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12 U 60/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht 18 O 174/99 Landgericht Frankfurt (Oder)

Anlage zum Protokoll vom 22.02.2001

Verkündet am 22.02.2001

Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 2000 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski,

den Richter am Oberlandesgericht Beckmann und

den Richter am Landgericht Funder

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 23. Februar 2000 verkündete Grundurteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 18 O 174/99, wird zurückgewiesen.

Die Sache wird zur Entscheidung über die Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs sowie zur Entscheidung über den Feststellungsantrag an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Wert der Beschwer für den Beklagten: 2.265.271,09 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Schadensersatz auf Grund einer nach ihrer Auffassung erfolgten fehlerhaften Vergabe im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung für Arbeiten an der Deponie W. Mit der Ausschreibung wurden die Bieter aufgefordert, Angebote für die Kosten der Deponiesanierung einerseits und die Einnahmen aus dem Verbau von Profilierungsmaterial andererseits abzugeben. Die Klägerin nahm eine solche vollständige Trennung nicht vor, sondern saldierte die Angebote. Dies führte dazu, dass hinsichtlich der Positionen 3.1.50 und 3.2.10 Beträge in Höhe von 859.040,00 DM und 54.799,20 DM jeweils mit einem negativen Vorzeichen eingetragen wurden. Da sich im Rahmen der Submission am 2.9.1997 herausstellte, dass das Hauptangebot der Klägerin deutlich niedriger war, als die Angebote der übrigen Bieter, erfolgte seitens des für die Klägerin erschienenen Vertreters eine Erläuterung, die dazu führte, dass seitens des für den Beklagten handelnden Vertreters die fraglichen Positionen mit "0" bemessen wurden, weshalb sich der ursprüngliche Angebotspreis von 759.099,09 DM auf 1.458.459,89 DM erhöhte. Die Klägerin wurde in der Folge seitens der für das beklagte Amt tätigen A GmbH aufgefordert, ihr Angebot weiter zu erläutern. Unter dem 6. bzw. 15. Oktober 1997 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass sie wegen Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen hinsichtlich der beiden genannten Angebotspositionen von der Prüfung ausgeschlossen worden sei. Die Klägerin rief daraufhin die Vergabeprüfstelle an, die ihr mit Schreiben vom 12.1.1998 mitteilte, dass der Ausschluss des Angebots nicht aus den von dem Beklagten vorgebrachten Gründen habe erfolgen dürfen, es sich bei dem Angebot der Klägerin allerdings ungeachtet dessen nicht um das annehmbarste Angebot im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A gehandelt habe, da den Zuschlag derjenige Mitbewerber erhalten habe, dessen Angebot die geringsten Zuzahlungen des Beklagten zur Finanzierung des Eigenanteils erfordert hätten. Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses der Klägerin sowie um die Frage, ob es sich bei dem Angebot der Klägerin im Falle seines Verbleibens im Ausschreibungsverfahren um das Annehmbarste im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A gehandelt hat: Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt I. Instanz wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Die Klägerin hat beantragt,

1. das beklagte Amt zu verurteilen, an sie 2.265.271,09 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % aus 773.711,09 DM seit dem 27.10.1998 sowie weitere 5 % aus 1.491.560,00 DM seit Klagezustellung zu zahlen,

2. festzustellen, dass das beklagte Amt verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren entgangenen Gewinn aus der Ausschreibung Nr. 42678 "Sanierung und Rekultivierung Deponie W zu erstatten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat durch Grundurteil die Klage dem Grunde nach als gerechtfertigt angesehen, weil die Klägerin ihren entgangenen Gewinn als Schadensersatz aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ersetzt verlangen könne, denn sie habe zu Unrecht nicht den Zuschlag aus der Ausschreibung erhalten. Das Angebot der Klägerin leide nicht an formellen Mängeln. Die in den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 angegebenen "negativen" Einheitspreise seien in Verbindung mit dem Zusatzangebot und der Baukostenermittlung rechnerisch nachvollziehbar. Die anlässlich der Submission sowie auch in der Folgezeit zwischen den jeweiligen Vertretern der Parteien geführten Gespräche seien ausschließlich Erläuterungen im Sinne des § 24 Nr. 1 VOB/A gewesen. Eine Änderung des Angebotes sei damit nicht verbunden gewesen. Der während der Submission fixierte Angebotspreis von 1.485.459,89 DM stelle sich zur Überzeugung der Kammer als ein aus der besonderen Situation heraus zu erklärender schlichter Rechenfehler dar, der daraus resultiere, dass die Vertreter des Beklagten das Angebot der Klägerin nicht verstanden hätten. Die nachgereichten Baukostenermittlungen und die Offenlegung der Kalkulation hätten den von der Klägerin angebotenen Einheitspreis transparenter gemacht, ohne eine inhaltliche Änderung des Angebotspreises darzustellen. Soweit das Rechenwerk der Klägerin Rundungsfehler aus der Multiplikation von Mengen/Massen und Einheitspreisen enthält, habe der Beklagte diese im Laufe des Vergabeverfahrens nicht beanstandet. Entscheidend sei, dass sich die Klägerin an den hier maßgeblichen Einheitspreisen festhalten lasse. Das Angebot der Klägerin sei nicht unangemessen niedrig im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A, denn das Angebot der Klägerin liege nur 8,2 % unter dem Angebot des nächsten Bieters. Ein offenes Missverhältnis zwischen Preis und Leistung sei nicht erkennbar. Die Klägerin verfüge für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen über die gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A notwendige Eignung. Das Angebot der Klägerin sei unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen und funktionsbedingten Gesichtspunkte das Annehmbarste im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A. Der Beklagte habe den Zuschlag nicht davon abhängig machen dürfen, inwieweit Subventionen und Einnahmen aus dem Profilierungsmaterial die Kosten vollständig abdeckten; da diese Erwägungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausgewiesen gewesen seien. Das Gebot der Rechtsstaatlichkeit, zu dem auch die Vorhersehbarkeit, Messbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehöre, erfordere die Bekanntgabe derartiger Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin unzuverlässig sei, bestünden nicht. Der Beklagte habe die fehlerhafte Vergabe auch zu vertreten, soweit sie sich der A GmbH als Erfüllungsgehilfe bedient habe, müsse sie für deren Verschulden gem. § 278 BGB einstehen.

Mit der Berufung ist das beklagte Amt der Ansicht, entgegen der Auffassung des Landgerichts leide das Angebot der Klägerin unter formellen Mängeln. Die in den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 angegebenen "negativen" Einheitspreise seien bis zum Zeitpunkt des Ausschlusses nicht nachvollziehbar gewesen. Hätte die Klägerin entsprechend der Vorgabe ihr Angebot in ein Haupt- und Zusatzangebot getrennt, wären die einzelnen Fehler, die für sich genommen möglicherweise nicht zur Widersprüchlichkeit des Angebotes geführt hätten, aufgedeckt worden. Die Klägerin hätte dann am weiteren Vergabeverfahren teilnehmen können und möglicherweise den Zuschlag erhalten. Der Verstoß, der Klägerin gegen die Vorgaben des Beklagten habe ausgereicht, um "Verwirrung" zu stiften. Die Unstimmigkeiten hätten nicht ausgeräumt werden können. Vielmehr habe die Klägerin mit Fax vom 12.9.1997 ein neu bepreistes Angebot, diesmal hinsichtlich eines Hauptangebotes in Höhe von 2.500.618,62 DM vorgelegt. Die diesbezüglichen Kalkulationen habe die A GmbH reicht erhalten. Um nicht seitens der übrigen Bieter dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, preisliche Nachbesserungen zugelassen zu haben, hätten die Mitarbeiter der A GmbH die Auffassung vertreten, dass sämtliche nachträglichen Veränderungen nicht berücksichtigt werden dürften. Im Rahmen der Submission sei eine Preisänderung auf einen rechnerisch nicht nachvollziehbaren Angebotspreis erfolgt, worin entgegen der Ansicht des Landgerichts kein bloßer Rechenfehler liege. Die angestrebte Aufklärung habe zur Abgabe neuer Einheits- und Gesamtpreise gegenüber der Submission geführt. Das Hauptangebot sei ohne entsprechende Korrektur des Zusatzangebotes erhöht worden. Das Rechenwerk sei in seiner Gesamtheit nicht nachvollziehbar. Dass es sich teilweise nur um Rundungsfehler handelte, habe seitens des Beklagten nicht ohne weiteres erkannt werden können. Das Angebot der Klägerin sei im Übrigen unangemessen im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A. Zu den im Hauptangebot angegebenen Preisen sei das Vorhaben nicht realisierbar gewesen bzw. habe bei einer Verspekulierung hinsichtlich der Mehreinnahmen das ganze Projekt in Frage gestanden, wie es der Klägerin bereits mit ihrem Vorhaben in P ergangen sei. Dieses bereits im Jahre 1995 begonnene Vorhaben sei trotz Überschreitung der Fertigstellungsfrist noch immer nicht beendet, weil es an Verbaumaterial fehle. Das Angebot der Klägerin sei auch nicht das Annehmbarste nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A gewesen, weil es unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens auszuschließen gewesen wäre. Dem Gebot der Chancengleichheit entsprechend habe der Beklagte die Finanzierung des Projektes in der Ausschreibung nicht offenbart, da sonst zu befürchten gewesen wäre, dass keine realistischen an den tatsächlichen wirtschaftlichen Anforderungen ausgerichteten Angebote abgegeben worden wären. Schließlich treffe das beklagte Amt kein Verschulden. Das Land habe es durch beratende Vertreter in den Glauben versetzt, dass die Fördermittelpraxis, so wie sie schließlich zum Zuge gekommen sei, rechtmäßig sei: § 278 BGB sei insoweit zu Lasten des Amtes nicht anwendbar. Außerdem habe die Vergabeprüfstelle im Ergebnis die gleiche Entscheidung getroffen. Mit Schriftsatz vom 6.11.2000 bestreitet der Beklagte mit Nichtwissen, dass die Personen; die das Angebot der Klägerin für diese unterzeichnet haben, rechtsverbindliche Erklärungen für die Klägerin haben abgeben dürfen.

Der Beklagte beantragt,

das am 23.2.2000 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 18 O 174/99, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, sie habe dem Beklagten nach der Submission kein neu bepreistes Angebot übersandt, sondern einen Auszug aus der EDV-Kalkulierung. Bekanntlich seien Kalkulationspreise keine Angebotspreise. Die Übersendung der Kalkulation sei erfolgt, damit auch für die vergebende Stelle die beiden streitigen Positionen deutlich würden. Zu berücksichtigen sei, dass der Beklagte erstmals im Laufe dieses Prozesses seine ablehnende Entscheidung u. a. darauf stützt, dass ein neu bepreistes Angebot seitens der Klägerin abgegeben worden sei. Während des Vergabeverfahrens sei seitens des Beklagten Entsprechendes nicht geäußert worden, und er habe den Ausschluss der Klägerin seinerzeit auch nicht mit einer solchen Begründung versehen. Widersprüchlichkeiten in eigenen Berechnungen des Beklagten, insbesondere im Rahmen der Submission, könnten ebenso wenig zu Lasten der Klägerin gehen, wie der Umstand, dass man seitens des Beklagten die Gründe, die zur Negativverpreisung der Positionen 3.1.50 und 3.2.10 geführt haben, nicht habe nachvollziehen können, obwohl es in der alleinigen Befugnis des jeweiligen Bieters liege, wie er einzelne Positionen bepreise. Deshalb könne der Beklagte auch nicht auf einen positiven Angebotspreis bestehen. Die Klägerin weist das Vorbringen des Beklagten zum Vorhaben in P als Unterstellung zurück und trägt hierzu vor, dass die für das Jahr 2000 geplante Gesamtfertigstellung nur deshalb noch nicht eingetreten sei, weil es zu einer Auftragserweiterung um ca. 30 % gekommen sei. Hinsichtlich der Auffassung des Beklagten zum annehmbarsten Angebot gehe die Argumentation des Beklagten, weshalb vorliegend nicht bekannt gegebene Kriterien hätten berücksichtigt werden dürfen, an den Grundsätzen der VOB/A vorbei, denn die Nichtbekanntgabe sei mit einem fairen Bieterwettbewerb nicht zu vereinbaren, zumal auch im Streitfall der Verdacht bestehe, dass einzelne Bieter die interne Kalkulation des Beklagten kannten; da erstaunlicherweise stets die Differenzen zwischen Haupt- und Zusatzangeboten gleichgeblieben seien und sich nur die Beträge jeweils erhöht hätten. Hinsichtlich des Verschuldens ist die Klägerin der Ansicht, dass dieses nicht auf Grund etwaiger. Absprachen zwischen dem Land und dem beklagten Amt infrage gestellt werden könne.

Entscheidungsgründe:

1)

Die Berufung ist zulässig. Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch fristgerecht begründet (§§ 511, 511a, 516, 518, 519 ZPO).

Die Berufungsbegründung genügt auch noch den Anforderungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Soweit die Klägerin meint, die Einwendungen des Beklagten würden sich nicht mit dem Prozessverlauf und den Gründendes angefochtenen Urteils auseinandersetzen, sondern eine Wiederholung lediglich pauschal und unsubstanziiert gehaltenen Sachvortrages darstellen, trifft dies nur bedingt zu. Nach der Rechtsprechung des BGH muss die Berufungsbegründung zum einen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist, und zum anderen im einzelnen angeben, aus welchen Gründen er die tatsächliche und rechtliche Würdigung des vorinstanzlichen Urteils in den angegebenen Punkten für unrichtig hält. Bloße Bezugnahmen auf erstinstanzliches Vorbringen oder lediglich von formelhaften Wendungen geprägte Rügen genügen regelmäßig nicht (BGH MDR 1999, 952; NJW 1999, 3784). Zwar enthält die Berufungsbegründung in der Tat gegenüber dem Vorbringen erster Instanz kaum neue Gesichtspunkte, jedoch kann man ihr entnehmen, dass der Beklagte in Bezug auf die sich im vorliegenden Falle stellenden Rechtsfragen eine andere Rechtsauffassung vertritt bzw. eine andere rechtliche Würdigung vornimmt und die vom Landgericht vertretenen gegenteiligen Rechtsauffassungen durch das Berufungsgericht überprüft wissen möchte. Damit wird ansatzweise erkennbar, inwieweit der Beklagte das Urteil des Landgerichts für unrichtig hält.

2)

Das Landgericht hat verfahrensfehlerhaft ein uneingeschränktes Grundurteil erlassen. Voraussetzung für den Erlass eines Grundurteils gem. § 304 Abs. 1 ZPO sind die Geltendmachung eines Anspruchs auf Zahlung einer bezifferten Geldschuld, Grund und Betrag müssen streitig sein und der Streit über den Grund muss entscheidungsreif sein. Diese Voraussetzungen sind nur in Bezug auf den Leistungsantrag erfüllt, so (dass das Landgericht im freien, nicht nachprüfbaren Ermessen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 304 Rn. 15) hinsichtlich des Antrags zu 1. ein Grundurteil erlassen konnte; allerdings nur in der Form eines Teil-Grundurteils. Ein umfassendes Grundurteil durfte auf Grund der hier vorliegenden Verbindung des Leistungsantrag mit einem Feststellungsantrag nicht ergehen, denn hinsichtlich letzterem scheidet ein Grundurteil wesensgemäß aus (BGH ZiP 1990, 315, 316; NJW 1991, 1896; NJW-RR 1992, 531; NJW-RR 1994, 319). Im Erlass eines umfassenden Grundurteils liegt nicht zugleich ein stattgebendes Feststellungsurteil (BGH NJW-RR 1994, 319), es sei denn, aus den Entscheidungsgründen lassen sich Anhaltspunkte für den Erlass eines stattgebenden Feststellungsurteils entnehmen, woran es hier jedoch fehlt; da der Feststellungsantrag in den Entscheidungsgründen keine Erwähnung findet. Der Verfahrensmangel führt vorliegend nicht zu einer Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht im Sinne von § 539 ZPO, sondern Gegenstand des Berufungsverfahrens ist das den Leistungsantrag betreffende Grundurteil, während das Landgericht, an das der Rechtsstreit gem. § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zur Entscheidung über die Höhe des geltend gemachten Zahlungsanspruches zurückzuverweisen ist, auch noch über den Feststellungsantrag zu entscheiden hat.

3)

Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch, ist dem Grunde nach begründet als Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen, einer Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH wird spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch die Bieter zwischen diesen und dem Ausschreibenden ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet (BGH NZ Bau 2000, 35, 36; NJW 1998, 3636, 3637; NJW 1998, 3640; NJW 1998, 3644, 3645; NJW 1993, 520; vgl. auch Ingenstau/Korbion-Vygen, 14. Aufl., Einl. Rn. 53-55 m.w.N.; Heiermann/Riedl/Rusam, 9. Aufl., Vorb. Rn. 8). Da der Beklagte den Zuschlag erteilt und damit das Ausschreibungsverfahren seinen Abschluss gefunden hat, durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass der Beklagte die Regelungen der VOB/A bis hin zur Erteilung des Zuschlags regelgerecht handhaben werde. In diesem Vertrauen wurde die Klägerin enttäuscht.

Der Beklagte hat der Klägerin unter dem 6.10.1997 mitgeteilt, dass ihrem Angebot kein Zuschlag erteilt werden konnte. Mit Telefax vom 15.10.1997 nahm der Beklagte noch einmal Bezug auf dieses Schreiben und gab zugleich als Ausschlussgrund an, das die Hauptleistungspositionen 3.1.50 und 3.2.10 nicht bepreist worden seien. Um die Vergabe öffentlicher Aufträge im Interesse einer nachprüfbaren Gleichbehandlung aller Bewerber durchsichtig, überschaubar und justiziabel zu machen, ist der Bieter auf eine sorgfältige Begründung seines Ausschlusses angewiesen, weshalb die vom Beklagten im Verlaufe des Rechtsstreits abgegebenen wechselnden bzw. nachgeschobenen Begründungen nur noch bedingt zur Frage der Berechtigung des Ausschlusses herangezogen werden können. Sie sind eher ein Indiz dafür, dass der Beklagte die Regelungen der VOB/A nicht regelgerecht gehandhabt hat. Anders ist es nicht zu erklären, dass der Beklagte zum Beispiel erstmals mit Schriftsatz vom 6.11.2000 behauptet, das Angebot der Klägerin sei gar nicht rechtsverbindlich unterschrieben worden. Zwar kann ein formeller Mangel im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zum Ausschluss des Angebotes führen; einen solchen formellen Mangel, nämlich eine fehlende Bevollmächtigung der für die Klägerin handelnden Personen rügt der Beklagte jedoch erstmals nach mehr als drei Jahren nach Erteilung des Zuschlags, und zwar ersichtlich "ins Blaue hinein", denn für die vom Beklagten aufgestellte Behauptung fehlt jegliche Tatsachengrundlage, so dass entgegen der Ansicht des Beklagten die Klägerin nicht gehalten ist, eine Bevollmächtigung nachzuweisen, von deren Fehlen der Beklagte bei der Entscheidung über den Ausschluss der Klägerin offensichtlich selbst nicht ausgegangen ist.

Vielmehr ist unter den gegebenen Umständen davon auszugehen, dass die Frage der Bevollmächtigung bei der Vergabeentscheidung keine Rolle gespielt hätte, so dass es im übrigen jedenfalls als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, wenn der Beklagte nunmehr noch mit seinem Einwand gehört werden könnte.

Die "offizielle" Begründung, die der Beklagte für den Ausschluss gegeben hat, nämlich eine fehlende Bepreisung der genannten Hauptleistungspositionen, ist so nicht haltbar. Fehlen in Bezug auf bestimmte Positionen des Angebotes Preisangaben, so ist das Angebot unvollständig und kann, weil es den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/A nicht vollständig genügt, im Einzelfall auch einen Ausschluss rechtfertigen (vgl. auch Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, a.a.O., § 25 Rn. 12; Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O. Rn. 101, 125), es sei denn, es gerät weder der Wettbewerb noch die Eindeutigkeit bzw. Verbindlichkeit des Angebotes in Gefahr (vgl. OLG Oldenburg NJW-RR 1997, 661 unter Hinweis auf Daub/Eberstein/Kulartz, VOL/A, 3. Aufl., § 25 Rn. 14). Vorliegend hat die Klägerin aber die streitgegenständlichen beiden Leistungspositionen mit Preisen versehen. Dass dies mit einem negativen Vorzeichen erfolgte, mag möglicherweise auf den ersten Blick etwas verwundern und auf Seiten des Beklagten entsprechend seinem Vorbringen für "Verwirrung" gesorgt haben, führt aber nicht zu der Feststellung, das Angebot sei wegen fehlender Preisangaben unvollständig. Davon ist offensichtlich auch der Beklagte nicht einmal selbst ausgegangen, da er bzw. der für ihn handelnde Mitarbeiter der A GmbH im Submissionstermin die Preisangaben dahin geändert hat, dass statt des Negativbetrages ein Betrag von 0,00 DM in das Angebot eingetragen wurde. Inwieweit diese Änderung in Abstimmung mit dem bei der Verhandlung für die Klägerin anwesenden Vertreter erfolgte, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig wurde aber diese Änderung seitens des Beklagten vorgenommen, wobei der Beklagte vorträgt, der sodann vermerkte neue Angebotspreis von 1.485.459,89 DM sei vom Vertreter der Klägerin bestätigt worden (Bl. 45 der Akten). Aus der Sicht des Beklagten lag also kein teilweise unbepreistes und bereits deshalb zum Ausschluss führendes Angebot vor. Vielmehr hielt der Beklagte, wie auch sein nachfolgendes Verhalten zeigt, eine Erläuterung des Inhalts des Angebotes im Sinne von § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A für erforderlich, denn unstreitig wurde die Klägerin zu einer solchen Erläuterung aufgefordert, wodurch die Klägerin dazu veranlasst wurde, dem Beklagten ihre Kalkulationsgrundlagen mitzuteilen.

Einziger brauchbarer Ansatz für das Vorliegen eines formellen Mangels im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/A ist der Umstand, dass die Klägerin zwei nicht gänzlich voneinander unabhängige Angebote abgegeben hat. Mit dem Zusatzangebot sollte nach den Vorstellungen des Beklagten der Erstattungsbetrag angegeben werden, den der Bieter an das beklagte Amt für die dort beschriebenen Leistungen zahlen wollte. Dieser Erstattungsbetrag sollte offenbar unabhängig bleiben von den beiden besagten Positionen des Hauptangebotes, das heißt eine Verrechnung des Zusatzangebotes mit den damit in Zusammenhang stehenden Positionen des Hauptleistungsverzeichnisses war seitens des Beklagten nicht gewollt. Dass die von der Klägerin gleichwohl vorgenommene Verrechnung wegen Missachtung der Vorgaben des Beklagten unweigerlich einen Ausschlussgrund darstellte, kann nicht festgestellt werden. Die Vergleichbarkeit des Angebotes mit den Angeboten der übrigen Bieter war dadurch ebenso wenig in Frage gestellt wie die Nachvollziehbarkeit der Angaben der Klägerin. Die Positionen 3.1.50 und 3.2.10 des Hauptleistungsverzeichnisses standen ausdrücklich in Beziehung zum Zusatzangebot, wie durch den Vermerk "gemäß Zusatzangebot" deutlich wird. In diesem Zusatzangebot waren exakt die im Hauptangebot als Minusbeträge angegebenen Summen als Erstattungsbetrag ausgewiesen, so dass bereits auf den ersten Blick erkennbar wurde, dass hier eine Verrechnung stattgefunden hat. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine solch e Verrechnung hier unzulässig gewesen sein soll. Im Gegenteil lässt die Bezugnahme auf das Zusatzangebot durchaus Raum dafür, die darin als Erstattungsbetrag ausgewiesenen Beträge sogleich in die fraglichen Positionen des Hauptangebotes hineinzurechnen. Die Beantwortung der Frage, welches der eingehenden Angebote sich am Ende als das Annehmbarste im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A erweisen würde, wurde durch die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung nicht beeinträchtigt, jedenfalls nicht, sofern der Angebotspreis für die Prüfung des annehmbarsten Angebotes von ausschlaggebender Bedeutung sein würde, wovon regelmäßig auszugehen ist, wenn sich in Bezug auf die technischen sowie gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte keine wesentlichen Unterschiede zwischen den Angeboten ergeben (vgl. BGH NZBau 2000,.35, 37). Dass es für die Vergabe nach den Vorstellungen des Beklagten vorliegend gar nicht auf das preisgünstigste Angebot ankam, sondern darauf, dass die in Bezug auf das Hauptangebot dem Beklagten zufließenden Subventionen und die Einnahmen aus dem Profilierungsmaterials die Kosten nach Möglichkeit abdecken sollten und der Beklagte deshalb daran interessiert war, den sich aus dem Zusatzangebot ergebenden Erstattungsbetrag aus dem Hauptangebot vollständig herauszuhalten, war für die Klägerin mangels entsprechender Hinweise in den Verdingungsunterlagen nicht erkennbar. Aus ihrer Sicht konnte sie bei der Abgabe des Angebotes darauf vertrauen, dass für die Durchführung des Vorhabens öffentliche Mittel Verwendung finden, bei deren Einsatz der Beklagte die haushaltsrechtliche Pflicht zu höchstmöglich sparsamer und effektiver Verwendung der Gelder beachten würde. Vorliegend ging es dem Beklagten aber darum, nur seinen eigenen Anteil an der zu zahlenden Vergütung möglichst gering zu halten, sei es auch auf Kosten des Erhaltes höherer Subventionen, die ihrerseits mit öffentlichen Mitteln dem Beklagten zufließen sollten. Unter diesen Umständen war es geboten, der Klägerin gem. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Gelegenheit zur Aufklärung in Bezug auf das Angebot bzw. die beiden streitgegenständlichen Positionen zu geben. Dies ist letztlich auch geschehen, und die Klägerin hat diese Möglichkeit der Erläuterung auch genutzt, ohne dass darin eine unzulässige Änderung des bisherigen Angebotes zu sehen ist, und zwar weder durch Erklärungen des für die Klägerin im Submissionstermin anwesenden Herrn F noch durch die im Anschluss an den Termin seitens der Klägerin übersandten Unterlagen. Der Beklagte hat nicht plausibel vorgetragen, dass seitens der Klägerin im Eröffnungstermin nach Öffnung der Angebote eine verbindliche Angebotsänderung erfolgt ist. Etwaige Änderungen, insbesondere die Änderung in Bezug auf die beiden streitgegenständlichen Positionen auf 0,00 DM erfolgten durch den für die A GmbH handelnden Herrn K; ebenso die Berechnung es Angebotspreises von 1.485.459,89 DM. Selbst wenn sich entsprechend dem Vorbringen des Beklagten Herr F mit diesen Angaben einverstanden erklärt haben sollte, so kann daraus nicht gefolgert werden, dass das von der Klägerin soeben eröffnete Angebot keine Gültigkeit mehr haben sollte und an seiner Stelle die seitens des Beklagten vorgenommenen Änderungen nunmehr Bestand haben sollten. Dass der Mitarbeiter der A GmbH die Vorgänge ebenfalls nicht als echte Angebotsänderung verstanden hat, ergibt sich auch daraus, dass er selbst die Änderungen vorgenommen hat, ohne Bedenken gegen diese Vorgehensweise zu äußern, denn es kann unterstellt werden, dass dem Mitarbeiter bekannt war, dass Änderungen des Angebotes nach dessen Abgabe grundsätzlich nicht mehr möglich sind (vgl. § 24 Nr. 3 VOB/A). Zu Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang auf die besondere Situation abgestellt, in der sich der Vertreter der Klägerin im Submissionstermin befand und ihn die Vorgaben der Vertreter des Beklagten dazu veranlasst haben, den von diesen vorgenommenen Berechnungen nicht entgegenzutreten, um einen drohenden Ausschluss zu verhindern. Der Umstand, dass die Vertreter des Beklagten Probleme mit der Nachvollziehbarkeit des Angebotes hatten, weil zwei Positionen negativ verpreist waren, obwohl dies bei näherer Betrachtung von Haupt- und Zusatzangebot eigentlich leicht erklärbar war, geht unter diesen Umständen nicht zu Lasten der Klägerin, auch wenn diese womöglich ihrerseits im Termin nicht durch einen Mitarbeiter vertreten war, der in der Lage war, die auf Seiten des Beklagten aufgetretenen "Verwirrungen" zu entwirren.

Auch mit der nachträglichen Übersendung der Baukostenkalkulation an die A GmbH hat die Klägerin ersichtlich kein geändertes Angebot abgegeben bzw. abgeben wollen: Dies geht bereits aus dem Anschreiben vom 12.9.1997 (vgl. Bl. 112 Anlagenband), dem die Unterlagen beigefügt wurden und mit dem dem Beklagten "anbei ein Auszug aus unserer EDV-Kalkulierung" übersandt wurde, hinreichend hervor. Vielmehr wurde dem Beklagten lediglich Einsicht in die Kalkulation der Klägerin gegeben, wie dies im Rahmen der Aufklärung des Angebotsinhalts in § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ausdrücklich vorgesehen ist. Der Kalkulation war zu entnehmen, mit welchen Beträgen die Klägerin ursprünglich kalkuliert hatte, wenn es das Zusatzangebot nicht gegeben hätte. Damit musste für den Beklagten bzw. die A GmbH an sich die Preisgestaltung der Klägerin hinreichend klar sein. Die Klägerin hat in Bezug auf die streitgegenständlichen Positionen vorgetragen, sie habe das einzubauende Material von anderer Seite gegen Zuzahlung beziehen können und einen Teil der Zuzahlungen an das beklagte Amt weitergeben können. Darauf seien die im Hauptangebot eingetragenen Minusbeträge zurückzuführen. Zu Unrecht rügt der Beklagte mit der Berufung in diesem Zusammenhang, das Landgericht habe die Ausführungen der Klägerin zu den Hintergründen der Preisgestaltung nicht in den unstreitigen Teil des Tatbestandes übernehmen dürfen. Ungeachtet dessen; dass der Beklagte einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung, gern. § 320 ZPO nicht gestellt hat, war und ist die Preisgestaltung der Klägerin unstreitig. Unstimmigkeiten herrschten lediglich darüber, inwieweit entsprechende Erläuterungen gegenüber der A GmbH während des noch laufenden Vergabeverfahrens erfolgt sind. Letztlich kommt es darauf aber nicht entscheidend an, da der Beklagtet nicht plausibel dargelegt hat, weshalb die Bewertung der Klägerin im Angebot für ihn nicht nachvollziehbar war. Zu Recht hat deshalb auch die Vergabeprüfstelle festgestellt, es könne nicht nachvollzogen werden, weshalb etwaige Zweifel beim Beklagten in Bezug auf die Bepreisung der fraglichen Positionen nicht haben beseitigt werden können. Das Zahlenmaterial, das der Beklagte entsprechend seinem Vorbringen nicht hat entschlüsseln können, ermöglichte durchaus einen Vergleich mit den Angeboten der übrigen Bieter. Rechnet man die aus dem Hauptangebot berücksichtigen Absetzungen heraus und addiert sie dem Endbetrag des Hauptangebotes von 759.099,09 DM ebenso hinzu wie die von der Klägerin hinsichtlich dieser Positionen kalkulierten Beträge von 520.026,00 DM und 80.499,60 DM netto, so ergibt sich eine Größenordnung in Höhe eines Betrages von ca. 2.500.000,00 DM, der mit den Berechnungen in der Kalkulation in Einklang steht. Diesem Betrag kann man ohne weiteres die Beträge aus dem Zusatzangebot gegenüberstellen, so dass der Beklagte ebenso wie bei den Angeboten der anderen Bieter hat feststellen können, inwieweit das Angebot der gewünschten Kostendeckung entsprach.

Soweit der Beklagte meint, es bestünde in Fällen, in denen dem Bieter nach Eröffnung sämtlicher Angebote die Möglichkeit zur Nachbesserung mittels jederzeit zu fertigender Kalkulation gegeben wird, die Möglichkeit, die Preise nach oben oder nach unten zu korrigieren, so sieht der Senat diese Gefahr der Manipulation solange nicht, als damit der ursprünglich angebotene Preis unverändert bleibt, die Vorlage der Kalkulation also lediglich erläuternden Charakter hat. So liegt der Fall auch hier.

Die vorhandenen Rundungsfehler aus der Multiplikation von Mengen/Massen und Einheitspreisen sind unbeachtlich. Unabhängig davon, dass sie erst vom Landgericht erkannt worden sind, dem Beklagten also offenbar gar nicht aufgefallen waren und damit auch nicht zum Ausschluss, geführt haben können, ergibt sich die Unbeachtlichkeit dieser Fehler aus § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A, wonach der Einheitspreis maßgebend ist, wenn der Gesamtbetrag einer Position nicht dem Ergebnis der Multiplikation von Mengenansatz und Einheitspreis entspricht.

Liegt nach alledem ein Ausschlussgrund des § 25 Nr. 1 VOB/A nicht vor, so stellt der gleichwohl erfolgte Ausschluss eine Pflichtverletzung dar, die auch zu einem Schaden der Klägerin geführt haben kann, da ihr im Falle eines Verbleibens im Vergabeverfahren der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

Die Eignung der Klägerin in Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A steht nicht in Zweifel. Das Landgericht hat hierzu zutreffend und ohne dahingehenden Angriff des Beklagten festgestellt, dass die Klägerin über große Erfahrungen in der Erbringung von Leistungen der im Angebot bezeichneten Art verfügt und darüber hinaus zahlreiche Referenzen vorgelegt hat.

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Zuschlag wäre der Klägerin deshalb nicht erteilt worden, weil ihr Angebot unangemessen niedrig im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A gewesen sei. Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen eines unangemessen niedrigen Angebotes ist der Auftraggeber, wobei er seiner Darlegungslast gerecht wird, wenn er zeitnahe nachweisbare Erfahrungswerte vorlegt, vor allem anhand vergleichbarer Ausschreibungen, der Marktentwicklung, insbesondere von Preisspiegeln (Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, § 25 Rn. 66). Daran fehlt es. Die Feststellung des Landgerichts, das Angebot der Klägerin liege nur 8;2 % unter dem Angebot des nächsten Bieters, hat der Beklagte mit der Berufung nicht in Frage gestellt, so dass ein Einstieg in die Prüfung, ob ein Angebot unangemessen niedrig ist, gar nicht veranlasst war, sondern erst bei einer Differenz von ca. 10 bis 15 % (Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, § 25 Rn. 65). Der Beklagte meint, das Landgericht habe den Umstand, dass die Klägerin kalkuliert habe, sie werde über das Verbaumaterial zusätzliche Gewinne erzielen, durch welche sie in der Lage gewesen sei, ihr Angebot künstlich niedrig zuhalten, nicht hinreichend berücksichtigt. Daraus kann jedoch, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hatte, ebenso wenig die Unangemessenheit des Angebotspreises nachvollziehbar hergeleitet werden wie aus der durch nichts belegten Behauptung, zu den im Hauptangebot angegebenen Preisen wäre das Vorhaben jedenfalls nicht realisierbar gewesen bzw. hätte bei einer Verspekulierung hinsichtlich der Mehreinnahmen das ganze Projekt in Frage gestanden. Diese pauschale Behauptung ist einer Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zugänglich. Der Hinweis des Beklagten auf das Vorhaben in P ist in diesem Zusammenhang nicht hilfreich. Der Beklagte behauptet, die Arbeiten könnten dort wegen fehlender finanzieller Mittel der Klägerin und fehlenden Materials nicht beendet werden, woraus schlusszufolgern sei, dass hier das gleiche Schicksal drohe. Unabhängig davon, dass das Vorbringen des Beklagten ohne Nachweis geblieben ist, wäre das Überschreiten des Fertigstellungstermins betreffend die Deponie G kein brauchbarer Anhaltspunkt dafür, dass der angebotene Preis im Vergleich zu den übrigen Bietern unangemessen niedrig war.

Schließlich handelte es sich bei dem Angebot der Klägerin auch um das Annehmbarste im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A Satz 3 der genannten Vorschrift stellt klar, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist. Hierdurch soll verhindert werden, dass bei inhaltlich unterschiedlichen Angeboten ohne eingehende Prüfung der Zuschlag dem niedrigsten Angebot erteilt wird, obwohl eine qualitativ höherwertige Leistung durchaus auch einen höheren Preis rechtfertigen kann. Wie bereits dargelegt, gewinnt der Preis aber als Entscheidungskriterium ausschlaggebende Bedeutung, wenn sich in Bezug auf die technischen sowie gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte keine Unterschiede zwischen dem Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis und den übrigen Angeboten ergeben. Dass sich in Bezug auf die genannten Gesichtspunkte Unterschiede ergeben; ist mangels entsprechenden Vortrags des Beklagten nicht ersichtlich. Maßgebliches Kriterium für den Beklagten war vielmehr, dass die in Bezug auf das Hauptangebot dem Beklagten zufließenden Subventionen und die Einnahmen hinsichtlich des Profilierungsmaterials weitgehend zu einer Kostendeckung führen sollten, die Kosten für die Gemeinde damit so gering wie möglich gehalten wurden, wenn auch auf Kostender Ausschöpfung des als Subventionsbetrag maximal zur Verfügung stehenden Betrages (s.o.). Es widerspricht jedoch dem Gebot der Chancengleichheit, wenn die für den Zuschlag maßgeblichen Kriterien nicht in den Verdingungsunterlagen enthalten sind. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen der niedrigste Angebotspreis ebenso nebensächlich ist wie die haushaltsrechtliche Pflicht zum sparsamen und effektiven Umgang mit öffentlichen Mitteln, weshalb die Vergabeentscheidung auf vergabefremden Aspekten beruhte. Lässt man diese außer Betracht, so hätte der Klägerin der Zuschlag erteilt werden müssen, weil es sich beim Angebot der Klägerin im Vergleich zu den übrigen Bietern um das niedrigste gehandelt hätte, was seitens des Beklagten nicht in Abrede gestellt wird, sondern im Gegenteil durch die Behauptung bestätigt wird, das Angebot sei unangemessen niedrig gewesen.

Der Beklagte hat den unberechtigten Ausschluss der Klägerin auch verschuldet. Ein etwaiges Verschulden der für ihn handelnden A GmbH muss er sich über § 278 BGB zu rechnen lassen. Bei sorgfaltsgemäßem Handeln wäre es nicht zum Ausschluss der Klägerin gekommen. Die Ausführungen des Beklagten in der Berufungsbegründung zur Verschuldensfrage stehen dem nicht entgegen. Soweit dabei auf die Fördermittelpraxis im Land abgestellt und ausgeführt wird, das beklagte Amt sei durch eine vom Land beauftragte Ingenieurgesellschaft "begleitet und beraten" worden, so verkennt der Beklagte, dass Gegenstand des Schadensersatzanspruches der in seinen Verantwortungsbereich fallende pflichtwidrige Ausschluss der Klägerin ist und nicht die Fördermittelpraxis des Landes.

Das Vorbringen des Beklagten in dem nachgereichten Schriftsatz vom 12.2.2001 hat gem. § 296 a ZPO unberücksichtigt zu bleiben. Es rechtfertigt auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO. Einerseits stellen die Ausführungen nur eine Ergänzung bereits vorhandenen Tatsachenvortrags dar, aus denen in erster Linie eine bestimmte Rechtsansicht abgeleitet wird, und andererseits ist nicht erkennbar, weshalb die in dem Schriftsatz enthaltenen ergänzenden Ausführungen nicht auch bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätten in den Rechtsstreit eingeführt, werden können, so dass auch die Konzentrationsmaxime einer Wiedereröffnung entgegensteht.

Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10,711 Satz 1 ZPO.

Die Festsetzung der Beschwer folgt aus § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Das Grundurteil beschwert den Beklagten in Höhe des eingeklagten Betrages (Zöller-Gummer ZPO, 22. Aufl. vor § 511 Rn.14).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 2.265.271,09 DM.

Ende der Entscheidung