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4 U 149/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 07.04.2004

Verkündet am 07.04.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandgericht..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Landgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das am 19.09.2002 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam dahingehend abgeändert, dass der Beklagte über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus zur Zahlung weiterer 6.511,03 € (insgesamt 13.322,22 €) nebst 4 % Zinsen seit dem 10.06.2000 an die Kläger verurteilt wird.

Im Übrigen wird die Berufung der Kläger zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Beklagte zu 70 %, die Kläger zu 30 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Kläger machen Kosten für die Fertigstellung ihres Einfamilienhauses inclusive einer Garage geltend.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Der ursprünglich zwischen den Klägern und der N... + K... GmbH im Jahre 1993 geschlossene Bauvertrag wurde auf Auftragnehmerseite zunächst von der ibs Baugesellschaft mbH übernommen.

Die Kläger vereinbarten am 24.11.1995 mit der ibs Baugesellschaft mbH, dass das Unternehmen in dieser Vereinbarung (Bl. 87 f GA) näher bezeichnete Leistungen im Gegenwert von 40.000 DM erbringen sollte. Sämtliche anderen aus dem Bauvertrag resultierenden gegenseitigen Ansprüche sollten als erfüllt gelten. Hintergrund des vereinbarten "Gegenwerts" war, dass die Kläger an Subunternehmer der ibs GmbH einen Betrag in Höhe von 38.811,00 DM geleistet hatten, der dann auf den "Gegenwert" in Höhe von 40.000 DM aufgerundet wurde.

Nach Einleitung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der ibs Baugesellschaft mbH im Dezember 1995 verpflichtete sich der Beklagte am 22.01.1996, die von der ibs Baugesellschaft mbH geschuldeten Leistungen persönlich bis zum 30.04.1996 zu erbringen, wobei mit der Ausführung dieser Arbeiten die entsprechenden Ansprüche der ibs Baugesellschaft mbH und den Klägern hinfällig werden sollten (Bl. 7 GA).

Die Kläger meldeten gleichwohl Ansprüche gegen die ibs in Höhe von 40.000 DM im Gesamtvollstreckungsverfahren an, woraufhin der Beklagte die Arbeiten einstellte. Auf mehrmalige Aufforderung der Kläger zur vollständigen Leistungserbringung lehnte der Beklagte weitere Arbeiten mit Schreiben vom 24.11.1997 ab. Durch die Anmeldung der Ansprüche im Gesamtvollstreckungsverfahren sowie (wohl in erster Linie) wegen angeblicher Forderungen der ibs Baugesellschaft mbH i.L. in Höhe von 60.534,78 DM sehe er - der Beklagte - sich "bis mit dem Liquidator der ibs Baugesellschaft mbH i.L. keine abschließende Abrechnung erfolgt ist, zu keiner weiteren unentgeltlichen Leistung imstande" (Bl. 9 f GA).

Im Februar 1998 beantragten die Kläger die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (AG Königs Wusterhausen 5 H 1/98) zur Feststellung des Umfangs der vom Beklagten ausgeführten Arbeiten.

Die Kläger beauftragten Drittfirmen mit der Fertigstellung des Bauvorhabens. Die Kosten bezifferten sie anhand der Rechnungen (Bl. 18 ff GA). Insoweit wird auf Übersicht auf Seite 3 f des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 210 f GA). Zudem verlangen die Kläger für die noch nicht installierte Heizung in der Garage einen Kostenvorschuss in Höhe von 1.500 DM.

Erstinstanzlich haben die Kläger eine Hauptforderung in Höhe von 37.025,00 DM geltend gemacht.

Die Klage ist dem Beklagten am 10.06.2000 zugestellt worden.

Das Landgericht hat durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 04.03.2002 Beweis erhoben. Die Kammer hat den Beklagten zur Zahlung von 6.811,19 € nebst 4 % Zinsen seit dem 10.06.2000 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger zu 2) habe die Klägerin zu 1) bei dem Abschluss der Verträge wirksam vertreten (§ 164 Abs. 1 S. 2 BGB).

Der Anspruch ergebe sich dem Grunde nach aus §§ 636 Abs. 1 S. 2, 336 Abs. 1 S. 2 BGB a.F.

Mit der Vereinbarung vom 22.01.1996 sei der Beklagte gemäß § 414 BGB an die Stelle der ibs Baugesellschaft mbH getreten, woran auch die Anmeldung von Forderungen gegenüber der ibs im Gesamtvollstreckungsverfahren nichts ändere.

Der Beklagte habe sich - so das Landgericht weiter - mit der geschuldeten Leistungserbringung in Verzug befunden und die weitere Leistung endgültig und ernsthaft verweigert.

Dem Beklagten habe trotz § 417 Abs. 1 S. 1 BGB auch kein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden, weil nach Zahlung der 40.000 DM an die ibs angesichts des Inhalts der Vereinbarung vom 24.11.1995 keine Forderungen der ibs gegenüber den Klägern mehr bestanden hätten.

Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Kläger ihm keine Planungsunterlagen zum Bau der Garage überreicht hätten, weil auch die Planung der Garage in den Aufgabenbereich des Beklagten gefallen sei.

Der Höhe nach hat das Landgericht den Anspruch nur in folgenden Positionen als begründet angesehen.

Rechnung H GmbH (teilweise) 8.185,45 DM

Rechnung Malermeister L (vollständig) 2.000,00 DM

Rechnung Elektrotechnik T (teilweise) 673,07 DM

Rechnung M GmbH (vollständig) 510,60 DM

Rechnung A W GmbH (vollständig) 452,40 DM

Kostenvorschuss Heizung (vollständig) 1.500,00 DM

In der Summe ergeben sich daraus 13.321,52 DM, was den als Hauptforderung zugebilligten 6.811,19 € entspricht.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, wobei der Beklagte seine Berufung in dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 16.04.2003 zurückgenommen hat.

Die Kläger akzeptieren das Urteil teilweise, indem sie die ursprüngliche Klageforderung nicht mehr in voller Höhe geltend machen.

Die Kläger beanspruchen im Zusammenhang mit der Garage (HOBA GmbH) zweitinstanzlich zusätzlich die Kosten für einen Ringanker, die der Sachverständige nicht berücksichtigt habe (3.987,60 DM = 2.013,26 €).

Zudem habe der Sachverständige die Kosten für die eingebauten Fenster und Türen bei der Preisermittlung unberücksichtigt gelassen (2.819,38 DM = 1.441,53 €).

Für den Belag der Hauseingangstreppe und für das Treppengeländer in "einfacher Ausführung" machen die Kläger insgesamt weitere 3.000 € geltend.

Schließlich verlangen die Kläger die Kosten für die Einbringung einer Betonschwelle in Höhe von 110,00 DM (56,24 €).

In der Summe dieser Positionen ergibt sich der über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus gehende Betrag von 6.511,03 €, den die Kläger mit der Berufung verfolgen.

Die Kläger behaupten, für die Fertigstellung der Hauseingangstreppe (Fliesen und Geländer) sowie der Kellertreppe (Geländer) seien für eine Ausführung mittlerer Art und Güte Kosten in Höhe von insgesamt 3.000 € angemessen.

Sie behaupten weiter, der von der HOBA GmbH für den Einbau der Fenster und Türen in die Garage abgerechnete Betrag in Höhe von 1.441,53 € sei angemessen.

Bei jedem Gebäude sei ein Ringanker notwendig.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19.09.2002 dahingehend abzuändern, dass der Beklagte zur Zahlung weiterer 6.511,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz verurteilt wird.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, das neue Vorbringen der Kläger in der Berufungsinstanz sei nicht zuzulassen.

Er behauptet ohne nähere Erläuterung, dass das Garagendach entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen ursprünglich als Fertigteildach ausgebildet werden sollte, für das kein Ringanker erforderlich sei.

Auch der Senat hat ein schriftliches Sachverständigengutachten des Herrn Dr.-Ing. R. S... zu der Frage der Angemessenheit der geltend gemachten Kosten für die Hauseingangstreppe sowie die Kellertreppe und der Kosten für den Einbau der Fenster und Türen eingeholt. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten vom 02.10.2003 (Bl. 323 ff GA) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Nachdem der Beklagte seine Berufung zurückgenommen hat, ist nur noch über die Berufung der Kläger zu entscheiden.

Die - zulässige - Berufung hat in der Sache ganz überwiegend, nämlich mit Ausnahme einer geringfügigen Mehrzinsforderung, Erfolg.

A) Der als Hauptforderung geltend gemachte Anspruch ergibt sich dem Grunde nach aus § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. Da der Beklagte dies mit der Rücknahme seiner Berufung auch akzeptiert hat, wird insoweit auf die zutreffende Argumentation des Landgerichts Bezug genommen.

Den Klägern steht Schadensersatz über den Gegenstand der erstinstanzlichen Verurteilung hinaus hinsichtlich der im Berufungsrechtszug geltend gemachten Positionen zu.

a) Obwohl die Kläger die Kosten für den Ringanker der Garage (2.013,26 €) erstmals in der Berufungsinstanz konkret geltend gemacht haben, ist die Berufung insoweit erfolgreich. Der Vortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO zuzulassen. Die Kosten für den Ringanker waren Bestandteil der Rechnung der HOBA GmbH vom 18.09.1998, wie sich nunmehr angesichts der zweitinstanzlich von den Klägern vorgelegten näher spezifizierten Abrechnung (Bl. 247 R GA) zeigt.

Das Landgericht hätte gemäß § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO darauf hinweisen müssen, dass die ursprüngliche Rechnung nicht hinreichend spezifiziert war. Dass die Kläger keine Einwände gegen das Gutachten - aus dem erkennbar war, dass Kosten für einen Ringanker nicht berücksichtigt waren - erhoben haben, ändert nichts an der Hinweispflicht des Gerichts. Erst auf der Grundlage einer näher spezifizierten Rechnung wäre eine umfassende Begutachtung überhaupt möglich gewesen. Dies ist keine Frage der Beweiswürdigung, sondern eine solche der Anforderungen an die Darlegung der Partei, der zur Bewirkung vollständiger Erklärung und der Ergänzung unzureichender Angaben gemäß § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO durch gerichtlichen Hinweis nachzugehen gewesen wäre (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Der Klägervortrag ist deshalb erstinstanzlich auch nicht durch Nachlässigkeit ausgeblieben (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO).

In der Sache hat der Beklagte die Angemessenheit der Kosten für den Ringanker nicht bestritten. Soweit der Beklagte die Notwendigkeit eines Ringankers speziell für ein Fertigteildach bestritten hat, ist dieses Bestreiten unerheblich. Es kann dahinstehen, ob ein Ringanker auch bei einem Fertigteildach technisch erforderlich ist oder nicht.

Der Beklagte hat nämlich schon nicht konkret vorgetragen, geschweige denn angesichts der gegenteiligen Darstellung der Kläger unter Beweis gestellt, dass und warum das Garagendach nach der ursprünglichen Vereinbarung als Fertigteildach ausgebildet werden sollte. Für diese Behauptung des Beklagten fehlen jegliche Anhaltspunkte. In der Vereinbarung vom 24.11.1995 (Bl. 87 f GA) heißt es insoweit lediglich "Flachdach mit Regenwasserableitung". Das sagt nichts darüber aus, ob vertraglich ein Fertigteildach oder eine andere Dachbauweise vorgesehen war.

b) Die Kosten für die eingebauten Fenster und Türen sind ebenfalls in voller Höhe (1.441,53 €) ersatzfähig.

Diese Position ist bereits erstinstanzlich geltend gemacht worden und lediglich in dem ersten Gutachten des Sachverständigen Dr. S... bei der Preisermittlung unberücksichtigt geblieben. Nunmehr hat der Sachverständige in seinem von dem Senat eingeholten schriftlichen Gutachten vom 02.10.2003 nachvollziehbar aufgrund von näher dokumentierten Preisanfragen Gesamtkosten für diese Position in Höhe von 1.267,94 € ermittelt. Dieser Betrag liegt ca. 14 % unter der von der HOBA GmbH für die Fenster und Türen in Ansatz gebrachten Summe. Der Senat teilt die Einschätzung des marktkundigen Sachverständigen, dass diese Abweichung noch im Rahmen der Bandbreite ortsüblicher Preise liegt und dass daher die von den Klägerin angesetzten 1.441,53 € im Ergebnis angemessen sind.

c) Auch die 3.000 € für den Belag der Hauseingangstreppe und für das Treppengeländer in "einfacher Ausführung" stehen den Klägern zu.

Hinsichtlich der Kosten für die Fertigstellung der Treppen handelt es sich zwar um von der Darstellung in der ersten Instanz abweichenden und mithin zweitinstanzlich neuen Vortrag. Dieser ist jedoch ebenfalls gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht wiederum gemäß § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO hätte darauf hinweisen müssen, dass es die Kosten für die Treppen im Hinblick auf die Art der Ausführung nicht für berücksichtigungsfähig halte. Ein solcher Hinweis - der den aktuellen Klägervortrag bereits in der ersten Instanz hätte herbeiführen können - ist ausgeblieben.

Nach dem Ergebnis des von dem Senat eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. S... besteht an der Angemessenheit der für diese Position von den Klägern geltend gemachten 3.000 € kein Zweifel. Der Sachverständige kommt nämlich anhand der Preisanfragen gut nachvollziehbar sogar zu etwas höheren Gesamtkosten (3.018,19 €).

d) Schließlich sind auch die in der Berufungsinstanz erstmalig explizit geltend gemachten 56,24 € für die Betonschwelle ersatzfähig.

Der Beklagte ist dem Klägervortrag dazu unter keinem Gesichtspunkt entgegengetreten. Er hat insbesondere weder die Notwendigkeit noch die Angemessenheit der Kosten in Abrede gestellt.

Nach h.M. fällt unstreitig werdender neuer Tatsachenvortrag von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des § 531 ZPO (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 24. A. 2004, § 531 Rn 10 m.w.N.).

Selbst wenn man jedoch die gegenteilige - insbesondere vom OLG Oldenburg (NJW 2002, 3556) vertretene - Rechtsauffassung zugrunde legte, wäre auch dieser Klägervortrag wiederum gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO zuzulassen. Auch die Betonschwelle war nämlich ausweislich der spezifizierten Aufstellung (Bl. 247 GA) Bestandteil der Rechnung der HOBA GmbH. Insoweit wird auf die hier sinngemäß geltenden näheren Ausführungen zu § 531 Abs. 2 ZPO im Zusammenhang mit der Position "Ringanker" (oben unter "a)") Bezug genommen.

B) Die Zinsforderung folgt - auch bezogen auf den nunmehr über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus zuzusprechenden Teil der Hauptforderung - in Höhe von 4 % aus §§ 291, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung.

Hingegen besteht kein Zinsanspruch in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 S. 1 BGB in der seit dem 01.05.2000 geltenden Fassung, weil der als Hauptforderung begehrte Schadensersatzanspruch vor dem 01.05.2000 fällig geworden ist (Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB).

C) Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren dem Beklagten insgesamt aufzuerlegen, weil der Beklagte seine Berufung zurückgenommen hat und die mit der Berufung der Kläger verfolgte Zuvielforderung verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlasst hat (vgl. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:

für den Zeitraum bis zum 15.04.2003: bis zu 14.000 €

für den Zeitraum ab dem 16.04.2003 bis zu 7.000 €

(Rücknahme der Berufung des Beklagten)

Ende der Entscheidung