag ist im Berufungsrechtsszug zu berücksichtigen. Das Landgericht hat die Anlagen A 23 bis A 25 unter Hinweis auf § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen; für den zweiten Rechtszug ist deshalb insoweit nur eine Prüfung nach § 531 Abs. 2 ZPO veranlasst.

Danach handelt es sich bei den Aufmaßblättern zwar um neuen Tatsachenvortrag, der aber zuzulassen ist, weil er in zweiter Instanz unstreitig geblieben ist. Auch die Beklagte bestreitet nicht, Aufmaßblätter diesen Inhalts gegenüber ihrem Auftraggeber ausgestellt zu haben. Unstreitige Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen werden, sind aber stets zu berücksichtigen. § 531 Abs. 2 ZPO steht dem nicht entgegen, auch wenn keiner der in dieser Vorschrift genannten Zulassungsgründe gegeben ist (BGH NJW 2005, 291; FamRZ 2005, 1555). Bei dieser Sachlage bestand keine Veranlassung, der Beklagten weitere Gelegenheit zu schriftsätzlichem Vortrag zu dieser Frage einzuräumen. Die Klägerin stützt ihr Rechtsmittel im Wesentlichen auf den Inhalt der Aufmaßblätter, die ihrer Auffassung nach ein einfaches Bestreiten der Leistungserbringung unzulässig erscheinen lassen. Wenn die Beklagte sich in dieser Situation darauf beschränkte, den nicht nachgelassenen klägerischen Vortrag als verspätet zu bezeichnen, zugleich aber die Tatsache des Vorhandenseins entsprechender Urkunden nicht in Abrede stellt, bestand erkennbar das Risiko einer anderen Bewertung durch das Berufungsgericht.

Die Aufmassblätter betrafen die Frage, wie sich die Darlegungslast in Bezug auf die streitige Leistungserbringung verteilt. Sie machen den Sachvortrag der Beklagten widersprüchlich, weil sie die streitigen Leistungspositionen betreffen. Das Aufmaß dient dazu, die tatsächliche Bauleistung zu ermitteln und nachzuweisen; diesem Zweck dienten die Aufmassblätter der Beklagten ersichtlich gegenüber ihrem Auftraggeber, dem B... Straßenbauamt. Die von derjenigen in der Schlussrechnung der Klägerin geringfügig abweichende Bezeichnung der fraglichen Positionen - es sind lediglich Nullstellen weggelassen worden - ist unerheblich und ändert nichts daran, dass die Aufmassblätter sich zweifelsfrei zuordnen lassen. Entsprechend den Grundsätzen der Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 S. 1 BGB hätte es der Beklagten daher oblegen, den Widerspruch aufzuklären, der sich daraus ergibt, dass sie die in Rede stehenden Positionen gegenüber ihrem Auftraggeber als erbracht nachweist, im Verhältnis zur Klägerin als ihrer Subunternehmerin aber die Leistungserbringung bestreitet. Zu entsprechendem Vortrag der Beklagten hätte auch deshalb Anlass bestanden, weil sie selbst mit Schriftsatz vom 25.11.2005 in Bezug auf die streitgegenständlichen Forderungen noch bestätigt hatte, dass die Leistungen der Klägerin realisiert und die Arbeiten abgeschlossen seien; erst mit Schriftsatz vom 31.05.2006 hat sie die Leistungserbringung teilweise bestritten. Angesichts dessen war auch der - zu den streitigen Punkten allerdings knappe - Vortrag der Klägerin zur schlüssigen Anspruchsbegründung noch ausreichend.

Das Rechtsmittel hat nur insoweit keinen Erfolg, als die Klägerin für die noch streitigen Forderungen die volle Vergütung verlangt, obgleich zwischen den Parteien unstreitig ist, dass ein Nachlass in Höhe von 10% auf die Netto-Beträge vereinbart war. Danach ergibt sich folgende Berechnung:

Pos. 6.09.0013 2.434,66 €

Pos. 6.10.0002 258,75 €

Pos. 6.10.0018: 3.348,80 €

Summe 6.042,21 €

abzügl. Abschlag 10% (604,22 €) 5.437,99 €

zuzügl. 16% USt. (870,08 €) 6.308,07 €

Der Zinsausspruch folgt aus §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 3 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abgewichen wird.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 7.008,96 €

Ende der Entscheidung