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12 U 53/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 08.11.2007

Verkündet am 08.11.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2007 durch

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann, den Richter am Oberlandesgericht Funder und den Richter am Oberlandesgericht van den Bosch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 7. Februar 2007 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 254/05, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die gegen ihn gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger macht gegenüber den Beklagten materielle und immaterielle Schadensersatzansprüche wegen einer behaupteten fehlerhaften Behandlung im Zusammenhang mit einer am 09.11.2001 durch den Beklagten zu 2. im Krankenhaus der Beklagten zu 1. ausgeführten Leistenhernienoperation geltend. Die Parteien streiten darüber, ob die bei dem Kläger unmittelbar nach der Operation aufgetretene Lähmung des Nervus femoralis auf eine fehlerhafte Durchführung der Operation zurückzuführen ist. Darüber hinaus macht der Kläger geltend, die Operation hätte im Hinblick auf den bei ihm bei der Eingangsuntersuchung festgestellten Befund eines Erythems mit Pusteln im Bereich der linken Leiste verschoben werden müssen. Schließlich rügt der Kläger eine fehlerhafte Aufklärung, indem er nicht ausreichend über die Möglichkeit einer Schädigung des Nervus femoralis aufgeklärt worden sei, zudem sei die Aufklärung einen Tag vor der geplanten Operation nicht rechtzeitig erfolgt.

Mit der Klage verlangt der Kläger materiellen Schadensersatz als Ersatz für ihm entstandene Fahrtkosten im Zusammenhang mit Behandlungen, Zuzahlungen zu Medikamenten, Heilmitteln und Krankenhausbehandlungen sowie wegen Beeinträchtigung der Haushaltsführung in Höhe von insgesamt 13.324,85 €. Ferner macht er ein angemessenes Schmerzensgeld geltend, dessen Höhe er in das Ermessen des Gerichts stellt, wobei er sich als Mindestbetrag einen Betrag von 50.000,00 € vorstellt; darüber hinaus begehrt er die Zahlung einer Schmerzensgeldrente in Höhe von vierteljährlich 300,00 €. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, ein Verstoß gegen ärztliche Sorgfaltspflichten bei der Durchführung der Operation am 09.11.2001 sei nicht erkennbar. Zwar sei ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Erstoperation und der Nervenschädigung wahrscheinlich. Der gerichtliche Sachverständige habe jedoch einen Verstoß gegen den geschuldeten Facharztstandard nicht festzustellen vermocht. Der Sachverständige habe nachvollziehbar darzulegen vermocht, dass es sich um eine typische postoperative Komplikation gehandelt habe. Auch die Wahl des Behandlungszeitpunktes stelle keinen Verstoß gegen den geschuldeten Facharztstandard dar. Der Sachverständige sei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Durchführung der Operation zum gewählten Zeitpunkt vertretbar gewesen sei. Selbst bei anderer Beurteilung fehle es jedenfalls am Nachweis der Kausalität. Fehler in der Dokumentation fänden sich nicht. Schließlich sei auch die Aufklärung fehlerfrei und nicht zu spät erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 14.02.2007 zugestellte Urteil (Bl. 246 b GA) hat der Kläger mit einem per Telefax am 13.03.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 260 GA) und sein Rechtsmittel - nach antragsgemäßer Fristverlängerung bis dahin (Bl. 272 GA) - mit einem per Telefax am 16.05.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 275 ff GA).

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine bereits erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiter und erweitert die Klage hinsichtlich der ihm entstandenen außergerichtlichen und nicht anrechnungsfähigen Rechtsanwaltsgebühren. Der Kläger rügt, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft die Einholung eines weiteren Gutachtens unterlassen. Das vom Landgericht eingeholte Gutachten sei unbrauchbar, da es von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgehe. Der Sachverständige habe erkennbar und erklärtermaßen nicht die notwendige Erfahrung mit der angewandten Operationsmethode gehabt. Bei der Verletzung des Nervus fermoralis handele es sich um eine schwierige Frage, wodurch allein die Einholung eines weiteren Gutachtens geboten sei. Auch habe das Landgericht seinen Vortrag, dass die Nervenverletzung durch einen Trokareinstich erfolgt sei, nicht hinreichend geprüft und eine Ergänzung des Sachverständigengutachtens zu diesem Punkt nicht eingeholt. Der Wahl des Operationszeitpunktes sei durch das Landgericht nicht korrekt gewürdigt worden. Diesbezüglich seien durch der Sachverständigen Sachverhaltsunterstellungen zugunsten der Beklagten vorgenommen worden, insbesondere bezüglich der Ausdehnung des Erythems. Jede Hautinfektion im Operationsgebiet stelle ein erhöhtes Infektionsrisiko dar. Soweit das Landgericht die Ansicht vertrete, dass der Nachweis der Kausalität bezüglich der Infektion fehle, habe der Gutachter selbst keine Erfahrung in bakteriologischer Hinsicht gehabt. Auch habe das Landgericht zugunsten der Beklagten die Durchführung von Desinfektionsmaßnahmen und die Abdeckung des Operationsbereiches unterstellt. Der Kläger vertieft seine Auffassung, dass Dokumentationsmängel des Operationsprotokolls vorlägen, so dass ihm eine Beweiserleichterung zuzubilligen sei. Auch seien durch den Gutachter bezüglich des Operationsberichts Sachverhaltsunterstellungen zugunsten der Beklagten vorgenommen worden. Schließlich habe das Landgericht die Einholung eines notwendigen neurologischen Gutachtens unterlassen, obwohl der Sachverständige hinsichtlich des zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem Auftreten der Symptomatik und der Operation auf einen Facharzt für Neurologie verwiesen habe.

Hinsichtlich der Aufklärung macht der Kläger geltend, es sei keine Aufklärung über Risiken erfolgt, dass auch außerhalb des unmittelbaren Operationsgebietes liegende Nerven beeinträchtigt werden könnten. Deshalb habe er keine freie Entscheidung bezüglich der Einwilligung in die Operation treffen können. Eine Aufklärung über eine Behandlungsalternative und eine Verschiebung der Operation sei unterblieben.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 07.02.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 13 O 254/05,

1.

die Beklagten zu verurteilen, an ihn Schadensersatz in Höhe von 13.324,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen;

2.

die Beklagten zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens 50.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen;

3.

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihm sämtliche materiellen und immateriellen Schäden, soweit sie aus der fehlerhaft ausgeführten Operation vom 09.11.2001 im H... Klinikum in B... entstehen, zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen;

4.

die Beklagten zu verurteilen, an ihn ab dem 01.06.2005 eine Schmerzensgeldrente von 300,00 € je Kalendervierteljahr, zahlbar jährlich im Voraus, zu zahlen;

5.

klageerweiternd die Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 2.696,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag einschließlich Beweisantritten. Sie sind der Auffassung, die von dem Kläger hinsichtlich der Ungeeignetheit des Sachverständigengutachtens vorgebrachten Einwände hätten bereits in erster Instanz erhoben werden müssen. Die Einwände könnten auch in der Sache keinen Erfolg haben, da der Sachverständige wissenschaftlich fundiert und für alle Beteiligten anschaulich dargestellt habe, dass ein ärztlicher Behandlungsfehler nicht vorliege. Auch die Ausführungen des Landgerichts hinsichtlich des angeblichen Dokumentationsmangels sowie zur Aufklärung seien rechtsfehlerfrei und nicht zu beanstanden.

II.

Die zulässige, insbesondere gem. 517 ff ZPO form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

1.

Soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 3. die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für ihm künftig entstehende immaterielle Schäden begehrt, ist die Klage bereits unzulässig. Der Kläger hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht hinreichend dargetan. Hinsichtlich künftiger immaterieller Schäden ist ein Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn ein Grund bestehen kann, mit dem Eintritt von späteren Schäden wenigstens zu rechnen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 601 m.w.N.). Wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit des Schmerzensgeldes scheidet eine Klage auf Feststellung der Ersatzverpflichtung für künftige immaterielle Schäden jedoch aus, wenn ausschließlich vorhersehbare Schädigungsfolgen geltend gemacht werden, die von der Zubilligung des bezifferten Schmerzensgeldbetrages umfasst sind, da mit dem insgesamt zuzuerkennenden Schmerzensgeld nicht nur alle bereits eingetretenen, sondern auch alle erkennbaren und objektiv vorhersehbaren künftigen unfallbedingten Verletzungsfolgen abgegolten sind (vgl. BGH VersR 2004, 1334, 1335 m.w.N.; BGH VersR 2006, 1090, 1093). Nach dem Vortrag des Klägers besteht jedoch nicht nur die Möglichkeit, dass es durch die Fehlhaltung zu einer vorzeitigen Arthrose kommt, die Veranlassung zu weiteren medizinischen Maßnahmen wie dem Einsatz eines künstlichen Hüftgelenkes geben wird. Vielmehr ist nach dem insoweit maßgeblichen Klägervortrag damit mit Sicherheit zu rechnen (vgl. Bl. 10 GA). Ist jedoch zum jetzigen Zeitpunkt bereits mit dem Eintritt einer vorzeitigen Arthrose mit Sicherheit zu rechnen, so dass die Möglichkeit eines weiteren Schadenseintritts gerade nicht offen bleibt, so ist diese bereits jetzt voraussehbare Schadensfolge bei der Bemessung des Schmerzensgeldes bereits zum jetzigen Zeitpunkt zu berücksichtigen. Dass daneben die Möglichkeit des Eintritts weiterer Schadensfolgen besteht, die bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zum jetzigen Zeitpunkt noch keine Berücksichtigung finden können, da der Eintritt als solcher noch ungewiss ist, hat der Kläger mit Ausnahme eines pauschalen Hinweises darauf, dass sich sein Gesundheitszustand mit größter Wahrscheinlichkeit eher verschlechtern werde, nicht substanziiert vorgetragen.

2.

Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Dem Kläger stehen Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld gegen die Beklagte zu 1. aus positiver Vertragsverletzung des abgeschlossenen Krankenhausaufnahmevertrages bzw. §§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1, 847 Abs 1 BGB a. F. sowie gegen den Beklagten zu 2. aus §§ 823 Abs. 1, 847 Abs. 1 BGB a. F. nicht zu. Auf den zugrunde liegenden Sachverhalt sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.07.2002 geltenden Fassung anzuwenden, da das nach dem Vortrag des Klägers zum Schaden führende Ereignis bereits am 09.11.2001 stattgefunden hat (Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB).

a)

Der Kläger hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht den Nachweis erbracht, dass die Behandlung im Krankenhaus der Beklagten zu 1. fehlerhaft war.

aa)

Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Senates nicht fest, dass die Verletzung des Nervus femoralis auf einen Fehler des Beklagten zu 2. bei der Operation zurückzuführen ist. Zwar besteht bei allen beteiligten Gutachtern insoweit Einigkeit, dass die Nervenläsion bei dem am 09.11.2001 durchgeführten operativen Eingriff verursacht worden ist. Allein daraus kann jedoch noch nicht der zwingende Schluss gezogen werden, dass die Nervenverletzung auf einen Behandlungsfehler des Beklagten zu 2. zurückzuführen ist. Ein Anscheinsbeweis kommt dem Kläger nicht zugute, da es an einem erforderlichen typischen Geschehensablauf fehlt (vgl. OLG Stuttgart MedR 1999, 320). Denn sowohl nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. H... als auch des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. S... kommen mehrere Ursachen für die aufgetretene Nervenläsion in Betracht, u. a. eine Druckschädigung des Nerven durch ein Hämatom, das mit der Operation eingebrachte Kunststoffnetz oder Narbengewebe, eine Druckschädigung durch Auflegen des Sandsackes oder eine Druckschädigung des Rückenmarkes durch einen Bandscheibenvorfall ebenso wie die vom Sachverständigen Prof. Dr. S... für am wahrscheinlichsten gehaltene Nachblutung infolge Gewebedruckerhöhung. Auch aus dem Umstand, dass nach dem Vortrag des Klägers eine derartige Komplikation einer Schädigung des Nervus femoralis bei der auch hier angewandten endoskopischen Operationsmethode bislang nicht bekannt ist, kann ein Anscheinsbeweis für einen Fehler des Beklagten zu 2. bei der Operation nicht hergeleitet werden. Es gibt keinen allgemeinen medizinischen Erfahrungssatz, wonach eine seltene oder äußerst seltene Komplikation auf einen ärztlichen Fehler zurückgeht (vgl. BGH NJW 1992, 1560; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl. Rn. B 231). Die Ursache für die aufgetretene Nervenläsion ist letztlich von keinem der beteiligten Sachverständigen im Nachhinein eindeutig ermittelt worden. Der im Schlichtungsverfahren tätige Sachverständige Dr. R... hat als Ursache eine Schädigungsmöglichkeit im Verlaufe der Präparation in Betracht gezogen, letztlich jedoch aufgrund des Umstandes, dass im Operationsbericht keine Auffälligkeiten beschrieben worden sind, ein fehlerhaftes Vorgehen des Beklagten zu 2. nicht feststellen können (Bl. 20 GA). Auch der Sachverständige Dr. E. ist aufgrund des Umstandes, dass keine Auffälligkeiten beschrieben werden, zu dem Ergebnis gelangt, dass die Operation vom 09.11.2001 sachgerecht durchgeführt worden sei (Bl. 33 GA). Der Sachverständige Dr. H... hat in seinem Gutachten zwar eine thermische Nervenschädigung durch Koagulationsstrom als einzig verbliebene plausible Erklärungsmöglichkeit angesehen, obwohl im Operationsbericht Blutungen nicht dokumentiert worden seien. Auch der Sachverständige Dr. H. hat jedoch darauf hingewiesen, dass es sich dabei lediglich um eine Theorie handelt und ein eigentlicher Beweis, dass diese Theorie im vorliegenden Fall tatsächlich zutrifft, anhand der Aktenlage nicht geführt werden kann (Bl. 47 GA). Im Übrigen sind die Ausführungen des Sachverständigen Dr. H., wonach präparatorische Fehler zur Nervenverletzung geführt haben müssen, insoweit widersprüchlich, als der Sachverständige zugleich unter Ziffer 1. ausgeführt hat, eine Präparation des Nervus femoralis sei bei der hier vorliegenden Leistenhernienoperation weder üblich noch im vorliegenden Operationsbericht dokumentiert worden (Bl. 46 GA). Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. S. hält die Theorie der thermischen Schädigung durch Koagulationsstrom für eher unwahrscheinlich und begründet dies damit, dass eine solche thermische Schädigung nur bei einer unübersichtlichen, durch eine stärkere Blutung bedingten Situation erklärbar sei, wofür es jedoch weder im Operationsbericht des Beklagten zu 2. noch nach der Operationszeit einen Anhaltspunkt gebe. Der Sachverständige hält als Ursache eine Schädigung des Nervus femoralis die später festgestellte Nachblutung infolge Gewebsdruckerhöhung für am wahrscheinlichsten, wobei er zugleich auch gegen diese Möglichkeit sprechende Umstände aufgeführt hat (Bl. 158 GA). Die Ursache der Nervenschädigung ist letztlich im Nachhinein nicht mehr eindeutig aufzuklären, was zulasten des für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers darlegungs- und beweisbelasteten Klägers geht, so dass ein Fehler des Beklagten zu 2. bei der Durchführung der Operation damit nicht bewiesen ist.

Entgegen der Auffassung des Klägers war die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens nicht geboten. Allein der Umstand, dass es sich bei der Beantwortung der Beweisfrage um eine medizinisch schwierige Frage handelt, begründet noch nicht die Notwendigkeit der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens. Eine dahingehende höchst- oder obergerichtliche Rechtsprechung existiert nicht; auch der Klägervertreter hat entsprechende Belege für diese von ihm in der mündlichen Verhandlung nochmals dargelegte Auffassung nicht vorbringen können. Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens ist vielmehr nur unter den Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO geboten; diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Der Senat hat keine Veranlassung, an der Sachkunde des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. S... zu zweifeln. Seine schriftlichen und mündlichen Ausführungen sind in sich schlüssig und nachvollziehbar und setzen sich insbesondere auch mit den im Schlichtungsverfahren sowie den weiteren vorgerichtlich eingeholten Gutachten auseinander. Der Sachverständige Prof. Dr. S... hat dabei eingehend und ausführlich begründet, warum er sich der von dem Sachverständigen Dr. H... vertretenen Theorie, wonach die Schädigung des Nervus femoralis auf eine thermische Schädigung bei Einsatz des Koagulationsgerätes zurückzuführen ist, nicht anschließt. Danach beruht die Hypothese des Sachverständigen Dr. H... auf einer Sachverhaltsunterstellung zugunsten des Klägers, indem der Sachverständige unterstellt, dass eine Blutstillung vorgenommen worden ist. Der Sachverständige Prof. Dr. S... hat nachvollziehbar erläutert, dass eine thermische Schädigung - wovon auch der Sachverständige Dr. H. ausgeht - nur erklärbar ist, wenn es im Verlaufe der Operation zu einer stärkeren oder schwer zu stillenden Blutung gekommen ist. Hierfür ergeben sich nach dem Operationsbericht jedoch keine Anhaltspunkte, ebenso spricht die Operationszeit von 78 Minuten gegen das Auftreten einer derartigen Komplikation. Zugunsten des Klägers kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Operationsbericht des Beklagten zu 2. fehlerhaft oder unvollständig ist, so dass dem Kläger auch keine Beweiserleichterungen aufgrund eines Dokumentationsmangels zugute kommen. Wie der Sachverständige Prof. Dr. S... ausgeführt hat (Bl. 162 GA), handelt es sich bei einer Blutstillung um eine Routinemaßnahme, die grundsätzlich nicht zu dokumentieren ist. Lediglich bei den von der Routine abweichenden Besonderheiten ist eine Dokumentation erforderlich. Indem in dem Operationsbericht derartige Komplikationen nicht erwähnt werden, kann nicht zugunsten des Klägers angenommen werden, dass solche Komplikationen tatsächlich stattgefunden haben; vielmehr ist davon auszugehen, dass eine Komplikation nicht eingetreten ist, da sie anderenfalls hätte dokumentiert werden müssen. Ein Ausnahmefall, wonach ausnahmsweise auch negative Befunde zu dokumentieren sind (vgl. dazu Geiß/Greiner a.a.O., Rn. B 207), liegt nicht vor.

Zu der vom Kläger mit der Berufungsbegründung erneut aufgeworfenen Frage des Trokareinstichs als Ursache der Nervschädigung hat sich der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens geäußert und erläutert, warum er im Streitfall diese Möglichkeit nicht als gegeben ansieht (vgl. Bl. 216 ff GA). Zwar ist das Landgericht in den Entscheidungsgründen darauf nicht weiter eingegangen. Der Kläger setzt sich in Berufungsbegründung jedoch mit dem Erläuterungen des Sachverständigen ebenfalls nicht weiter auseinander, so dass es einer weiteren Aufklärung hinsichtlich dieses Punktes nicht bedurfte. Schließlich war auch die Einholung eines neurologischen Sachverständigengutachtens nicht geboten. Eine Unklarheit bei der Zeitspanne zwischen der Durchführung der Operation und dem Auftritt der Nervenschädigung, die nur durch einen neurologischen Sachverständigen zu klären wäre, ist nicht gegeben. Vielmehr besteht Einigkeit darüber, dass letztlich die Operation Ursache für die Nervenverletzung gewesen ist, ohne dass sich jedoch Anhaltspunkte für ein fehlerhaftes Vorgehen des Beklagten zu 2. finden lassen.

bb)

Auch hinsichtlich der Wahl des Operationszeitpunktes liegt ein Behandlungsfehler nicht vor. Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. S. hat mit nachvollziehbarer Begründung einen Behandlungsfehler verneint. Zwar haben die beteiligten Vorgutachter insoweit im Hinblick auf den Befund einer entzündlichen Hautreaktion in der linken Leistenregion die Durchführung der Operation zu diesem Zeitpunkt als problematisch angesehen, wobei lediglich der Sachverständige Dr. H. dies als Verstoß gegen medizinische Standards gewertet hat, während die Aussage der Sachverständigen Dr. R. und Dr. E. insoweit nicht eindeutig ist. Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. S. hat jedoch im Einzelnen ausgeführt, warum er insoweit anderer Auffassung ist, indem er darauf hingewiesen hat, dass sich das Infektionsgebiet nicht in unmittelbarer Nähe zum Operationsgebiet befunden hat und aus diesem Grund ein Erregerübertritt in das Blut als unwahrscheinlich anzusehen ist; zudem ist nach den Angaben des Sachverständigen eine direkte Kontamination der Operationswunde durch die bei der Operation vorgenommene Isolierung mit entsprechenden Tüchern sowie die erfolgte Gabe eines Antibiotikums mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Erläuterungen es ausgeschlossen, dass die Operation ohne die Vornahme entsprechender Desinfektionsmaßnahmen und der Abdeckung des Operationsbereiches durchgeführt worden ist, indem er dargelegt hat, dass es sich dabei um Routinemaßnahmen vor jeder Operation handelt und der Sachverständige anhand der vorliegenden Unterlagen keine Veranlassung hat davon auszugehen, dass eine solche Abdeckung des Operationsgebietes nicht vorgenommen worden ist. Dass die Operation ohne die erforderlichen Vorbereitungs- und Desinfektionsmaßnahmen durchgeführt worden ist, worin ein weiterer, eigenständiger Behandlungsfehler zu sehen wäre, ist auch vom Kläger letztlich nicht substanziiert behauptet und insbesondere auch nicht bewiesen worden. Der gerichtliche Sachverständige hat schließlich auch eingeräumt, dass man hinsichtlich des Zeitpunktes der Operation geteilter Auffassung sein kann, nach Auffassung des Sachverständigen bei der Entscheidungsfindung darüber, ob die Operation verschoben werden muss, der Gesichtspunkt der Aufrechterhaltung des Klinikbetriebes jedenfalls Berücksichtigung finden muss.

Selbst wenn man abweichend hiervon in der Durchführung der Operation trotz des festgestellten Befundes eines Erythems einen Behandlungsfehler sieht, handelt es nicht um einen groben Behandlungsfehler, der einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf, sodass eine Beweislastumkehr zugunsten des Klägers hinsichtlich der Kausalität nicht eintritt. Die Ursächlichkeit der unterlassenen Verschiebung des Operationstermins für die von dem Kläger nunmehr geltend gemachten Beschwerden ist danach nicht nachgewiesen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass eine zu früh durchgeführte Operation zu der Verletzung des Nervus femoralis geführt hat. In diesem Zusammenhang kommt allenfalls die Möglichkeit in Betracht, dass durch eine infolge der bestehenden Entzündung der Haut verursachte Infektion die erneute operative Revision vom 15.11.2001 erforderlich und dadurch eine Verlängerung des Krankenhausaufenthaltes des Klägers notwendig geworden ist. Aber auch eine solche Möglichkeit ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen. Der Sachverständige Prof. Dr. S... hat diesbezüglich ausgeführt, dass nicht sicher ist, ob das Ödem mit der Pustelbildung Ursache für die Infektion geworden ist, da eine bakteriologische Untersuchung nicht durchgeführt worden ist (Bl. 213 GA). Sofern der Privatgutachter Dr. H... in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gekommen ist, dass das im späteren infizierten Hämatom vorhandene mikrobiologische Keimspektrum zu der hautpusteltypischen Keimbesiedlung passe, ist nicht ersichtlich, wie der Sachverständige Dr. H... zu dieser Erkenntnis gelangt ist, da eine mikrobiologische Untersuchung nicht durchgeführt worden ist. Eine weitere Begutachtung in bakteriologischer Hinsicht hätte daher auch keine neuen Erkenntnisse bringen können.

b)

Die von dem Kläger erhobene Aufklärungsrüge bleibt schließlich ebenfalls ohne Erfolg. Unabhängig davon, dass eine Haftung des Beklagten zu 2. für eine fehlerhaft vorgenommene Aufklärung nicht gegeben wäre, da der Beklagte zu 2. unstreitig die Aufklärung nicht selbst vorgenommen hat, sondern auf den Assistenzarzt Dr. K... delegiert hat, so dass die Aufklärungspflicht auf den informierenden Arzt übergegangen ist mit der Folge, dass dieser für etwaige Aufklärungsmängel nach § 823 Abs. 1 BGB verantwortlich ist (vgl. BGH NJW 1980, 1905, 1906; OLG Schleswig NJW-RR 1994, 1052; Geiß/Greiner, a.a.O., Rn. C 108), lässt sich im Streitfall nicht feststellen, dass die Aufklärung des Klägers unvollständig oder zu spät erfolgt ist.

aa)

Hinsichtlich des Umfanges der geschuldeten Aufklärung ist der Patient über Art, Schwere und die wesentlichen Risiken zu unterrichten; es ist nicht erforderlich, ihm die Risiken in allen denkbaren Erscheinungsformen darzustellen (Aufklärung "im Großen und Ganzen"). Aufzuklären ist über die dem geplanten Eingriff typischerweise anhaftenden Risken, selbst wenn diese sehr selten auftreten, jedoch im Falle ihrer Verwirklichung die Lebensführung des Patienten schwer belasten (vgl. BGHZ 144, 1, 7; BGH NJW 1996, 779, 781; BGH NJW-RR 1992, 1241, 1242; Geiß/Greiner a.a.O., Rn C 86 ff; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. B 333). Gemessen an diesen Grundsätzen war die unstreitig erfolgte Grundaufklärung über die mit jeder Operation typischerweise verbundenen Risiken unter Hinweis auf Wundheilungsstörungen, Nachblutungen, Nervenverletzungen und Gefäßverletzungen, auf die der aufklärende Arzt Dr. K. gemäß den Ausführungen im Sachverständigengutachten, die vom Kläger nicht in Abrede gestellt worden sind, in dem am Vortrag der Operation durchgeführten Aufklärungsgespräch hingewiesen hat, ausreichend. Eine weitergehende Aufklärung über das Risiko einer Verletzung des Nervus femoralis war nicht geboten. Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass der Fall einer Verletzung des Nervus femoralis bei Leistenhernienoperationen, insbesondere bei der hier gewählten endoskopischen Methode, bislang nicht bekannt war. Der Gutachter Dr. R. spricht in seinem im Schlichtungsverfahren erstatteten Gutachten davon, dass es sich um eine Rarität handelt (Bl. 21 GA). Wenn jedoch das Risiko derart gering ist, dass bislang entsprechende Vergleichsfälle nicht bekannt waren, so dass das sich verwirklichende Risiko gerade nicht typisch für den durchgeführten Eingriff ist, bestand auch nicht die Verpflichtung, über ein solches Risiko einer Schädigung des Nervus femoralis vorab aufzuklären. Soweit der Kläger mit der Berufung rügt, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass dadurch, dass die Operation auch hätte verschoben werden können, an die Grundaufklärung hohe Anforderungen zu stellen seien, kann dahinstehen, ob der Kläger über die Möglichkeit einer Verschiebung der Operation hätte aufgeklärt werden müssen, da jedenfalls nicht feststeht, dass sich das mit der Unterlassung der Verschiebung der Operation verbundene Risiko im Streitfall verwirklicht hat. Mit der erstmals in der Berufungsbegründung erhobenen Rüge, eine Aufklärung über eine Behandlungsalternative sei unterblieben, kann der Kläger in zweiter Instanz nicht mehr gehört werden. Im Übrigen ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen, dass bei der Aufklärung ein Aufklärungsbogen benutzt wurde, in dem als Basisinformation auch über die Leistenbruchoperation in konventioneller Technik informiert worden war. In dem aufklärenden Gespräch sei auf die geplante alparoskopische Netzeinpflanzung hingewiesen worden. Somit ist der Kläger darüber informiert worden, dass es sich bei der durchgeführten endoskopischen Methode um eine von dem üblichen Verfahren der Leistenbruchoperation abweichende Methode handelt, so dass eine Aufklärung über die Möglichkeit der Durchführung einer konventionellen Leistenoperation als einzig in Betracht kommende Behandlungsalternative erfolgt ist.

bb)

Die Aufklärung ist auch rechtzeitig erfolgt. Grundsätzlich muss der Patient vor dem beabsichtigten Eingriff so rechtzeitig aufgeklärt werden, dass er durch hinreichende Abwägung der für und gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann (vgl. BGH NJW 2003, 2012, 2013; BGH NJW 1998, 2734; BGH NJW 1992, 2351). Dabei kann eine Aufklärung im Verlaufe des Vortages der Operation grundsätzlich genügen, wenn sie zu einer Zeit erfolgt, zu der sie dem Patienten die Wahrung seines Selbstbestimmungsrechtes erlaubt (vgl. BGH NJW 1998 a.a.O.). Im Streitfall konnte eine frühere Aufklärung des Klägers durch die Ärzte der Beklagten zu 1. schon deshalb nicht erfolgen, weil der Kläger erst am 08.11.2001, dem Vortag der Operation, stationär aufgenommen wurde, nachdem am 05.11.2001 nach der vorgenommenen Sonografie die Leistenhernie diagnostiziert und die stationäre Einweisung des Klägers vereinbart worden war. Die Entscheidung zur Operation war demnach bereits vor der Einweisung des Klägers in die Klinik der Beklagten zu 1. getroffen worden. Unter diesen Umständen ist die noch am selben Tag erfolgte Aufklärung nicht als verspätet anzusehen, zumal nicht ersichtlich ist, inwieweit der Kläger zum Zeitpunkt der Durchführung der Aufklärung in seiner Entscheidungsfindung über die Durchführung der Operation beeinträchtigt war. Gerade bei im Voraus geplanten Operationen wird einem Patienten im Allgemeinen auch am Tag vor der Operation noch genügend Zeit bleiben, um Nutzen und Risiken des Eingriffs abzuwägen, sodass er nicht wegen der in der Klinik bereits getroffenen Operationsvorbereitungen unter einen unzumutbaren psychischen Druck gerät. Für eine gegenteilige Annahme bedarf es konkreter Anhaltspunkte. Beruft sich der Patient darauf, dass seine Entscheidungsfreiheit bei einer erst am Tag vor dem Eingriff erfolgten Risikoaufklärung nicht gewahrt war, muss er substantiiert Tatsachen vortragen, die diese Behauptung stützen (vgl. BGH NJW 1992, a.a.O. S. 2352). Derartige Tatsachen hat der Kläger nicht vorgetragen.

cc)

Mangels Schadensersatzanspruches steht dem Kläger auch kein Ersatz der ihm entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren aus § 286 Abs. 1 BGB zu.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Im Hinblick darauf, dass es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt und der Senat nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt dem Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. §§ 42 Abs. 2, 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 74.324,85 € festgesetzt (Antrag zu 1.: 13.324,85 €, Antrag zu 2.:

50.000,00 €, Antrag zu 3.: 5.000,00 €, Antrag zu 4.: 6.000,00 €). Der Antrag zu 5. erhöht den Streitwert nicht, da er ausdrücklich als Nebenforderung geltend gemacht worden ist.

Ende der Entscheidung