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13 U 103/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 09.05.2007

Verkündet am 09.05.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28.3.2007 durch die Richterin am Oberlandesgericht Surkau sowie die Richter am Oberlandesgericht Hänisch und Dr. Gerschner

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin und ihrer Streithelfer gegen das am 21.05.2003 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - Az.: 8 O 416/02 - wird zurückgewiesen.

Die Widerklage der Beklagten wird als unzulässig abgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten werden der Klägerin 2/3 und der Beklagten 1/3 auferlegt.

Die durch die Streithelfer der Klägerin verursachten Kosten tragen diese zu 2/3 selbst und zu 1/3 die Beklagte. Die durch die Streithelferin der Beklagten verursachten Kosten werden zu 1/3 dieser selbst und zu 2/3 der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin, die Beklagte und ihre Streithelfer dürfen die Vollstreckung der jeweiligen Gläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweiligen Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe:

I.

Die Klägerin als Auftraggeberin und die Beklagte als Auftragnehmerin haben unter Einbeziehung der VOB/B und auf der Grundlage des von den Streithelfern der Klägerin erstellten Leistungsverzeichnisses einen Bauvertrag geschlossen.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten eine Erstattung weiterer Mängelbeseitigungskosten wegen der nicht korrosionsbeständigen Heizkörper sowie wegen einer defekten Membran des Ausdehnungsgefäßes Nr. 2 beim Neubau der Reha-Klinik S, .... Die Beklagte hat erstmals in der Berufungsinstanz gegenüber dem zuletzt genannten klägerischen Anspruch die Aufrechnung erklärt und außerdem eine Widerklage erhoben.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, der Prozessgeschichte, des Vorbringens der Parteien und ihrer erstinstanzlichen Anträge wird in vollem Umfange auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils in Verbindung mit dem Beschluss des Landgerichtes zu dem Berichtigungsantrag der Klägerin Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen, weil der Klägerin gegenüber der Beklagten die geltend gemachten Ansprüche nicht zustünden.

Gegen dieses ihr und ihren Streithelfern am 23.05.2005 zugestellte Urteil haben die Klägerin und ihre Streithelfer form- und fristgemäß am 23.06.2003 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.08.2003 ebenso form- und fristgemäß am 22. bzw. 23.08.2003 begründet.

Mit ihrem Rechtsmittel verfolgen die Klägerin und ihre Streithelfer unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfange weiter. Sie halten die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage der Beklagten nicht für zulässig und erheben im Übrigen die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 102.443,88 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.07.2002 zu zahlen und die Widerklage abzuweisen.

Die Streithelfer der Klägerin beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 102.443,88 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.07.2002 zu zahlen und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung der Klägerin und ihrer Streithelferin zurückzuweisen. Im Wege der Widerklage beantragt die Beklagte,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 51.911,54 € zu zahlen.

Unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens verteidigen die Beklagte und ihre Streithelferin die angefochtene Entscheidung.

Gegenüber dem von der Klägerin geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch wegen der mangelhaften Membran des Ausdehnungsgefäßes Nr. 2 in Höhe von 1.774,11 € nebst Zinsen hat die Beklagte zunächst die Hilfsaufrechnung mit einem anteiligen Rückerstattungsanspruch aus abgetretenem Recht ihrer Streithelferin aus einer vorläufigen Teilzahlung in Höhe von 105.000,00 DM = 53.685,85 € erklärt, die sie mit Schriftsatz vom 10.11.2006 in eine unbedingte Aufrechnung umgewandelt hat und zwar wegen eines erstrangigen Teils dieser Rückzahlungsforderung. Wegen des verbleibenden Teils des Rückzahlungsanspruchs hat sie mit diesem Schriftsatz die Widerklage erhoben.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 17.12.2003 (Bl. 560 ff. d. A.), 14.06.2005 (Bl. 681 ff. d. A.) und 20.09.2006 (Bl. 789 f. d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens und eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. R... V... sowie durch die Anhörung des Sachverständigen im Termin. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 24.03.2005, das schriftliche Ergänzungsgutachten vom 29.01.2006 und auf das Sitzungsprotokoll vom 20.09.2006 verwiesen (Bl. 641 ff., 718 ff. und 789 ff. d. A.). Die Akten aus dem selbständigen Beweisverfahren der Parteien beim Landgericht Potsdam, Az.: 6 OH 15/99, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme.

Der Senat hat im Einzelnen darauf hingewiesen, dass und weshalb die Berufung der Klägerin und ihrer Streithelfer keinen Erfolg hat, die Widerklage der Beklagten unzulässig ist und ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin und ihrer Streithelfer hat in der Sache keinen Erfolg; sie ist unbegründet (hierzu unter A.). Die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage der Beklagten ist unzulässig (hierzu unter B.).

A.

Die beiden getrennt eingelegten Berufungen der Klägerin und ihrer Streithelfer sind zulässig. Sie sind als einheitliches Rechtsmittel zu behandeln, über das auch nur einheitlich entschieden werden kann.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht zu Recht die Klage abgewiesen, denn sie ist insgesamt unbegründet. Der Senat folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die ergänzend Bezug genommen wird. Die Berufungsangriffe der Klägerin und ihrer Streithelfer vermögen nicht zu überzeugen. Auch ihr weiteres Vorbringen in der Berufungsinstanz und die ergänzend durchgeführte Beweisaufnahme rechtfertigen eine anderweitige Entscheidung nicht.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).

1.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der mit der Klage geltend gemachten weiteren Mängelbeseitigungskosten wegen der nicht korrosionsbeständigen Heizkörper unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere weder als Kostenerstattungs- noch als Schadenersatzanspruch (§ 13 Nr. 5 und 7 der in den Vertrag einbezogenen VOB/B bzw. §§ 633 Abs. 3, 635 BGB).

1.1

Hierbei ist das Landgericht zunächst mit zutreffender Begründung, auf die in vollem Umfang verwiesen wird, vom Vorliegen eines Mangels ausgegangen. Die Aluminiumheizkörper im Heizungssystem sind unter den gegebenen Umständen nicht korrosionsbeständig.

Zwar hat der Auftragnehmer für die von ihm geschuldete Bauleistung grundsätzlich auch nach der Abnahme einzustehen und dafür Gewähr zu leisten. Unter Berücksichtigung anderer für die Zeit bis zur Abnahme maßgeblicher bauvertraglicher Vorschriften der VOB/B (§ 4 Nr. 1 - 3) ist es aber nicht gerechtfertigt, dem Auftragnehmer ausnahmslos und immer jedes sich aus § 13 Nr. 1 und 3 VOB/B ergebende Risiko aufzubürden. Vielmehr kann seine Gewährleistungspflicht nur soweit gehen, wie er für seine Leistungspflicht auch schon vor der Abnahme die Verantwortung oder Mitverantwortung trägt. Schädliche Einflüsse Dritter muss er nicht unbedingt selbst verantworten. Aus diesem Grund ist § 13 Nr. 3 VOB/B geschaffen worden. Danach kann das Risiko der mangelfreien Leistungsausführung ausnahmsweise dem Auftraggeber zugewiesen werden. Es handelt sich um eine Abgrenzung aus dem Bereich der Zumutbarkeit, die ihre Grundlage in § 242 BGB findet. Die Haftung des Auftragnehmers soll in dem Maße eingeschränkt werden, in dem es bei wertender Betrachtung gerechtfertigt ist. Voraussetzung für eine Haftungsbefreiung ist, dass der Leistungsmangel auf Vorgänge zurückzuführen ist, die aus dem in § 13 Nr. 3 VOB/B umgrenzten Bereich des Auftraggebers stammen. Die Bestimmung gilt für sämtliche Gewährleistungsansprüche und nicht etwa nur für Schadenersatzansprüche und zwar auch dann, wenn das BGB-Werkvertragsrecht zur Anwendung gelangt. Die Beweislast hierfür liegt beim Auftragnehmer, weil er sich von seiner grundsätzlichen Gewährleistungspflicht nach § 13 Nr. 1 und 2 VOB/B zu entlasten hat.

a)

§ 13 Nr. 3 VOB/B zählt im Einzelnen auf, welche Vorgänge aus dem Bereich des Auftraggebers für die Befreiung des Auftragnehmers von der Gewährleistungspflicht in Betracht kommen.

aa)

Eine Befreiung von der Gewährleistung kann eintreten, wenn der betreffende Mangel auf die Leistungsbeschreibung zurückzuführen ist. Es muss sich um eine vom Auftraggeber bzw. seinen Architekten oder den planenden Sonderfachleuten - hier den Streifhelfern der Klägerin - aufgestellte Leistungsbeschreibung handeln, die Gegenstand des Bauvertrages geworden ist.

bb)

Eine Haftungsbefreiung kommt auch dann Betracht, wenn der Mangel auf vom Auftraggeber gelieferte oder vorgeschriebene Stoffe oder Bauteile zurückzuführen ist. Der Begriff des Vorgebens setzt ebenso wie die Anordnung ein eindeutiges, Befolgung heischendes Verlangen des Auftraggebers voraus. Ausreichend ist, wenn eine ganz bestimmte Materialmarke, ein für sich allein stehendes Fabrikat oder eine bestimmte Bezugsquelle deutlich ohne Einschränkung verlangt wird. Das Vorschreiben wird im Allgemeinen in der Leistungsbeschreibung erfolgen und kann auch durch Hilfspersonen des Auftraggebers, vor allem durch die mit der Planung sowie mit der Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe beauftragten Architekten und Sonderfachleute geschehen. So gehört es zu den in einem Architektenvertrag übernommenen Pflichten des Architekten, eine fachgerechte Auswahl und Prüfung der für den Bau bestimmten Materialien vorzunehmen. Gleiches gilt für die Sonderfachleute auf ihrem Gebiet. Der Architekt oder Sonderfachmann hat ebenso eine Erkundigungspflicht, wenn er nicht hinreichende Kenntnis im Einzelfall besitzt. Verletzt er sie, geht dies im bauvertraglichen Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer im Rahmen des § 254 BGB häufig zu Lasten des Auftraggebers, weil sich der Architekt nicht auf eine angebliche Fachkenntnis des ausführenden Unternehmers verlassen darf.

Der BGH hat die Vorschrift des § 13 Nr. 3 VOB/B dahingehend ausgelegt, dass die Haftung des Auftragnehmers in dem Maße eingeschränkt wird, wie es eine wertende Betrachtung rechtfertigt. Abzustellen ist auf die Reichweite der Anordnung des Auftraggebers oder seiner Hilfspersonen. Je spezieller die Order ist, umso weiter reicht die Freistellungswirkung. Sucht der Auftraggeber von einem Baustoff oder Bauteil eine spezielle Partie selbst aus, so wird er für diesbezügliche Mängel ebenso zu haften haben, als hätte er das Material selbst geliefert. Bestimmt er den Stoff generell, dann haftet er auf dieser allgemeinen Ebene. Er muss dann dafür einstehen, dass der Stoff oder das Bauteil generell für den vorgesehenen Bereich geeignet ist (vgl. BGH BauR 1996, 702 ff).

b)

Den Auftragnehmer, der sich grundsätzlich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des vom Auftraggeber bzw. dessen Erfüllungsgehilfen (Architekt oder Sonderfachmann) stammenden Leistungsverzeichnisses verlassen kann, trifft generell im Rahmen des Zumutbaren eine Prüfungspflicht. Er wird nicht schon allein deswegen freigestellt, weil die Lieferung oder Anordnung der Stoffe oder Bauteile vom Auftraggeber bzw. dessen Erfüllungsgehilfen erfolgt ist. Vielmehr obliegt ihm im für ihn jeweils zumutbaren Rahmen eine eigene Prüfungspflicht. Diese Prüfungspflicht hat jedoch ihre Grenzen in der Fachkenntnis, die von einem ordnungsgemäßen Auftragnehmer des maßgeblichen Berufszweiges verlangt werden kann und muss. Allerdings geht sie in ihrem Umfang in der Regel nicht über das Prüfen durch Gesicht, Betasten, Nachmessen usw. hinaus. Eine Mitteilungs- und Hinweispflicht besteht nur dann, wenn ihm als Fachkundigen Bedenken gekommen sind oder hätten kommen müssen (§ 4 Nr. 3 VOB/B).

Hierbei hat der BGH hervorgehoben, dass sich der Auftragnehmer vom Vorwurf der schuldhaften Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht bezüglich der von ihm eingesetzten Baustoffe entlasten kann, wenn hiervon ausgehende Gefahren damals nicht bekannt oder erkennbar gewesen sind. Eine solche Entlastungsmöglichkeit ist gegeben, wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder die Hersteller des Materials noch die diese verarbeitenden Unternehmen Anlass gehabt haben, an der Tauglichkeit des Materials für den Vertragszweck zu zweifeln. Ein etwaiges Verschulden der Materialhersteller kann dem Auftragnehmer nicht über § 278 BGB zugerechnet werden. Es ist anerkannt, dass der Baustofflieferant in der Regel nicht Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers ist. Er ist in der Regel nicht in den werkvertraglichen Pflichtenkreis des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber einbezogen. Eine Aufklärungspflicht setzt immer voraus, dass für den Auftragnehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung überhaupt Anlass zu Bedenken gegen die Eignung des von ihm verwendeten Materials bestand. Ob dies der Fall war, wird in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch den vom Hersteller bzw. Lieferanten des Materials als dem Unternehmer vermittelten Informationsstand bestimmt. Der BGH hat die Auftragnehmerin völlig von der Haftung freigestellt, weil sie bei Vertragsschluss weder gewusst habe, noch habe erkennen oder annehmen müssen, dass die verwendeten Materialien fehlerhaft seien und das sich die Unternehmerin diese Informationen damals auch nicht in zumutbarer Weise habe verschaffen können, weil nicht einmal die Herstellerin zu diesem Zeitpunkt Erkenntnisse über die anderweitigen Verhaltensweisen gehabt hätte (BGH BauR 2002, 945 ff, m.w.N.). Anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des BGH vom 10.11. 2005 (BauR 2006, 375 ff. d.A.). Sie ist bereits nicht einschlägig, denn sie verhält sich zwar zur Mangelhaftigkeit einer Leistung des Aufragnehmers aber nicht zum Ausschluss seiner Haftung, wenn er sich vom Vorwurf der schuldhaften Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht bezüglich der von ihm entsprechend den Vorgaben des Auftraggebers eingesetzten Baustoffe entlasten kann.

Treffen hingegen unterlassene Prüfungs- und Hinweispflichten des Auftragnehmers mit Planungsverantwortlichkeiten des Auftraggebers oder seiner Architekten und Fachingenieure als auch Erfüllungsgehilfen zusammen, wird grundsätzlich ein Ausgleich über § 254 BGB herbeizuführen sein (vgl. zu alledem Ingenstau/Korbion-Wirth bzw. Oppler VOB/B, 16. Aufl., § 13 Rdnr. 174 ff. und § 4 Rdnr 205 ff.).

2.

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin als Auftragnehmerin mit einer eigenen sach- und fachkundigen Bauabteilung über die von ihr beauftragten Fachplaner - ihrer Streithelfer - die einzubauenden Aluminiumgussheizkörper der Firma F..., Typ F...-Tropical nach Art, Material, Hersteller und Typ detailliert vorgeschrieben. Die Anordnung der zu verwendenden Bauteile ist bereits außerordentlich konkret in der klägerseits aufgestellten Leistungsbeschreibung erfolgt. Die Beklagte ist von der Gewährleistung für diesen Mangel frei geworden, weil ihr auch eine Verletzung der Prüfungs- und Aufklärungspflicht nicht zur Last fällt (§§ 4 Nr. 3 und 13 Nr. 3 VOB/B). Eine entsprechende Aufklärungspflicht setzt voraus, dass ihr bei hinreichend sorgfältiger Prüfung überhaupt Anlass zu Bedenken gegen die Eignung des vorgegebenen Materials und der angegebenen Heizkörper kommen mussten. Dies ist nicht der Fall, weil die Beklagte bei Abschluss des Bauvertrages im Jahre 1995 und auch noch bei Leistungserbringung weder gewusst hat noch hat erkennen können oder annehmen müssen, dass die vorgeschriebenen Aluminiumgussheizkörper der Firma F..., Typ F...-Tropical, nicht korrosionsbeständig sind. Die nunmehr vorhandenen Informationen hat sie sich auch damals nicht in zumutbarer Weise verschaffen können. Dies steht auch nach dem Ergebnis der ergänzend vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme fest.

a)

Dies ergibt sich zunächst aus dem Gutachten der Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung, erstattet im selbstständigen Beweisverfahren 6 OH 15/99, wonach nicht einmal der Hersteller zu diesem Zeitpunkt von der mangelnden Korrosionsbeständigkeit ausgegangen ist (Anlage K 19, Bl. 176 ff. d.A.). Zusammenfassend hat die B... festgestellt:

1. Die Aluminiumheizkörper im Heizungssystem sind unter den gegebenen Umständen nicht korrosionsbeständig im Sinne der DIN 50930-1:1993.

2. Aluminium erhöht den pH-Wert des Heizungswassers. Die gleichzeitige Anwesenheit von Aluminium und anderen Wasserinhaltsstoffen, z. B. gelöstem Eisen, im Heizungswasser führt zu einer weiteren Erhöhung des pH-Wertes.

3. Die vom Hersteller F... geforderte Qualität des Anlagenwassers entsprechend der Richtlinie VDI 2035:1979 genügt nicht, um einen vor Korrosion sicheren Betrieb der Aluminiumheizkörper zu gewährleisten.

4. Außer den Aluminiumheizkörpern sind keine weiteren Anlagenteile durch Korrosion betroffen. Eine Mängelbeseitigung ist möglich durch den Einsatz konditionierten Heizwassers, dem Inhibitoren zum Schutz vor Korrosion unter Mischinstallationsbedingungen kontrolliert zugesetzt werden.

Zur Begründung führt die B... im Wesentlichen aus, dass die Betriebsbedingungen und Wasserparameter in der Richtlinie VDI 2035:1979 bzw. VDI 2035 Teil 2:1998 geregelt sind. Da die Planung, Auftragsvergabe und Ausführung in den Zeitraum vor 1998 fällt, ist die damals gültige Richtlinie VDI 2035:1979 heranzuziehen. In den Garantiebedingungen für den Betrieb der Aluminiumheizkörper verweist der Hersteller F... darauf, dass "für das Anlagenwasser die (in der) Richtlinie VDI 2035 vom Juli 1979 vorgesehenen Bedingungen respektiert werden (müssen)". Im Abschnitt 7 dieser Richtlinie werden Warmwasserheizungen entsprechend ihren Kessel-Nennleistungen in die Gruppen 0 bis 4 eingeteilt. Mit einer Leistung von 1,64 MW fällt die vorliegende Anlage in die Gruppe 3. Danach darf die Summe der Erdalkalien (Kalzium und Magnesium) im Füll- und Ergänzungswasser 1 mol/m³ nicht übersteigen und der pH-Wert soll zwischen 8 und 9,5 liegen.

Aus der Tabelle 5 dieses Gutachtens ist den Analyseergebnissen zu entnehmen, dass die Probe 4 (Fernwärme; Nachfüllwasser) den Anforderungen der VDI-Richtlinie voll entspricht, weil der pH-Wert mit 8,8 im empfohlenen Bereich und die Summe der Erdalkalien unter 1 mol/m³ liegt. Im Umlaufwasser der Heizung (Probe 1) fällt hingegen der hohe pH-Wert von 10,3 auf, d. h., der pH-Wert des Umlaufwassers steigt von den ursprünglichen Wert pH 8,8 des Nachfüllwassers auf pH 10,3 an. Die übrigen Analysenwerte entsprechen den Anforderungen dieser VDI-Richtlinie. Die Aluminiumbauteile sind trotz des niedrigen Sauerstoffgehaltes wegen des hohen pH-Wertes des Umlaufwassers korrosionsgefährdet. Eine visuelle Beurteilung der Heizkörperinnenflächen ergab, dass sich eine Vielzahl von örtlich begrenzten Korrosionslöchern und -mulden gebildet haben. Besonders umfangreich sind die Korrosionsprodukte in den Bereichen der Schweißnähte der Heizkörperglieder. Nach den metalorgrafischen Untersuchungen fanden die bisher abgelaufenen Korrosionsprozesse bevorzugt an den korrosionschemischen Schwachpunkten, den Schweißnähten, statt. Die Ergebnisse der Wasseranalysen zeigen, dass der pH-Wert des Nachfüllwassers im geforderten Bereich liegt und es erst in der Heizungsanlage zu einer Erhöhung des pH-Wertes kommt. Der erhöhte pH-Wert wiederum verstärkt die Korrosion des Aluminiumwerkstoffs der Heizkörper.

In der einschlägigen Literatur sind die Gesetzmäßigkeiten der pH-Wert-Erhöhung des Heizwassers bei dem Kontakt mit Aluminium bis dahin nicht befriedigend erklärt. Deshalb wurden erst bei Laborversuchen in der B... entsprechende Messungen unter den definierten Bedingungen durchgeführt. Die Korrosionsuntersuchungen im Labor führen zu dem Ergebnis, dass durch die Anwesenheit von Aluminium der pH-Wert in allen untersuchten Wasserqualitäten ansteigt. Selbst in Leitungswasser, das für großtechnische Heizungssysteme ungeeignet ist und nur zum Vergleich herangezogen wurde, ist ein Anstieg des pH-Wertes zu messen. Im Nachfüllwasser und im Weichwasser steigen die pH-Werte auf 9,5, bei zusätzlicher Anwesenheit von Eisenionen, die aus Bauteilen aus unlegiertem oder niedrig legiertem Stahl in Anwesenheit von Wasser in Lösung gehen, steigt der pH-Wert auf 10,3. Die Analyseergebnisse der aus der Anlage der Klinik entnommenen Wasserproben und die dort stattfindenden Korrosionsmechanismen werden durch die Korrosionsuntersuchungen im Labor bestätigt. Diese Untersuchungsergebnisse zeigen, dass Aluminiumheizkörper in Heizanlagen, die mit den damals üblichen und den damals entsprechend dem Stand der Technik aufbereiteten Heizwasser betrieben werden, korrosionsgefährdet sind. Der Grund hierfür liegt nicht darin, dass die Heizwässer ungeeignet wären. Aluminium ist bei Kontakten mit Wasser lediglich in einem pH-Bereich von etwa 4,5 bis 8,5 einsetzbar. Die Laborversuche haben gezeigt, dass die Aluminiumproben unter dem Einfluss des Nachfüllwassers mit ursprünglich pH 8,8 korrodierten. Im Maschinen- und Motorenbau sowie in Solar- und Kühlanlagen ist der Einsatz von Bauteilen aus Aluminium und Aluminiumlegierungen üblich und findet ohne Korrosionsprobleme statt. Dies liegt daran, dass solche Wärmeträgerkreisläufe mit inhibierten Wässern befüllt werden, deren Wirksamkeit über die Betriebszeit kontrolliert wird. Die B... hält eine Mängelbeseitigung, d. h. eine Inhibierung der Korrosionsvorgänge in den Aluminiumheizkörpern des Heizkreislaufes für möglich, wenn man die in anderen Wärmeträgerkreisläufen gewonnenen Erfahrungen auf die Heizungsanlage umsetzt.

Die Feststellungen der B... sind nachvollziehbar und überzeugend. Aus ihnen ergibt sich nicht nur, dass zur damaligen Zeit der Hersteller um die mangelnde Korrosionsbeständigkeit nicht gewusst hat. Auch in der einschlägigen Fachliteratur sind damals die Gesetzmäßigkeiten der pH-Werterhöhung des Heizwassers bei dem Kontakt mit Aluminium nicht befriedigend erklärt gewesen. Erst bei Laborversuchen in der B... mit entsprechenden Messungen konnte dies festgestellt werden. Die Untersuchungsergebnisse haben gezeigt, dass Aluminiumheizkörper von Heizanlagen korrosionsgefährdet sind, wenn sie mit den damals üblichen und entsprechend dem damaligen Stand der Technik aufbereiteten Heizwasser betrieben werden. Soweit die B... in der Zusammenfassung unter Ziffer 3. weiter ausführt, dass eine zugesicherte Eigenschaft des Herstellers nicht erfüllt wird, kann dessen Verschulden der Beklagten nicht über § 278 BGB zugerechnet werden. Denn der Baustofflieferant oder Hersteller ist in der Regel und so auch vorliegend nicht Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers. Anhaltspunkte dafür, dass der Hersteller abweichend vom Regelfall in den werkvertraglichen Pflichtenkreis der Beklagten gegenüber der Klägerin einbezogen ist, sind nicht ersichtlich.

b)

In Übereinstimmung mit den Feststellungen der B... hat der Sachverständige Prof. Dr. Ing. R... V... bereits in seinem Ergänzungsgutachten vom 7.6.2002 (Anlage K 25, Bl. 234 ff. d.A.) festgestellt, dass es damals keine generellen Vorgaben gab, nach denen der Einbau einer Dosieranlage bei einer Mischinstallation von Stahl- und Aluminiumheizkörpern vorgegeben war. Ein Bedarf hierfür war vorliegend auch damals nicht erkennbar, weil die Garantiebedingungen des Herstellers der Aluminium-Radiatoren die Einhaltung der bei der Projektierung der Anlage gültigen Richtlinie für die Wasserbeschaffenheit, die VDI-Richtlinien 2035, Ausgabe Juli 1979, gefordert haben. Durch die Befüllung der Anlage mit dem Fernheizwasser des Fernlieferanten (vgl. Gutachten der B... vom 10.05.2000, S. 3 und 7) wurde dieser Forderung entsprochen; auf Seite 7 des Gutachtens der B... ist ausgeführt, dass das Nachfüllwasser aus dem Fernwärmenetz der geltenden VDI-Richtlinie 2035 voll entspricht. Auf Grund der Garantieanforderungen des Herstellers und der Beschaffenheit des aus dem Fernheiznetz entnommenen Nachfüllwassers musste damals - bei der Planung, Auftragsvergabe und Installation der Heizkörper - der Einbau einer Dosieranlage nicht für erforderlich gehalten werden. Die Korrosionsproblematik im Zusammenhang von Aluminiumradiatoren ist in der Vergangenheit in den Fachkreisen deutlich unterschätzt worden. Die Fachplaner konnten zum Zeitpunkt der Anlageplanung zu Recht davon ausgehen, dass bei der Befüllung der Anlage mit Wasser aus der Fernwärmeversorgung die Anforderungen des Herstellers an die Wasserqualität nach der VDI-Richtlinie 2035 eingehalten werden. Der Einbau einer Dosieranlage war damals zum Zeitpunkt der Planung nicht erkennbar.

Gleiches gilt für die Beklagte als Auftragnehmerin. Die an sie zu stellenden Anforderungen gehen nicht über die für die Fachingenieure geltenden hinaus.

Dementsprechend hat der Sachverständige Prof. Dr. Ing. R... V... die Beweisfragen aus dem Beweisbeschluss des Senats vom 17.12.2003 (Bl. 560 ff d. A.) in seinem Gutachten vom 24.03.2005 (Bl. 641 ff. d.A.) wie folgt beantwortet: Die Beklagten und ihre Streithelferin haben als Fachfirmen im Zeitpunkt der Planung, Beauftragung und Leistungserbringung nicht erkennen und auch nicht annehmen müssen, dass die Aluminiumheizkörper der Firma F..., Typ F...-Tropical, nicht ausreichend korrosionsbeständig sind. Für die Fachfirmen bestand kein Anlass zu Bedenken gegen die verwendeten Aluminiumradiatoren. Sie konnten sich auch nicht in zumutbarer Weise Erkenntnisse über das Korrosionsverhalten bzw. über die Korrosionsbeständigkeit verschaffen. Die Fachfirmen durften sich damals auf die Materialbeschaffenheitsangaben des Herstellers verlassen. Durch die Befüllung der Anlage mit Wasser aus der Fernheizanlage, das der vom Hersteller geforderten Wasserbeschaffenheit entsprach, sind die Fachfirmen mit Recht davon ausgegangen, dass die Anforderungen des Herstellers erfüllt werden. Auch das Erfordernis des Einbaus einer Wasseraufbereitungsanlage bzw. einer Dosieranlage war zum Zeitpunkt der Planung, Beauftragung und Leistungserbringung nicht erkennbar.

Zur Begründung führt der Sachverständige unter Bezugnahme auf das Gutachten der B... im Wesentlichen aus, dass es sich bei der zu bewertenden Anlage um eine Warmwasserheizung handelt, deren Wasser nach der VDI-Richtlinie 2035:1979 zu beurteilen ist. Die Garantiebedingungen der Herstellerfirma der Aluminiumheizkörper enthalten für das Anlagewasser folgende Vorgaben: Für das Anlagenwasser müssen die in der Richtlinie VDI 2035 vom Juli 1997 vorgesehenen Bedingungen respektiert werden. Für die Befüllung der Anlage wurde Fernheizwasser aus dem System des Fernwärmelieferanten verwendet. Auch die Nachfüllmengen wurden aus dem Netz des Fernversorgers entnommen. Die B... hat im Zuge der Gutachtenerstattung unter anderem die Probe 4 des Nachfüllwassers aus dem Fernheizsystem untersucht und dazu festgestellt, dass sie den Anforderungen der VDI-Richtlinie 2035:1979 voll entspricht. Der pH-Wert liegt mit 8,8 im empfohlenen Bereich und die Summe der Erdalkalien liegt unter 1 mol/m³. Hinsichtlich der Stabilität des pH-Wertes des Heizwassers wird als Ergebnis der Wasseruntersuchungen durch die B... ausgeführt, dass die Ergebnisse der Wasseranalysen zeigen, dass der pH-Wert des Nachfüllwassers im geforderten Bereich liegt und es erst in der Heizungsanlage zu einer Erhöhung des pH-Wertes kommt. Der erhöhte pH-Wert wiederum verstärkt die Korrosion des Aluminiumwerkstoffes der Heizkörper. In der einschlägigen Literatur sind die Gesetzmäßigkeiten der pH-Wert-Erhöhungen des Heizwassers bei den Kontakten mit Aluminium damals nicht befriedigend erklärt. Deshalb hat erst die B... in Laborversuchen entsprechende Messungen unter definierten Bedingungen durchgeführt. Die metallografischen Untersuchungen vermitteln den Eindruck, dass die bisher abgelaufenen Korrosionsprozesse bevorzugt an den korrosionschemischen Schwachpunkten, den Schweißnähten, stattfanden.

Das Gutachten der B... macht weiter deutlich, dass die Korrosionsproblematik des Werkstoffs Aluminium in heizungstechnischen Anlagen selbst für Spezialisten der Materialforschung noch im Jahr 2000 nur durch aufwendige Laboranalytik bewertbar war. Die Prüfungen der B... haben gezeigt, dass im Jahr 2000 selbst für Spezialisten der Materialprüfung umfangreiche und analytisch aufwendige Untersuchungen im Labor erforderlich waren, um die Korrosionsrisiken in Abhängigkeit von der Wasserbeschaffenheit zu bewerten. Im Zeitpunkt der Planung und der Ausführung der Anlage waren diese Risiken und Probleme auch den Fachunternehmen nicht verifizierbar. Dies gilt insbesondere für die Korrosionsschwachstellen, die durch Fertigungsverfahren verursacht werden. Materialspezifische und fertigungstechnische Überprüfungen einzelner Bau-Komponenten können weder von Planungsunternehmen noch von Fachfirmen gefordert werden. Sie verfügen weder über Mitarbeiter mit dem erforderlichen Spezialwissen noch über die entsprechende Laborkapazität. Derart aufwendige und kostenintensive Überprüfungsverfahren können von ihnen nicht erwartet werden. Das Fachunternehmen muss voraussetzen können, dass die technischen Angaben der Komponentenhersteller zu den Material- und Funktionseigenschaften bei Einhaltung der geforderten Garantiebedingungen eine bestimmungsgemäße Anlagennutzung sicherstellen. Auch im Gutachten der B... ist an keiner Stelle darauf hingewiesen worden, dass die von der B... zitierten DIN-Blätter und die VDI-Richtlinie verletzt wurden. Es wird nur festgestellt, dass die vom Hersteller der Heizkörper zugesicherte Eigenschaft nicht erfüllt wird. Bekannt war zum Zeitpunkt der Planung und Ausführung, dass erhöhte Alkalität - das heißt erhöhte pH-Werte - des Heizungswassers ein Korrosionsrisiko darstellen können. Durch die in den Garantiebedingungen geforderte und von den Fachfirmen auch eingehaltene Wasserbeschaffenheit ist der pH-Wert aber nach oben begrenzt. Untersuchungen zur Änderung der Wasserbeschaffenheit bei Anwesenheit von Anlagekomponenten aus Aluminium, wie sie erst von der B... im Zuge des Verfahrens durchgeführt worden ist, kann ein Fachunternehmen nicht leisten.

In seinem Ergänzungsgutachten vom 29.01.2006 (Bl. 718 ff. d.A.) hat der Sachverständige weiter wie folgt Stellung genommen: Zum Einsatz des Werkstoffes Aluminium in Heizungsanlagen wird unter Punkt 6.4 der VDI-Richtlinie 2035:1997 unter anderem ausgesagt: Aluminium und dessen Legierungen sind im Heizungswasser durch erhöhte Alkalität gefährdet. Über ihren Einsatz in Heizungsanlagen können derzeit noch keine allgemeingültigen Aussagen gemacht werden. Die Empfehlungen der Hersteller hinsichtlich der Wasserbeschaffenheit und der Kombination mit anderen Werkstoffen sind zu beachten. Nach den Angaben des Sachverständigen wird in der Richtlinie daher darauf hingewiesen, dass eine Materialgefährdung dann gegeben ist, wenn das Heizungswasser eine erhöhte Alkalität ausweist. Aluminium und seine Legierungen sind dann gefährdet, wenn im Heizungswasser eine erhöhte Alkalität vorhanden ist. Weil zum damaligen Zeitpunkt keine allgemeingültigen Aussagen gemacht werden konnten, hat die Richtlinie vorgegeben, dass die Empfehlungen der Hersteller hinsichtlich der Wasserbeschaffenheit und der Kombination mit anderen Werkstoffen zu beachten sind. Diese Vorgaben gehörten zum Zeitpunkt der Anlagenplanung und -ausführung zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die VDI-Richtlinie weist auf eine Gefährdung von Aluminiumheizkörpern bei einer erhöhten Alkalität des Heizungswassers hin. Dabei werden in der Richtlinie Bedenken hinsichtlich der Korrosionsanfälligkeit in Verbindung mit einer spezifischen Wasserbeschaffenheit dargelegt. Die Richtlinie gehörte zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Durch die Befüllung der Anlage mit dem Fernheizwasser des Fernwärmelieferanten (vgl. B...-Gutachten vom 10.05.2000, S. 3 und 7) wurde den Vorgaben der Richtlinie entsprochen. Auf Seite 7 des Gutachtens der B... ist ausgeführt, dass auch das Nachfüllwasser aus dem Fernwärmenetz der damals geltenden VDI-Richtlinie 2035 voll entsprochen hat. Der erhöhten Sorgfaltspflicht wurde durch die Einhaltung der geforderten Wasserbeschaffenheit bei der erstmaligen Anlagenbefüllung und beim Nachfüllwasser entsprochen. Eine besondere Hinweispflicht bzw. eine Pflicht zur Anzeige von Bedenken ergab sich bei Einhaltung der in der Richtlinie vorgegebenen Anforderungen, die den damaligen Kenntnisstand widerspiegelt, nicht.

Diese Feststellungen hat der Sachverständige bei seiner Anhörung vom 20.09.2006 wie folgt erläutert und bestätigt: Im Zeitpunkt der Auftragsvergabe bzw. der Ausführung der Arbeiten - beim Einbau der Aluminiumheizkörper im Jahre 1995 bzw. 1996 - galt die VDI-Richtlinie 2035 aus dem Jahre 1979. Es gab kein gesichertes weiteres wissenschaftliches Schrifttum zu der Frage der Korrosionsanfälligkeit von Aluminiumheizkörpern. Dies hatte zur Folge, dass erst die B... selbst umfangreiche Prüfungen hinsichtlich der Korrosionsanfälligkeit der Heizkörper durchgeführt hat. Es entsprach den damaligen Regeln der Technik, dass die Monteure der Heizkörper die Vorgaben des Herstellers einzuhalten hatten. Der Anstieg des pH-Wertes ist eine Folge der Korrosion, wie das die B... in ihrem Gutachten festgestellt hat und dies hätte nach den Vorgaben des Herstellers nicht so stattfinden dürfen. Dies entsprach jedenfalls dem damaligen Erkenntnisstand. Das Vorgehen der B..., nämlich die umfangreichen Materialuntersuchungen, kann von einem Fachunternehmen nicht erwartet werden. Wenn das Wasser den entsprechenden pH-Wert niedriger als 9 hatte oder dieser nicht wesentlich höher lag, bedurfte es keines Hinweises, auch nicht auf den Einbau einer Dosieranlage. Dies ergibt sich aus dieser VDI-Richtlinie. Wenn das Wasser den Herstellervorgaben entspricht, hätte man nach dem damaligen Wissenstand keine begründete Annahme dahingehend gehabt, dass die Heizkörper nicht korrosionsbeständig sind.

Der Senat folgt den nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. V..., der diese detailliert und anschaulich anhand des damals geltenden Regelwerkes und des damals vorhandenen Fachwissens begründet hat. Er hat seine Feststellungen sowohl auf Nachfrage des Gerichts als auch auf die Einwendungen der Klägerin hin mehrfach ebenso überzeugend und nachvollziehbar erläutert und ergänzt. Seine Feststellungen werden in den wesentlichen Teilbereichen durch die der B... bestätigt.

Dass das von der Fernwärme T... GmbH zur Verfügung gestellte Wasser den anerkannten Regeln der Technik genügt hat, hat die Klägerin auch selbst in der Klageschrift S. 7 - 9 dargetan und mit den jeweiligen Wasseranalysen unter Beweis gestellt (Bl. 7 ff. d.A.). Hierzu hat sie vorgetragen, in dem Vd-TÜV-Merkblatt TCh 1466 "Richtlinie für das Kreislaufwasser in Heizwasser- und Warmwasserheizungsanlagen (Industrie- und Fernwärmenetze)", Stand 02.89 ist unter 5.1 pH-Wert im letzten Satz ausgeführt: "Bei Aluminiumwerkstoffen darf ein pH-Wert von 9 nicht wesentlich überschritten werden". Die VDI-Richtlinie 2035 vom Juli 1979 lässt sogar einen pH-Wert zwischen 8,0 bis 9,5 zu. Diesen Anforderungen genügte das verwendete Heizwasser der Fernwärme T... GmbH. Das von ihr gelieferte Kreislaufwasser hatte gemäß der Prüfberichte der Firma T... W... GmbH vom 08.06.1995 einen pH-Wert von 9,25 und der Firma P...-Wassertechnik vom 15.10.1997 einen pH-Wert von 8,8 sowie nach Feststellung der Firma R...-Wärmetechnik und Wasserchemie L... GmbH vom 08.06.1998 einen pH-Wert nach Aufbereitung von 8,85 sowie im Vorlauf von 9,16. Diese pH-Werte des von der Fernwärme T... GmbH gelieferten Wassers werden durch die letzte Wasseranalyse der Firma G... vom 08.09.1999 mit einem pH-Wert von 9,0 bestätigt. Somit genügt das von der Fernwärme T... GmbH zur Verfügung gestellte Wasser den anerkannten Regeln der Technik.

Diesem ausdrücklichen Vortrag der Klägerin kommt mit der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 02.04.2003 beim Landgericht nicht nur eine Geständniswirkung im Sinne des § 288 ZPO zu, sondern er ist auch durch die jeweils eingereichten Wasseranalysen nachgewiesen. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das zur Verfügung gestellte Fernwärmewasser gleichwohl nicht diesen Anforderungen entsprochen hätte, sind auch weder dargetan noch ersichtlich. Im Übrigen wäre die Klägerin mit einer anderweitigen - nicht nur ihren eigenen erstinstanzlichen Vortrag, sondern auch dem unstreitigen Sachverhalt entgegenstehenden - erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptung, nicht zuzulassen (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO).

Nach alledem fällt der Beklagten eine Verletzung der Prüfungs- und Aufklärungspflicht überhaupt nicht zur Last, so dass sie von der Gewährleistung für diesen Mangel insgesamt frei ist.

3.

Anderenfalls muss sich die Klägerin mit eigener sach- und fachkundigen Bauabteilung und den von ihr beauftragten Fachplanern - ihren Streithelfern - zumindest einen so überwiegenden Mitverursachungsbeitrag im Sinne des § 254 BGB zurechnen lassen, dass ihr jedenfalls der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der weiteren Mängelbeseitigungskosten nicht zusteht.

Der Architekt ist Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers, soweit er eine Tätigkeit entfaltet, die im Verhältnis zum Auftragnehmer zur Aufgabe des Auftraggebers gehört. Dies betrifft den Aufgabenbereich der bauplanenden Architekten oder Fachingenieure, weil die Planung grundsätzlich zu den Pflichten des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer zählt. Für die gesamtschuldnerische Haftung des Architekten bzw. des Sonderfachmannes und des Auftragnehmers kann die insoweit gegebene, in der Praxis regelmäßig nach Verschuldensgesichtspunkten zu bewertende Mitverantwortung des Auftraggebers bedeuten, dass ihm gegenüber dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Ersatz des vollen Schadens zu versagen ist, je nachdem, wie schwer seine Mitverantwortung wegen des pflichtwidrigen Tuns oder Unterlassens des Architekten oder Sonderfachmanns zu bewerten ist. Dabei haftet der Aufragnehmer, wenn sich der Auftraggeber eine eigene Pflichtverletzung oder die seines Erfüllungsgehilfen anrechnen lassen muss, von vornherein nur zu einer Quote. Seine Haftung kann ganz entfallen, wenn die Fehlleistung allein oder vorwiegend auf einem Planungsfehler des Architekten, Ingenieurs oder Sonderfachmanns zurückzuführen ist und der Auftragnehmer seine etwaigen Pflichten gemäß §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B erfüllt hat oder den Planungsfehler bei der gebotenen, von ihm zu verlangenden unternehmerischen Sorgfalt im Rahmen des Zumutbaren nicht hat erkennen können. Wenn der Schaden sowohl durch einen Planungsfehler des Architekten als auch durch einen Ausführungsfehler des Auftragnehmers entstanden ist, kommt eine quotenmäßige Verteilung nach den Grundsätzen der Mitverantwortung in Betracht. Selbst wenn die Beklagte als Fachunternehmerin, wie die Klägerin meint, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis über die mangelnde Korrosionsbeständigkeit der vorgeschriebenen Heizkörper hätte haben müssen, hätte eine solche Kenntnis zumindest auch auf Seiten der Streithelfer der Klägerin als Fachplaner vorliegen müssen, welche sich die Klägerin - neben der selbst vorhandenen Bauabteilung - gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. Zu berücksichtigen ist vorliegend, dass das von der Beklagten als Unternehmer zu erwartende Fachwissen grundsätzlich nicht weiter reichen muss, als dasjenige Fachwissen eines Fachplaners - der Streithelfer der Klägerin - und der Klägerin selbst -, die über eine eigene Bauabteilung verfügt. Ferner muss ihr Wissen insoweit nicht über denjenigen Kenntnisstand hinausgehen, der bei den in Frage kommenden Herstellern vorhanden ist. Nach den vorangegangenen Feststellungen aus Ziffer 2 - die insoweit ebenfalls gelten -, bedeutet dies, dass auch bei Abwägung der Mitverursachungsbeiträge eine Haftungsquote von deutlich über 50 % und zwar von mehr als 2/3 zu Lasten der Klägerin gerechtfertigt ist. Da sich der Gesamtumfang der wegen dieses Mangels geltend gemachten Kosten auf 154.355,42 € beläuft (Summe aus Ziff. 1 - 4 der Klageschrift, Bl. 15 - 18 d.A.) und die Streithelferin der Beklagten zur Vermeidung der Inanspruchnahme der Bürgin hierauf vorprozessual zunächst einen Betrag in Höhe von 53.685,65 € gezahlt hat, verbleibt auch insoweit zu Gunsten der Klägerin kein Restbetrag.

4.

Wegen einer defekten Membran des Ausdehnungsgefäßes Nr. 2 hat die Klägerin Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 1.774,11 € nebst Zinsen geltend gemacht. Auch insoweit ist die Klage nunmehr unbegründet.

Die zunächst in Ziff. IV. des Beweisbeschlusses vom 17.12.2003 angeordnete Zeugenvernehmung ist entbehrlich geworden. Die Beklagte hat zunächst mit Schriftsatz vom 13.09.2006 (Bl. 785 ff. d.A.) gegenüber diesen Teil der Klageforderung die Hilfsaufrechnung mit einem anteiligen Rückerstattungsanspruch in Höhe von 1.800,00 € aus abgetretenem Recht ihrer Streithelferin wegen der vorläufigen Teilzahlung in Höhe von 105.000,00 DM = 53.685,65 € erklärt. Mit Schriftsatz vom 10.11.2006 hat sie die Hilfsaufrechnung in eine unbedingte Aufrechnung umgewandelt und zwar wegen eines erstrangigen Teils dieser Rückzahlungsforderung in Höhe von 1.774,11 €. Dies hat sie nochmals mit Schriftsatz vom 02.02.2007 und in der mündlichen Verhandlung vom 28.03.2007 klar gestellt. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass sie die anspruchsbegründenden Tatsachen dieses klägerischen Anspruchs nicht mehr bestreitet und ihre Verteidigung allein auf die Aufrechnung beschränkt (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 388 Rdnr. 3 m. w. N.). Einer Zeugenvernehmung bedurfte es danach nicht mehr.

Die Aufrechnung ist zulässig. Sie ist sachdienlich und wird auf Tatsachen gestützt, die der Senat ohnehin seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung der Klägerin zugrunde zu legen hat, nämlich die Erwägungen und Feststellungen zu dem nicht bestehenden Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten für die nicht korrosionsbeständigen Heizkörper (vgl. oben Ziffer 2.). Anders als die Widerklage bedarf die Aufrechnung auch keiner Anschlussberufung, weil sie nur auf die Zurückweisung der Berufung gerichtet ist und nicht auf mehr abzielt.

Die Aufrechnung hat in der Sache Erfolg. Der Beklagten steht aus abgetretenem Recht ihrer Streithelferin die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung in Gestalt eines Rückerstattungsanspruches zu (§ 812 Abs. 1 BGB). Sowohl die Klägerin in der Klageschrift als auch die Beklagten in der Widerklageschrift haben übereinstimmend vorgetragen, dass die Zahlung der Streithelferin zur Abwendung einer Bürgschaftsinanspruchnahme erfolgt ist. Ein Anerkenntnis einer klägerischen Forderung ist damit nicht verbunden, sondern es handelt sich um eine Teilzahlung vorläufigen Charakters. Da der Klägerin insoweit überhaupt keine Ansprüche auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten oder Schadenersatz zustehen (vgl. hierzu unter Ziffer 2.), ist diese Zahlung ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Aufrechnung kann auch auf eine nach Ansicht der Klägerin nunmehr verjährte Gegenforderung gestützt werden, weil sie jedenfalls bei Eintritt der Aufrechnungslage unverjährt war (§ 215 BGB n.F., i.V.m. Art. 229 § 6 EGBGB; vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 215 Rdnr. 1).

Sie bewirkt, dass die beiden sich der Höhe nach deckenden Hauptforderungen von Anfang an und in dem Zeitpunkt als erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Ein Zinsanspruch und die Verzugsfolgen entfallen ex tunc und damit vorliegend insgesamt (§ 389 BGB, vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 389, Rdnr. 1).

B.

Die erstmals von der Beklagten in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage ist unzulässig.

Die Berufungsbeklagte kann sich zwar generell zur Erhebung einer Widerklage der Berufung der Berufungsklägerin unter Beachtung der weiteren Voraussetzungen des § 533 ZPO anschließen; ihre in der Berufungsinstanz erstmals erhobene Widerklage setzt aber für ihre Zulässigkeit die Einlegung einer Anschlussberufung voraus. Sie muss sich der Berufung anschließen, wenn sie - wie vorliegend - ohne eigenes Rechtsmittel mehr erreichen will als die Verwerfung oder Zurückweisung der Hauptberufung. Dass die Anschlussberufung den Streitgegenstand der Rechtsmittelinstanz erweitern soll, muss in der Anschlussberufungsschrift eindeutig erklärt werden. Sie ist stillschweigend dadurch möglich, dass der Berufungsbeklagte seinerseits einen Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils stellt. Sie ist erforderlich, wenn das Begehren des Berufungsbeklagten auf mehr als das geht, was das angefochtene Urteil bereits zugesprochen hat. So kann sich der in erster Instanz voll durchgedrungene Kläger der Berufung des Beklagten zur Klageerweiterung anschließen und der obsiegende Beklagte kann sich zur Erhebung einer Widerklage anschließen, allerdings unter Beachtung der weiteren Beschränkungen des § 533 ZPO (vgl. BGH NJW-RR 1988, 185 und Zöller-Gummer/ Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 524, Rdnr. 2, 6, 31, 33 und 39, m.w.N.). Die Partei, die in erster Instanz voll obsiegt hat, kann und muss sich der Berufung des Gegners anschließen, wenn sie in zweiter Instanz die Klage erweitern oder - wie vorliegend die Beklagte - eine Widerklage erheben will. Hieran hat sich auch durch die Neuregelung des § 533 ZPO nichts geändert. Die Bestimmung über die Anschlussberufung in § 524 ZPO schafft Waffengleichheit, indem sie auch den Berufungsbeklagten die Möglichkeit einräumt, im Berufungsverfahren den Prozessgegenstand gegenüber der ersten Instanz zu erweitern. Der Antrag muss erkennen lassen, dass mehr als nur die Zurückweisung der gegnerischen Berufung erstrebt wird (vgl. Musielak-Ball, ZPO, 5. Aufl., § 524 Rdnr. 10; vgl. auch BGHZ 4, 229, 234 und BGH MDR 1978, 398 sowie OLG Düsseldorf, OLGR 2006, 285 - 288).

Vorliegend hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 28.3.2007 nochmals ausdrücklich erklärt, er lege keine Anschlussberufung ein und die Beklagte erhebe die Widerklage ohne eine Anschlussberufung, sodass sie schon deshalb unzulässig ist. Aber auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Anschlussberufung liegen offensichtlich nicht vor; sie wäre unzulässig. Die Beklagte hat erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 10.11.2006 (Bl. 818 ff. d.A.) die Widerklage erhoben. Selbst wenn darin gleichzeitig schlüssig eine Anschlussberufung läge, wäre sie nicht rechtzeitig im Sinne des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO, sondern verspätet eingelegt. Nach der derzeitigen Fassung dieser Bestimmung ist die Anschlussberufung zulässig bis zum Ablauf der der Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Nach der zuvor geltenden Fassung ist sie zulässig gewesen bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift. Diese vorliegend maßgebliche Frist ist bei Einreichung der Widerklage am 13.11.2006 (Bl. 818 d.A.) längst verstrichen gewesen. Die Berufungsbegründung ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 8.9.2003 zugestellt worden (Bl. 512 d.A.). Auf diese Zulässigkeitsbedenken hat der Senat bereits mit Beschluss vom 7.12.2006 unter Ziffer 5. hingewiesen (Bl. 822 ff. d.A.), der dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 16.1.2007 (Bl. 829 d.A.) zugestellt worden ist. Einen Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung dieser Frist ist weder gestellt noch sind Gründe - die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigen könnten, weil die Beklagte ohne ihr Verschulden gehindert gewesen wäre, die Frist zur Einlegung der Anschlussberufung zu wahren -, dargetan oder in sonstiger Weise ersichtlich (§ 233 ZPO). Insbesondere ergeben sich weder ein derartiger Antrag noch die entsprechenden Gründe aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 2.2.2007, eingegangen bei Gericht am 6.2.2007 (Bl. 850 f. d.A.). Zudem wird durch diesen Schriftsatz eine zweiwöchige Wiedereinsetzungsfrist im Sinne des § 234 Abs. 1 ZPO nicht gewahrt.

C.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage als unzulässig abzuweisen.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 102.443,88 € und ab Eingang der Widerklage bei Gericht am 13.11.2006 auf 154.355,42 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung