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Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 17.07.2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von 62.888,90 € in Anspruch.

Grundlage dieses Zahlungsanspruches ist eine Vereinbarung der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Beklagten vom 31.03./05.04.2000, die die Erschließung und deren Finanzierung in Bezug auf ein Grundstück in G. zum Gegenstand hatte, auf dem die Beklagte als Vorhabenträgerin acht Doppelhäuser errichten wollte. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K 2 (Bl. 7 f. d.A.) vorgelegte Kopie der Vereinbarung Bezug genommen.

In Ausführung dieser Vereinbarung übernahm die S. ...banken mit Erklärung vom 25.04.2000 zugunsten der Klägerin eine sogenannte "Anzahlungsbürgschaft" in Höhe von 123.000,00 DM (= 62.888,90 €).

Mit Schreiben vom 07.11.2001 bat die Beklagte die Rechtsvorgängerin der Klägerin um Rückgabe der Bankbürgschaft, die im Anschluss an dieses Schreiben tatsächlich auch erfolgte.

Erstmals mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 16.08.2007 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung der streitgegenständlichen 62.888,90 € auf.

Mit weiterem Schreiben vom 20.11.2007 erklärte die Klägerin die Kündigung der Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000.

Die Klägerin hat mit am 20.12.2007 eingegangenem Schriftsatz vom 17.12.2007 Klage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, bei der Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000 habe es sich in Bezug auf die dort genannten 123.000,00 DM um die Vereinbarung eines zinslosen unbefristeten Darlehens gehandelt, so dass die Rückzahlungsforderung erst infolge der Kündigung vom 20.11.2007 fällig geworden sei.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und sich darüber hinaus auf Verwirkung berufen. Sie vertritt die Auffassung, dass sie sich in der Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000 lediglich verpflichtet habe, die anteiligen Kosten für den Abschnitt "Anbindung G.straße mit zur Grundstücksgrenze" für die von der Klägerin vorzunehmende Erschließung in Bezug auf die Erschließungsanlage "E.straße" zu tragen. Diese Forderung sei nach Fertigstellung der E.straße im Jahr 2000 und Bauabrechnung des Straßenbaus für den betreffenden Abschnitt Ende 2000 jedenfalls im Jahre 2001 fällig geworden mit der Folge, dass die Klageerhebung Ende Dezember 2007 die Verjährung nicht mehr habe hemmen können. Der Anspruch der Klägerin sei im Übrigen verwirkt. Das insoweit erforderliche Umstandsmoment ergebe sich daraus, dass die Klägerin auf Aufforderung der Beklagten im Jahr 2001 die Bürgschaftsurkunde zurückgesandt habe.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.07.2008 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne letztlich dahinstehen, wie die streitgegenständliche Vereinbarung der Parteien vom 31.03./05.04.2000 rechtlich einzuordnen sei.

Bei - eher nicht zu befürwortender - Annahme eines Darlehensvertrages sei der Anspruch der Klägerin jedenfalls verwirkt. Bei zeitnaher Geltendmachung des gegebenen Zahlungsanspruches hätte die Forderung noch im Jahr 2000, spätestens jedoch im Jahr 2001 fällig gestellt werden können. Komme hinzu, dass im Jahr 2001 bereits die zur Sicherheit hingegebene Bürgschaft von der Klägerin zurückgereicht worden sei, sei bei erstmaliger Geltendmachung der Forderung im Jahr 2007 sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment einer Verwirkung gegeben.

Bei zutreffender Auslegung handele es sich bei der Vereinbarung der Parteien über eine Kostenbeteiligung der Beklagten an den bei der Klägerin anfallenden Erschließungskosten um eine Regelung, die den klägerischen Zahlungsanspruch spätestens dann fällig werden lasse, wenn bei der Klägerin die Erschließungskosten, welche die Beklagte habe übernehmen sollen, tatsächlich angefallen und abrechenbar gewesen seien. Nach dem Beklagtenvortrag sei die Bauabrechnung aber bereits Ende 2000 erteilt worden, so dass der klägerische Anspruch damit auch fällig geworden sei. Das in der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2008 erstmals vorgebrachte Bestreiten einer Bauabrechnung zum Ende des Jahres 2000 sei als verspätet zurückzuweisen. Aber auch bei Berücksichtigung des Bestreitens ergebe sich kein anderes Ergebnis, da, selbst dann wenn für das Ingangsetzen der Verjährung Rechnungsstellung verlangt werde, der Verwirkungseinwand durchgreife. Die Beklagte als Subunternehmerin habe spätestens nach ihrer Aufforderung zur Rückgabe der Bankbürgschaft im November 2001 und der tatsächlich erfolgten Rückgabe der Bürgschaft davon ausgehen können, dass die Klägerin die Forderung zeitnah geltend machen würde. Dies habe sie jedoch bis zum 20.11.2007 nicht getan, so dass hier ein Zeitablauf von fast sieben Jahren zu verzeichnen sei. Neben diesem Zeitmoment komme als Umstandsmoment hinzu, dass nach Rückgabe der Bürgschaft die Beklagte davon habe ausgehen dürfen, dass die ursprünglich vereinbarte Kostenbeteiligung an der Erschließung von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht werde.

Das Bestreiten der Klägerin greife darüber hinaus auch angesichts der Fertigstellung der Erschließung, aber auch des gesamten Baugebiets, noch im Jahr 2000 nicht durch. Das Baugebiet befinde sich im Gemeindegebiet der Klägerin und deshalb hätte von ihr erwartet werden müssen, dass sie den entsprechenden Vortrag der Beklagten, wenn schon nicht in vorbereitenden Schriftsätzen, so doch wenigstens in der mündlichen Verhandlung durch qualifizierten eigenen Vortrag bestritten hätte.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzliche Rechtsauffassung, es habe sich bei der Vereinbarung zwischen den Parteien um eine Darlehensvereinbarung gehandelt, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages weiter verfolgt. Sie wendet sich auch gegen die Annahme des Landgerichts, durch die Rückgabe der Bürgschaft sei ein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der Beklagten entstanden. Insoweit weist die Klägerin darauf hin, dass die Rückgabe der Bürgschaft allein im Verhältnis der Klägerin als Gläubigerin und der S. ...banken als Bürgin, nicht jedoch gegenüber der Beklagten als Hauptschuldnerin Wirkung entfalten könne. Die Klägerin habe allein auf das Sicherungsmittel gegenüber der S. ...banken verzichtet, nicht jedoch auf die Hauptforderung gegenüber der Beklagten. Die Rückgabe der Bürgschaft sei im zeitlichen Zusammenhang mit der Fertigstellung des Bauprojekts der Beklagten erfolgt. Die Klägerin habe darauf vertraut, dass die Beklagte die Forderung aus der Vereinbarung nunmehr aus den Verkaufserlösen begleichen würde, so dass die Sicherung der Forderung durch Bankbürgschaft nicht mehr erforderlich sei.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 17.07.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 432/07, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 62.888,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.03.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Die Forderung der Klägerin, als deren Grundlage nur die Verpflichtung der Beklagten aus Ziffer 2 der zwischen ihr und der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossenen Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000 in Betracht kommt, ist verjährt.

Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB hängt die Verjährung einer Forderung davon ab, wann der Anspruch (durchsetzbar) entstanden, d.h. wann er fällig geworden ist. Die Fälligkeit ihrerseits bestimmt sich gemäß § 271 BGB in erster Linie danach, ob ein Leistungszeitpunkt bestimmt ist oder sich aus den Umständen ergibt.

Eine ausdrückliche Regelung zur Bestimmung der Leistungszeit ist der Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000 nicht zu entnehmen.

Gleichwohl ist die Vereinbarung - wie bereits vom Landgericht zutreffend ausgeführt worden ist - dahin zu verstehen, dass der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von (maximal) 123.000,00 DM in dem Zeitpunkt fällig werden sollte, in dem die tatsächlichen Kosten für den Bauabschnitt G.straße bis Grundstücksgrenze feststanden.

Dies lässt sich aus dem Umstand schließen, dass die Höhe der Erschließungskosten, die die Beklagte tragen sollte, gemäß Ziffer 3 der Vereinbarung auf einer Kostenschätzung beruhte und es sich - dies ergibt sich aus Ziffer 7 der Vereinbarung - bei dem Betrag vom 123.000,00 DM um den maximalen Anteil der Beklagten an den tatsächlich ermittelten Kosten handeln sollte. Die Ermittlung der tatsächlichen Kosten für den Bauabschnitt G.straße bis Grundstücksgrenze war jedoch davon abhängig, dass die entsprechenden Erschließungsanlagen im Auftrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin errichtet und im Verhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und den die Erschließung ausführenden Unternehmen abgerechnet waren.

Auch wenn dies zunächst nur bedeutet, dass es sich bei dem Zeitpunkt, zu dem die Erschließungsanlagen errichtet und im Verhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und den die Erschließung ausführenden Unternehmen abgerechnet waren, um den frühest möglichen Zeitpunkt handelte, zu dem die Forderung gegen die Beklagte fällig werden konnte, so ist doch kein Umstand ersichtlich, der darauf schließen ließe, dass die Fälligkeit nach dem Willen der Parteien der Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000 trotz bestehender Möglichkeit der Bezifferung des Anspruches erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten sollte.

Insbesondere ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin der Beklagten den von dieser geschuldeten Anteil an den Erschließungskosten oder dessen Gegenwert in Geld für einen über den Zeitpunkt der Möglichkeit der Bezifferung hinaus gehenden Zeitraum zur Verfügung stellen wollte oder sollte. Nur dann wäre jedoch von der Gewährung eines unbefristeten zinslosen Darlehens auszugehen.

Ein darauf gerichteter Wille der Vertragsparteien ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck der Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000.

Insbesondere lässt sich - entgegen der Auffassung der Klägerin - auf die Gewährung eines unbefristeten Darlehens an die Beklagte weder aus dem Begriff der "Finanzierung" in Ziffer 1 der Vereinbarung noch daraus schließen, dass sich die Beklagte gemäß Ziffer 4 der Vereinbarung verpflichtete, der Rechtsvorgängerin der Klägerin über den Betrag von 123.000,00 DM eine Bürgschaft zu stellen.

Zwar mag man der Klägerin folgen können, dass die Übernahme der Verpflichtung zur Erschließung und deren Finanzierung durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin wirtschaftlich betrachtet bedeutete, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit dem für die Erschließung aufzuwendenden Geldbetrag zu Gunsten der Beklagten in gewisser Weise in Vorlage treten sollte. Dafür mag sprechen, dass die Beklagte, die - wollte sie ihr Vorhaben der Errichtung von acht Doppelhäusern realisieren - für die Erschließung der entsprechenden Grundstücke ohne die mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin getroffene Vereinbarung unmittelbar selbst hätte Sorge und entsprechend die Kosten tragen müssen, da es sich - wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2009 unbestritten vorgetragen hat - um ein Bauvorhaben im unbeplanten Bereich der Gemeinde handelte.

Dies allein reicht jedoch nicht aus, um die Vereinbarung zwischen den Parteien rechtlich als Vereinbarung über die Gewährung eines Gelddarlehens - ein Sachdarlehen steht hier nicht in Rede - im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB (bzw. § 607 BGB a. F.) zu qualifizieren. Dass es bei einem Gelddarlehen nicht entscheidend darauf ankommt, ob dem Darlehensnehmer Geld in einer bestimmten Form (d.h. als Bargeld oder Buchgeld) zufließt und auch nicht darauf, ob der Darlehensnehmer selbst oder ein Dritter den Geldbetrag erhält, ändert nichts daran, dass ein Darlehensvertrag gerade darauf gerichtet sein muss, dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer einen bestimmten Geldbetrag und nicht eine andere Leistung zur Verfügung stellt, die der Vertragspartner lediglich zu einem späteren Zeitpunkt in Form einer Geldleistung vergüten soll. Nach der Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000 sollte die Beklagte von der Rechtsvorgängerin der Klägerin jedoch nicht etwa den Geldbetrag von 123.000,00 DM erhalten, um damit die Erschließungskosten an die ausführenden Unternehmen als Dritte bezahlen zu können. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin sollte vielmehr die ausführenden Unternehmen selbst beauftragen und bezahlen. Für diese in der Durchführung der Erschließung auf Kosten der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestehende Leistung sollte die Beklagte den auf einen bestimmten Straßenabschnitt entfallenden Anteil an den Erschließungskosten an die Rechtsvorgängerin der Klägerin erstatten. Mit einem (auch nur wertmäßigen) zur Verfügungstellen des Geldbetrages durch die Klägerin an die Beklagte hat dies nichts zu tun. Wollte man die Vereinbarung der Parteien vom 31.03./04.05.2000 einem der Vertragstypen des BGB zuordnen, dürfte es sich dabei am ehesten um einen Auftrag oder ein auftragsähnliches Rechtsverhältnis handeln.

Ebenso lässt die von der Beklagten übernommene Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft keinen Rückschluss auf die Rechtsnatur der Vereinbarung im Sinne eines Darlehens zu. Eine Bürgschaft kann nicht nur Darlehensrückzahlungsansprüche, sondern Ansprüche vielfältiger Art und damit auch den hier in Rede stehenden Anspruch der Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen die Beklagte auf Beteiligung an den Erschließungskosten sichern. Dies stellt die Klägerin auch nicht in Abrede.

Aus dem Text der Bürgschaftserklärung vom 25.04.2000, der sich in Bezug auf die dort verwandten Begriffe einer "Anzahlung" von 123.000,00 DM und einer "Rückzahlungspflicht des Auftraggebers", d. h. der Beklagten, ohnehin mit dem Inhalt der Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000 kaum in Einklang bringen lässt, kann ein Schluss auf die Auslegung der Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000 im Hinblick auf die Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung der Beklagten schon nicht gezogen werden, weil es sich bei dieser Bürgschaft um einen Vertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin und nicht zwischen den Parteien der Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000 handelt.

Schließlich sprechen Sinn und Zweck der Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000 ebenfalls gegen und nicht für die Gewährung eines unbefristeten zinslosen Darlehens an die Beklagte. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Parteien mit der Vereinbarung weitergehende Ziele verfolgten als dasjenige der Sicherstellung der Erschließung des von der Beklagten zu bebauenden Grundstücks durch eine Vereinbarung darüber, wer diese ausführen und wer in welchem Umfang die Kosten dafür tragen sollte. Angesichts dieses Regelungszweckes ist kein Grund dafür erkennbar, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin der Beklagten den zur Finanzierung der Erschließung erforderlichen Betrag für einen längeren Zeitraum zur Verfügung stellen sollte oder wollte, als dies für die Bezifferung des von der Beklagten zu zahlenden Anteils an den Kosten erforderlich war. Die Beklagte war im Hinblick auf ihr Erschließungsinteresse hinreichend dadurch gesichert, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin sich zum Einen überhaupt und zum Anderen zeitlich gemäß Ziffer 10 der Vereinbarung zur unverzüglichen Ausführung des Straßenausbaus nach Fertigstellung des letzten Doppelhauses (Rohbaufertigstellung) verpflichtete. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihrerseits war im Hinblick auf ihr Interesse an einer Erstattung der Erschließungskosten durch die Beklagte ebenfalls auch dann hinreichend gesichert, wenn die Fälligkeit der Forderung gegen die Beklagte unmittelbar mit der Möglichkeit der Bezifferung der Forderung eintrat. Zum Einen hatte die Beklagte sich zur Stellung der bereits erwähnten Bürgschaft in Höhe von 123.000,00 DM verpflichtet, die die Klägerin nach der Regelung in Ziffer 7 erst im Austausch gegen die Bezahlung der tatsächlich ermittelten Kosten herausgeben musste. Zum Anderen war die Verpflichtung der Rechtsvorgängerin der Klägerin, in Bezug auf die Kosten der Erschließung in Vorlage zu treten, dadurch begrenzt, dass sie ihrerseits die Aufwendungen für die Erschließung desjenigen Bereiches, für den die Beklagte letztlich die Kosten übernehmen sollte, gemäß Ziffer 10 der Vereinbarung erst beginnen musste, nachdem die Beklagte ihrerseits sämtliche Doppelhäuser bereits im Rohbau fertig gestellt hatte. Gerade zu diesem Zeitpunkt konnte die Rechtsvorgängerin der Klägerin aber auch damit rechnen, dass der Beklagten ihrerseits bereits Ansprüche gegen die Erwerber der Doppelhäuser zustünden, so dass sie alsbald nach der Fertigstellung der Straße auch in der Lage sein würde, den von ihr zu übernehmenden Kostenanteil an der Erschließung zu bezahlen.

Ist danach die Vereinbarung vom 31.03./05.04.2000 unter allen Auslegungsgesichtspunkten dahin zu verstehen, dass der Anspruch der Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen die Beklagte fällig werden sollte, nachdem die Erschließung in dem Abschnitt, auf den sich die Verpflichtung der Beklagten zur Kostentragung bezog, fertig gestellt und im Verhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und den ausführenden Unternehmen abgerechnet worden war, ist die Fälligkeit bereits Ende des Jahres 2000 eingetreten.

Dass die Fertigstellung des Straßenabschnittes als solche bereits im Jahr 2000 erfolgt war, ist zwischen den Parteien unstreitig.

Bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz hat die Klägerin auch den Vortrag der Beklagten, die Abrechnung für den streitgegenständlichen Straßenabschnitt sei ebenfalls bereits Ende 2000 erfolgt, nicht in Abrede gestellt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin sodann zwar die entsprechende Behauptung der Beklagten bestritten. Dem Landgericht ist jedoch zuzustimmen, dass das bloß pauschale Bestreiten durch die Klägerin im vorliegenden Fall nicht ausreicht. Die Klägerin, die - anders als die Beklagte - über sämtliche Informationen, insbesondere zum Zeitpunkt der Abrechnung zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und den die Erschließung ausführenden Unternehmen, verfügt, trifft vielmehr insoweit eine sekundäre Darlegungslast, die zumindest die Anforderungen an ihr Bestreiten des Vortrages der Beklagten zum Zeitpunkt der Abrechnung erhöht. Dazu, dass die Abrechnung entgegen der Behauptung der Beklagten nicht bereits im Jahr 2000, sondern erst erheblich später erfolgt ist, hat die Klägerin, die von den entsprechenden Erwägungen spätestens durch das Urteil des Landgerichts Kenntnis erlangt hat, auch im Berufungsverfahren nichts vorgetragen.

Ist sonach davon auszugehen, dass die Fälligkeit des Anspruches der Klägerin bereits Ende 2000 eingetreten ist, endete die zunächst gemäß § 195 BGB a. F. laufende 30jährige Verjährungsfrist infolge des Inkrafttretens des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB in Verbindung mit §§ 165, 199 BGB n. F. nach Ablauf von drei Jahren, beginnend mit dem 01.01.2002, und damit mit Ablauf des 31.12.2004.

Auf die weitere zwischen den Parteien diskutierte Frage, ob die streitgegenständliche Forderung der Klägerin bzw. genauer wohl - bei Annahme eines unbefristeten zinslosen Darlehens - das Recht der Klägerin zur Kündigung, auch verwirkt ist, kommt es danach nicht mehr an.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 62.888,60 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung