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4 U 163/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 22.12.2004

verkündet am 22.12.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24.11.2004 durch

die Vorsitzende Richterin ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers werden die Urteile der 3. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 16.08.2001 - AZ: 3 O 289/00 und 3 O 233/98 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.640,81 € nebst 4 % Zinsen seit dem 25.01.2000 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz sind vom Kläger zu 90 % und von der Beklagten zu 10 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu 62 % und die Beklagte zu 38 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit einem Bauvertrag über die Sanierung und Instandsetzung eines Einfamilienhauses in ..., ..., auf Aufwendungs- und Schadensersatz in Anspruch.

Der ursprünglich zwischen den Parteien geschlossene Bauvertrag datiert vom 05./07.07.1993 (Bl. 339 ff.) und ist in der Folgezeit bis März 1994 durch verschiedene Nachtragsaufträge geändert und ergänzt worden, wobei Einzelheiten der Auftragserteilung zwischen den Parteien streitig sind.

Die Beklagte legte für von ihr erbrachte Leistungen Abschlagsrechnungen, die der Kläger zunächst auch beglich, bis zwischen den Parteien in Bezug auf die 8. Abschlagsrechnung vom 02.06.1994 Streit entstand, da der Kläger die Bezahlung dieser Rechnung unter Hinweis auf Mängel der Leistungen der Beklagten verweigerte.

Am 08.08.1994 stellte die Beklagte daraufhin ihre Arbeiten an dem Bauvorhaben des Klägers ein. Nachdem der Kläger unter dem 14.08.1994 die Zahlung der Abschlagsforderung unter Hinweis auf Mängel abgelehnt hatte, drohte die Beklagte unter Fristsetzung zur Zahlung mit Schreiben vom 24.08.1994 die Kündigung des Vertrages an. Mit Schreiben vom 02.11.1994, das dem Kläger am 06.12.1994 zuging, sprach die Beklagte sodann die Kündigung aus.

Unter dem 03.04.1995 legte die Beklagte Schlussrechnung über einen Betrag in Höhe von insgesamt 371.359,96 DM (brutto), auf die sie unstreitig vom Kläger erbrachte Abschlagszahlungen in Höhe von 321.288,53 DM (brutto) anrechnete.

Der Kläger widersprach der Kündigung der Beklagten und verlangte u.a. mit Schreiben vom 11.05.1995 die Fortsetzung der Arbeiten durch die Beklagte. Unter dem 15.05.1995 setzte der Kläger der Beklagten insoweit eine Frist bis zum 31.07.1995 und ließ darüber hinaus durch den von ihm beauftragten Rechtsanwalt unter dem 20.05.1995 eine weitere Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 30.06.1995 mit Verlängerungsoption bis zum 15.07.1995 bei Vorlage eines Terminplans zur Mängelbeseitigung und Fertigstellung der Restarbeiten setzen, wobei dieser für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Beauftragung eines Dritten mit der Mängelbeseitigung androhte. Ebenfalls unter dem 20.05.1995 erklärte die Beklagte ihre Bereitschaft zur Fortsetzung der Arbeiten, sofern der Kläger die Abschlagsrechnung in Höhe von 15.000,- DM bezahle, wobei sie darauf hinwies, dass ihre bereits erbrachten Leistungen eine Forderung von 40.000,- DM rechtfertigen.

Am 18.08.1995 beantragte der Kläger den Erlass eines Mahnbescheides, mit dem er die Beklagte auf Vorschusszahlung zur Mangelbeseitigung in Höhe von 56.866,50 DM in Anspruch nahm. Der Mahnbescheid wurde der Beklagten am 13.09.1995 zugestellt. In dem anschließend zwischen den Parteien vor dem Landgericht Potsdam und in zweiter Instanz vor dem Senat geführten Rechtsstreit (Az. 3 O 308/95 Landgericht Potsdam / 4 U 33/98 Brandenburgisches Oberlandesgericht) verhandelten die Parteien fortlaufend über eine Wiederaufnahme der Arbeiten durch die Beklagte. Diese Verhandlungen führten am 30.07.1996 zur Wiedererrichtung eines Fassadengerüstes durch die Beklagte. Im Hinblick auf das Ergebnis einer Besprechung vom 30.08.1996 - und nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 11.07.1996 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (AZ 3 OH 547/96 Landgericht Potsdam) beantragt hatte - lehnte die Beklagte sodann jedoch am 02.09.1996 endgültig die Ausführung weiterer Arbeiten am Bauvorhaben des Klägers ab.

Nach Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens beauftragte der Kläger die Fa. L... mit der Fortführung der durch die Beklagte begonnenen Arbeiten, einschließlich der Beseitigung der vom Sachverständigen D... festgestellten Mängel. Das Bauvorhaben wurde zum 01.07.1998 fertig gestellt.

In dem Rechtsstreit 3 O 308/95 Landgericht Potsdam/4 U 33/98 Brandenburgisches Oberlandesgericht nahm der Kläger die Beklagte zunächst auf Zahlung von insgesamt 56.866,50 DM, in der Berufungsinstanz zuletzt noch auf Zahlung von 56.446,10 DM in Anspruch. Dieser Anspruch setzte sich zuletzt (nach Umstellung gegenüber einem zunächst geltend gemachten Vorschussanspruch) aus den dem Kläger entstandenen Mängelbeseitigungs- und Mängelbeseitigungsmehrkosten, einem Minderungsanspruch, einem Rückforderungsanspruch wegen zuviel gezahlten Werklohns sowie einem Anspruch auf Fertigstellungsmehrkosten zusammen, die der Kläger mit dem von ihm als berechtigt erachteten Teil der Restwerklohnforderung der Beklagten aus der Schlussrechnung verrechnete. Der Senat hat, nachdem bereits das Landgericht die Klage abgewiesen hatte, die Berufung des Klägers mit Urteil vom 17.05.1999 zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, ein Anspruch auf Fertigstellungsmehrkosten stehe dem Kläger auf der Grundlage seines Vortrages nicht zu, da, ausgehend von der zunächst vorgetragenen Auftragsgesamtsumme von 529.261,39 DM und den mit 172.736,69 DM bezifferten Fertigstellungskosten der Fa. L..., kein Differenzschaden des Klägers verbleibe. Auch soweit der Kläger mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorgetragen habe, die ursprüngliche Auftragssumme sei später reduziert worden, sei sein Vortrag mangels konkreter Darlegung entsprechender Abreden nicht schlüssig. Den Minderungsanspruch in Höhe von 2.190,- DM habe der Kläger selbst von der der Beklagten unstreitig noch zustehenden Restforderung in Höhe von 19.300,42 DM abgezogen, so dass dieser Anspruch nicht Gegenstand des Rechtsstreits sei. Auch der Vortrag des Klägers zu ihm zustehenden Mängelbeseitigungskosten sei schon wegen widersprüchlichen Vorbringens hinsichtlich der Anspruchshöhe nicht schlüssig. Schließlich stehe dem Kläger auch kein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Abschlagsforderungen zu, da nach Fertigstellung des Bauvorhabens eine Bereicherung der Beklagten von vornherein nur insoweit gegeben sei, als der Kläger Zahlungen geleistet habe, die insgesamt die der Beklagten zustehenden Werklohnansprüche überstiegen. Dies sei schon auf der Grundlage des Vortrages des Klägers nicht der Fall, da danach ein restlicher Werklohnanspruch der Beklagten von 19.300,42 DM abzüglich der Minderung von 2.190,- DM, also von 17.110,42 DM, berechtigt sei.

In dem dem vorliegenden Berufungsverfahren zugrunde liegenden Rechtsstreit, der beim Landgericht unter dem Az: 3 O 289/00 geführt wurde, hat der Kläger in der ersten Instanz zuletzt folgende Ansprüche geltend gemacht:

1. Mängelbeseitigungskosten 21.798,26 DM 2. Mängelbeseitigungsmehrkosten 12.006,90 DM 3. Fertigstellungsmehrkosten 60.216,49 DM 4. Minderungsansprüche 8.715,30 DM 5. Schadensersatz Eigenleistung 2.695,- DM 6. Materialkosten 1.610,85 DM 7. Kosten für Bauzaun 305,32 DM 8. Teuerungszuschläge 2.568,- DM 9. Lagerkosten 9.365,- DM 10. Schadensersatz aus Verkauf der eigengenutzten Wohnung 87.177,99 DM 11. Folgekosten Mietzahlungen für Wohnung B... 15.205,96 DM 221.665,07 DM

Darüber hinaus hat der Kläger die Beklagte in einem weiteren vor dem Landgericht Potsdam geführten Rechtsstreit zum Az.: 3 O 233/98 auf Zahlung von zuletzt insgesamt 9.046,60 DM in Anspruch genommen. Dieser Anspruch sollte sich nach dem Vortrag des Klägers aus folgenden Positionen zusammensetzen:

1. Anfertigung von vier Fensterläden 2.166,60 DM 2. Montage von vier Fensterläden 305,92 DM 3. Differenz der Instandsetzungskosten für 10 Fensterläden 1.481,80 DM 4. Rückforderung von Zahlung für Instandsetzung für 14 Fensterläden 3.367,28 DM 5. Kosten für Rekonstruktionszeichnungen für Balkon 1.725,- DM

Der Senat hat die Berufungsverfahren 4 U 162/01 und 4 U 163/01 zu den landgerichtlichen Verfahren 3 O 233/98 und 3 O 289/00 mit Beschluss vom 28.08.2002 unter Führung des Verfahrens 4 U 163/01 verbunden.

Der Kläger hat vorgetragen, die VOB/B sei nicht vereinbart worden mit der Folge, dass die Beklagte das Vertragsverhältnis nicht wirksam habe kündigen können. Die geltend gemachten Ansprüche stünden ihm insbesondere deshalb zu, weil er mit der Beklagten in einer Baubesprechung vom 23.02.1994 einen verbindlichen sog. Fixfertigstellungstermin für die Leistungen der Beklagten auf den 28.04.1994 vereinbart habe und die Beklagte sich damit seit dem 29.04.1994 mit ihren Verpflichtungen aus dem Bauvertrag in Verzug befinde.

Im Verfahren 3 O 289/00 hat der Kläger - nachdem er die Klage in Höhe von 46.069,66 DM zurückgenommen hat - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 221.665,07 DM nebst 4 % Zinsen ab Klagezustellung zu zahlen.

Im Verfahren 3 O 233/98 hat der Kläger - nachdem er die Klage in Höhe von 1.965,51 DM zurückgenommen hat - zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn und die Zeugin ... B... als Gesamtgläubiger 9.046,60 DM nebst 12,75 % Zinsen aus 7.780,- DM seit dem 01.08.1997 und aus weiteren 1.266,60 DM seit dem 18.11.1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat in beiden Verfahren beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Aktivlegitimation des Klägers gerügt und darüber hinaus vorgetragen, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche insbesondere deshalb nicht zu, weil sie den Bauvertrag wirksam gekündigt habe. In den Vertrag der Parteien sei die VOB/B wirksam einbezogen worden. Darüber hinaus stehe der Geltendmachung von Mangelbeseitigungs-, Mangelbeseitigungsmehrkosten und Fertigstellungsmehrkosten die Rechtskraft des Urteil in dem Rechtsstreit 3 O 308/95 / 4 U 33/98 entgegen. Sie hat die einzelnen Ansprüche des Klägers dem Grunde und der Höhe nach bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben. Im Übrigen hat sie hilfsweise gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen der Kosten des eingeholten Privatgutachtens und dem Anspruch auf Mängelbeseitigungsmehrkosten sowie gegenüber den im Verfahren 3 O 233/98 gegenüber sämtlichen Ansprüchen die Aufrechnung mit der ihr noch zustehenden Restwerklohnforderung erklärt, wogegen der Kläger seinerseits die Einrede der Verjährung erhoben hat.

Im Verfahren 3 O 289/00 hat das Landgericht die Beklagte mit Urteil vom 16.08.2001 zur Zahlung von 305,32 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25.01.2000 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig. Der Zulässigkeit stehe, auch soweit die Klage Fertigstellungskosten in Höhe von 60.216,49 DM und Mehrkosten in Höhe von 12.006,90 DM betreffe, nicht die Rechtskraft des Urteils in dem Rechtsstreit 3 O 308/95 / 4 U 33/98 entgegen, da der Streitgegenstand der dortigen Entscheidungen mit den nunmehr geltend gemachten Ansprüchen nicht identisch sei.

Die Klage sei jedoch nur zu einem geringen Teil, nämlich in Bezug auf die vom Kläger geltend gemachten Kosten für die Anmietung eines Bauzaunes, begründet. Der Kläger sei aktivlegitimiert, da die Zeugin B... nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien erst in den Vertrag aufgenommen worden sei, nachdem der Kläger das zunächst nur an ihn gerichtete Angebot angenommen hatte. Dieses Angebot der Zeugin B... habe die Beklagte jedoch nicht angenommen. Die Regelungen der VOB/B seien mangels wirksamer Einbeziehung in den Vertrag nicht vereinbart worden. Die Beklagte habe den Vertrag deshalb auch nicht wirksam gemäß § 9 VOB/B kündigen können. Auch unter dem Gesichtspunkt der §§ 642, 643 BGB sei die Kündigung nicht wirksam, da die Zahlung auf Abschlagsrechnungen nicht zu den Mitwirkungspflichten eines Bestellers gehöre. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen der Kosten für die Anmietung des Bauzaunes sei nach den Grundsätzen der PVV begründet, da eine Verpflichtung der Beklagten zur Sicherung der auf dem Grundstück lagernden Materialien bestanden habe. Dieser Anspruch sei gemäß § 195 BGB nicht verjährt.

Die weitergehenden Ansprüche des Klägers hat das Landgericht jeweils mit der Begründung abgelehnt, es fehle an einem hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts (Bl. 557 bis 562 d.A.) Bezug genommen.

In dem Verfahren 3 O 233/98 hat das Landgericht Potsdam - ebenfalls mit Urteil vom 16.08.2001 - die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, ein Anspruch auf Schadensersatz für die Anfertigung von vier Fensterläden stehe dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Der Kläger habe schon nicht beweisen, dass die Beklagte 14 - und nicht nur 12 - Fensterläden abgeholt habe. Er habe auch nicht bewiesen, dass die Beklagte zwei Fensterläden beschädigt habe. Ein Anspruch auf Zahlung von Mehrkosten für die Instandsetzung von 10 Fensterläden stehe dem Kläger nicht zu, weil er nicht bewiesen habe, dass bei der Beauftragung des Abstoßens von losen Lackschichten, tischlermäßigen Überprüfens und ggf. Reparierens von Fensterläden ohne weitere Erwähnung das Grundieren der Fensterläden nach den anerkannten Regeln der Baukunst zum Gegenstand der vereinbarten Leistungen gehöre. Die weitergehenden Ansprüche des Klägers hat das Landgericht jeweils wegen nicht hinreichend substantiierten Vortrages verneint. Wegen der Einzelheiten wird auf die Begründung des Urteils (Bl. 319 bis 323 der Akte 3 O 233/98) Bezug genommen.

Gegen die vorgenannten Urteile, die dem Kläger am 04.09. bzw. 05.09.2001 zugestellt worden sind, hat er jeweils am 04.10.2001 Berufung eingelegt und die Berufungen jeweils nach entsprechenden Fristverlängerungen am 05.12.2001 bzw. 17.01.2002 begründet.

Die Klageabweisung im Verfahren 3 O 233/98 greift er nur insoweit an, wie sie einen Anspruch in Höhe von 2.565,10 DM nebst Zinsen betrifft. Im Umfang von 1.083,30 DM stützt der Kläger seine Forderung weiterhin darauf, dass die Beklagte 14 Fensterläden zur Überarbeitung abgeholt, aber nur 12 Fensterläden zurückgegeben habe. Darüber hinaus vertritt er die Auffassung, das Landgericht habe ihm einen Differenzschaden in Höhe von 1.481,80 DM hinsichtlich der Kosten für die Instandsetzung von 10 Fensterläden zu Unrecht nicht zuerkannt. Die Ausführungen des Sachverständigen A..., auf die das Landgericht sich insoweit stütze, stünden im Gegensatz zu 3.13.3.2 der DIN 18355.

Das Urteil des Landgerichts zum Aktenzeichen 3 O 298/00 greift der Kläger ebenfalls nur zum Teil, nämlich nur insoweit an, wie das Landgericht seine Klage in einem Umfang von 132.860,74 DM nebst Zinsen abgewiesen hat. Diese Forderung setzt sich aus folgenden Positionen zusammen:

Mängelbeseitigungs-, und Mängelbeseitigungsmehrkosten 25.821,07 DM Eigenleistungen 2.766,72 DM Teuerungszuschläge 2.883,- DM Lagerkosten 9.365,- DM entgangene Mieteinnahmen 56.509,- DM Möbelunterstellkosten/Spediteurkosten/Mietzins 22.688,21 DM Kosten des Räumungsrechtsstreits 12.827,74 DM 132.860,74 DM

Der Kläger stützt seine Ansprüche nunmehr sämtlich zumindest auch auf Forderungen aus abgetretenem Recht der Zeugin B... aufgrund einer als solcher unstreitigen Abtretungsvereinbarung vom 02.03.2002. Er macht - wie bereits in der ersten Instanz - geltend, die Beklagte habe sich aufgrund des am 23.01.1994 vereinbarten Fixfertigstellungstermins zum 28.04.1994 bereits seit dem 29.04.1994 mit ihren Leistungspflichten in Verzug befunden. Verzug der Beklagten sei aber jedenfalls aufgrund der Arbeitseinstellung am 08.08.1994 bzw. spätestens aufgrund ihrer Kündigung vom 02.11./06.12.1994 eingetreten. Zu den einzelnen Ansprüchen wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag, wobei er in Bezug auf die für die Zeit ab dem 01.05.1997 bis zum 30.06.1998 geltend gemachten Mietkosten für die der Zeugin B... gehörenden Wohnung in der ... ... zuletzt klargestellt hat, dass er insoweit den der Zeugin B... entgangenen Mietzins unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte geltend mache.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagte unter Abänderung der Urteile des Landgerichts Potsdam vom 16.08.2001 - Az.: 3 O 289/00 und 3 O 233/98 - zu verurteilen, an ihn 135.425,84 DM nebst 4 % Zinsen aus 132.860,74 DM seit dem 25.01.2000 und 12,75 % Zinsen aus 2565,10 DM seit dem 01.08.1997 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 16.08.2001 - Az: 3 O 289/00 - insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte bestreitet die vom Kläger geltend gemachten Klageforderungen - auch insoweit unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages - im Wesentlichen sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach. Im übrigen hält die Beklagte der dem Kläger erstinstanzlich zuerkannten Forderung in Höhe von 305,23 DM im Wege der Primäraufrechnung, im Übrigen im Wege der Hilfsaufrechnung ihre noch offene Restwerklohnforderung aus der Schlussrechnung vom 05.04.1995 entgegen, wobei sie diese zur Aufrechnung gestellte Forderung hinsichtlich einiger Positionen von vornherein auf 47.184,69 DM und schließlich auf 46.122,69 DM reduziert hat.

Der Kläger stellt die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung in Abrede. Wegen der Einzelheiten der Einwendungen des Klägers gegen die Schlussrechnung wird auf die Auflistungen des Klägers in der Anlage BB 16 zum Schriftsatz vom 18.03.2003 (Bl. 746 ff.) sowie im Schriftsatz vom 01.11.2004 (Bl. 1209) Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M..., R..., St..., B... sowie durch Vernehmung des Klägers als Partei am 24.11.2004. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Verhandlungstermine vom 18.06.2003 (Bl. 851 d.A.), 22.10.2003 (Bl. 928 ff. d.A.) und 24.11.2004 (Bl. 1234 ff. d.A.) verwiesen. Er hat darüber hinaus die Akten des Verfahren 4 U 33/98 beigezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Termine zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist ebenso wie die Anschlussberufung der Beklagten zulässig.

Die Berufung des Klägers hat jedoch nur in einem Umfang von 11.640,81 € Erfolg; die Anschlussberufung der Beklagten bleibt gänzlich erfolglos.

1. Soweit der Kläger mit seiner Berufung Ansprüche in einem Umfang von 25.821,07 DM wegen Mängelbeseitigungs- bzw. Mängelbeseitigungsmehrkosten und Ansprüche in einem Umfang von 2.766,71 DM unter dem Gesichtspunkt von Eigenleistungen verlangt, ist seine Klage bereits unzulässig. Der Geltendmachung dieser Ansprüche steht die Rechtskraft des Urteils des Senats vom 17.05.1999 zum Az.: 4 U 33/98 entgegen. In dem vorgenannten Verfahren hatte der Kläger seine zunächst auf Zahlung eines Vorschusses für die Mängelbeseitigung gerichtete Klage in Höhe von 36.887,38 DM im Berufungsverfahren unter Reduzierung auf einen Betrag von 36.105,48 DM auf einen Schadensersatzanspruch in Höhe der nach Durchführung der Mängelbeseitigung durch die Fa. L... entstandenen Mangelbeseitigungskosten umgestellt. Grundlage der Berechnung dieses Anspruches waren die vom Kläger mit Schriftsätzen vom 02.09.1998 (Bl. 664 ff. d. A. 4 U 33/98) und 12.03.1999 (Bl. 779 ff. d. A. 4 U 33/98) eingereichten Berechnungstabellen, die u.a. sowohl die nämlichen Mängelbeseitigungskosten der Fa. L.... als auch (Bl. 664 ff. d. A. 4 U 33/98) die nämlichen Eigenleistungen zum Gegenstand haben, wie sie der Kläger nunmehr erneut geltend macht. Der Umstand, dass der Senat mit dem Urteil vom 17.05.1999 die auf diesen Vortrag gestützte Klage mit der Begründung abgewiesen hat, die Berechnung des Anspruches sei nicht nachvollziehbar, ändert nichts daran, dass damit der Anspruch als solcher - auch auf der Grundlage einer erneuten, nachvollziehbaren Berechnung - nicht mehr zum Gegenstand eines weiteren Verfahrens gemacht werden kann.

2. Im Übrigen ist die Klage zulässig, jedoch nur in Höhe von 22.767,45 DM (= 11.640,81 €) begründet, wobei sich die Frage der Aktivlegitimation des Klägers nicht mehr stellt, nachdem dieser die Abtretungsvereinbarung vom 02.03.2002 vorgelegt hat und damit zumindest auch aus abgetretenem Recht der Zeugin B... vorgehen kann.

a) Als Grundlage für die vom Kläger unter den Gesichtspunkten von Kosten für Teuerungszuschläge, Lagerkosten, entgangenen Mieteinnahmen betreffend die ursprünglich ihm gehörende Eigentumswohnung, Möbelunterstell-, Speditions- und Mietkosten (letztere betreffend die Wohnung der Zeugin B...) sowie von Kosten des Räumungsrechtsstreits geltend gemachten Ansprüche kommt nur ein Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens gemäß § 286 BGB a.F. in Betracht. Alle vorgenannten Ansprüche knüpfen nach dem Vortrag des Klägers daran an, dass er infolge einer nicht rechtzeitigen Erfüllung der Verpflichtungen der Beklagten aus dem Bauvertrag Vermögenseinbußen erlitten habe.

aa) Die Beklagte befand sich mit ihren Leistungspflichten aus dem Bauvertrag auch in Verzug; dies gilt allerdings erst für die Zeit ab dem 03.09.1996.

aaa) Die Beklagte ist von ihren Leistungspflichten nicht durch die mit dem 02.11.1994 datierte, dem Kläger am 06.12.1994 zugegangene Kündigung frei geworden. Die Kündigung der Beklagten ist - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - unwirksam.

Die Kündigung erfolgte auf der Grundlage des § 9 Nr. 1 b) VOB/B, setzt also voraus, dass die VOB/B Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages war. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die in dem vorformulierten Vertragstext vorgesehene Regelung über die Einbeziehung der VOB/B als Ganzes ist weder in dem vom Kläger zur Akte gereichten Original des Vertragstextes vom 05.07./07.07.1993 (Bl. 339 R d.A. 4 U 163/01), noch in der von der Beklagten eingereichten Kopie (Bl. 210 R d.A. 4 U 163/01) angekreuzt. Bestandteil des Vertrages sind deshalb allenfalls diejenigen Regelungen der VOB/B geworden, die in dem weiteren Vertragstext ausdrücklich in Bezug genommen worden sind; eine Bezugnahme auf § 9 VOB/B weist der Vertrag jedoch nicht auf. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der Kläger selbst darauf hingewirkt hat, dass unter Ziff. 13 des Vertrages eine Regelung getroffen worden ist, wonach § 12 Nr. 5 VOB/B "abbedungen" worden ist. Dieser Umstand lässt allenfalls darauf schließen, dass dem Kläger das Regelwerk der VOB/B nicht unbekannt war und er sicher gehen wollte, dass § 12 Nr. 5 VOB/B nicht zur Anwendung gelangen würde, nicht aber darauf, dass der Kläger sich konkludent mit der Geltung der übrigen Regelungen der VOB/B einverstanden erklärt hat.

Die Kündigung der Beklagten ist auch nicht gemäß §§ 642, 643 BGB wirksam. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Urteils des Landgerichts Bezug genommen werden.

bbb) Da danach die Leistungspflichten der Beklagten auch nach der Kündigung vom 02.11./06.12.1994 fortbestanden, ist sie mit der endgültigen Verweigerung der Fortsetzung ihrer Arbeiten am Bauvorhaben des Klägers am 02.09.1996 in Verzug geraten.

Ein Verzug der Beklagten vor dem 03.09.1996 kann jedoch - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht festgestellt werden.

(1) Die Beklagte ist nicht bereits mit Ablauf des 28.04.1994 in Verzug geraten. Der Kläger hat seine Behauptung, er habe am 23.02.1994 mit der Beklagten einen verbindlichen "Fixfertigstellungstermin" für die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen vereinbart, nicht bewiesen. Die mit Treppenbau und Elektroarbeiten an dem Bauvorhaben beauftragten Zeugen R... und M... haben die entsprechende Behauptung des Klägers nicht bestätigt; auf die Vernehmung der Zeugen K... und St... hat der Kläger für diese Beweisfrage verzichtet. Zwar haben beide Zeugen bekundet, dass Baubesprechungen durchgeführt worden sind und dabei auch Termine festgelegt worden sind, die das zeitliche Nacheinander der Gewerke der verschiedenen am Bau beteiligten Unternehmen betrafen. Der Zeuge M....hatte jedoch keine Erinnerung mehr daran, welche konkreten Absprachen getroffen worden sind. Der Zeuge R... konnte sich zwar noch daran erinnern, dass er seine Arbeiten an der Treppe Ende April 1994 durchführen sollte und er im Rahmen einer der Baubesprechungen erwähnt habe, dass die von der Beklagten zu erbringenden Vorleistungen des Bauhauptgewerkes 14 Tage oder drei Wochen vor dem Einbau der Treppe abgeschlossen sein sollten. Dass infolge dieser Äußerung eine entsprechende verbindliche Vereinbarung - insbesondere eine solche über die Fertigstellung sämtlicher Leistungen bis zum 28.04.1994 - zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffen worden wäre, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen R.. jedoch nicht.

(2) Auch durch die Arbeitseinstellung der Beklagten am 08.08.1994 ist diese nicht in Verzug im Sinne der §§ 284, 285 BGB a.F. geraten. In dieser Arbeitseinstellung der Beklagten kann eine verzugsbegründende ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung bereits deshalb nicht gesehen werden, weil die Beklagte die Arbeiten nur einstellte, nachdem der Kläger auf die 8. Abschlagsrechnung vom 02.06.1994 keine Zahlungen geleistet hatte, und ausweislich ihrer Erklärung vom 24.08.1994 auch nur solange einstellen wollte, wie die Zahlung nicht erfolgte.

(3) Die Beklagte ist auch nicht durch die Kündigung vom 02.11./06.12.1994 in Verzug geraten. Zwar kann in einer Kündigung regelmäßig eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung gesehen werden. Schon der weitere Verlauf der Korrespondenz der Parteien im Anschluss an die Kündigung zeigt jedoch, dass diese von keiner der Parteien als endgültige Entscheidung über die Fortsetzung der Arbeiten durch die Beklagte angesehen wurde. So hat der Kläger die Kündigung der Beklagten ohnehin zu keinem Zeitpunkt akzeptiert, sondern die Beklagte auch in der Folgezeit wiederholt - etwa mit Schreiben vom 11.05.1995 und 20.05.1995 - zur Fortsetzung der Arbeiten aufgefordert. Aber auch die Beklagte hat insbesondere mit Schreiben vom 20.05.1995 ihre Bereitschaft zur Fortsetzung der Arbeiten erklärt - wenn auch unter Bedingung, dass der Kläger zumindest einen auf 15.000,- DM reduzierten Betrag der Abschlagsrechnung zahlen solle. Schließlich spricht gegen die Endgültigkeit der in der Kündigung liegenden Leistungsverweigerung der Beklagten auch, dass die Parteien - allerdings erst im Zuge des vom Kläger im Jahr 1995 eingeleiteten Rechtsstreits - fortlaufend über eine gütliche Regelung unter Fortsetzung der Arbeiten durch die Beklagte verhandelten, was schließlich auch zum Wiederaufbau des Gerüstes am 30.07.1996 durch die Beklagte führte.

Durch diese besonderen Umstände unterscheidet sich das Verhalten der Parteien von den Umständen, unter denen die Gerichte in den vom Kläger zitierten Entscheidungen in einer Kündigung oder einem Rücktritt seine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen haben.

bb) Infolge des Verzuges der Beklagten ab dem 03.09.1996 sind dem Kläger erstattungsfähige Schäden im Umfang von insgesamt 27.156,21 DM entstanden.

aaa) Dies gilt zunächst für die Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.900,- DM sowie die anteilige Grundsteuer in Höhe von 568,- DM, die der Kläger im Zeitraum vom 01.02.1997 bis zum 30.04.1997 an die Erwerberin seiner Eigentumswohnung gezahlt hat.

An der Kausalität des durch die ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung vom 02.09.1996 begründeten Verzuges der Beklagten für diese Vermögenseinbuße des Klägers bestehen keine Zweifel. Hätte die Beklagte die Fortsetzung der Bauarbeiten nicht verweigert, hätte das Bauvorhaben - nach dem eigenen Vortrag der Beklagten - innerhalb weniger Wochen und damit jedenfalls bis zum 01.02.1997 fertiggestellt werden können. Dann aber hätte der Kläger seine Verpflichtung gegenüber der Erwerberin zur Übergabe der Eigentumswohnung bis zum 31.01.1997 erfüllen können mit der Folge, dass der Kläger weder zur Zahlung anteiliger Grundsteuer, die die Erwerberin im Verhältnis zum Kläger erst ab dem Zeitpunkt der Übergabe zu tragen hatte, noch zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung verpflichtet gewesen wäre.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dem Kläger auch kein den Schadensersatzanspruch ausschließendes oder auch nur minderndes Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB zur Last zu legen. Dem Kläger kann insbesondere nicht vorgehalten werden, dass er nicht bereits nach der Kündigung der Beklagten im Jahr 1994 oder spätestens nach der endgültigen Erfüllungsverweigerung vom 02.09.1996 ein anderes Unternehmen mit der Fertigstellung der Arbeiten beauftragt hat. Solange sich die Beklagte - wie bereits ausgeführt - nicht in Verzug befand, bestand für den Kläger schon aus Rechtsgründen keine Möglichkeit, die Arbeiten im Wege der Ersatzvornahme durchführen zu lassen. Dass der Kläger nach dem 02.09.1996 keinen anderen Unternehmer mit der Fortsetzung der Arbeiten beauftragt hat, kann ihm aber ebenfalls nicht zur Last gelegt werden. Gerade nachdem die Parteien nicht zu einer gütlichen Einigung über die Fortsetzung der Arbeiten gefunden hatten und deshalb absehbar war, dass sie sich - insbesondere wegen der seit 1994 streitigen Mängel der bisher erbrachten Leistungen der Beklagten - weiterhin über die Höhe der der Beklagten zustehenden Vergütung streiten würden, durfte der Kläger jedenfalls das Ergebnis des vom ihm zur Feststellung der vorhandenen Mängel mit Schriftsatz vom 11.06.1996 beantragten selbständigen Beweisverfahrens, für dessen Dauer er nicht verantwortlich ist, abwarten. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in Bezug auf die Mängel zuvor bereits ein Privatgutachten eingeholt hatte, da die Beklagte den in diesem Privatgutachten getroffenen Feststellungen widersprochen hatte.

bbb) In Höhe von weiteren 15.205,96 DM steht dem Kläger aus abgetretenem Recht der Zeugin B... ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der dieser dadurch entstanden ist, dass sie die ihr gehörende Eigentumswohnung in der Zeit vom 01.05.1997 bis zum 30.06.1998 nicht hat vermieten können.

Der Kläger hat insoweit im Verlaufe des Berufungsverfahrens klargestellt, dass er seinen entsprechenden Anspruch nicht darauf stütze, er habe selbst in entsprechendem Umfang an die Zeugin B... Mieten gezahlt, was die Beklagte bestritten hat, sondern dass er geltend mache, der Zeugin B... seien Mietzahlungen entgangen, die sie aus einer Vermietung der Wohnung an Dritte hätte erlangen können.

Dieser Anspruch der Zeugin B... folgt aus § 286 BGB a.F. in Verbindung mit den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Der Kläger ist aufgrund der - unstreitigen - Abtretungsvereinbarung mit der Zeugin B... vom 02.03.2002 Inhaber dieses Anspruchs.

Die Zeugin B... ist - auch wenn man davon ausgeht, dass der Kläger alleiniger Vertragspartner des mit der Beklagten geschlossenen Vertrages war - jedenfalls in den Schutzbereich dieses Vertrages einbezogen, da sie als Lebensgefährtin des Klägers gemeinsam mit diesem das Haus in ... beziehen wollte, auf das sich der Bauvertrag bezog. Daraus folgt nicht nur die Leistungsnähe der Zeugin B... zu den vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten, sondern auch das berechtigte Interesse des Klägers an einer Einbeziehung der Zeugin B... in den Schutzbereich des Vertrages, wobei sich die möglichen Schutzpflichten nicht nur auf Nebenpflichten, sondern auch auf die Leistungspflichten als solche beziehen können (vgl. nur Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 328 Rn. 15 m.w.N.). Die Gläubigernähe und das berechtigte Interesse des Klägers an der Einbeziehung der Zeugin B... waren schließlich auch für die Beklagte erkennbar. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte noch in der Berufungsinstanz behauptet hat, die Zeugin B... sei selbst Vertragspartnerin geworden.

Der der Zeugin B... entstandene Schaden in Form des entgangenen Mietzinses für die ihr gehörende Eigentumswohnung, ..., ist auch kausal durch den Verzug der Beklagten entstanden. Hätte die Beklagte die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Bauvertrag nicht am 02.09.1996 endgültig verweigert, hätten der Kläger und die Zeugin B...ohne Zweifel vor dem 01.05.1997 in das Haus am ... einziehen können, statt gemeinsam die Eigentumswohnung der Zeugin B... beziehen zu müssen. Dann aber hätte die Zeugin B... ihre Eigentumswohnung - jedenfalls zu dem geltend gemachten Mietzins von 1.086,14 DM pro Monat - vermieten können.

Die Vermietbarkeit der Wohnung der Zeugin B... in der Zeit vom 01.05.1997 bis zum 30.06.1998 ist von der Beklagten - nach der Klarstellung des Klägers zum Gegenstand des geltend gemachten Anspruches - nicht in Abrede gestellt worden. Die Höhe des der Zeugin entgangenen Mietzinses kann der Senat auf der Grundlage des vom Kläger eingereichten Mietspiegels für die Jahre 1996/1997, der für Wohnungen in einer von ihm angenommenen guten Wohnlage eine Bruttokaltmiete von 1.620,- DM und selbst für eine einfache Wohnlage noch 1.265,- DM ausweist, auf den vom Kläger geltend gemachten Betrag von 1.086,14 DM schätzen (§ 287 ZPO).

Der Anspruch der Zeugin B... ist auch für den gesamten Zeitraum vom 01.05.1997 bis zum 30.06.1998 und damit bei 14 Monaten im Umfang von insgesamt 15.205,96 DM begründet.

Aus den bereits zu aaa) ausgeführten Gründen kann die Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Anspruch sei aufgrund eines Mitverschuldens des Klägers gemäß § 254 BGB zu reduzieren. Wie bereits ausgeführt, kann dem Kläger nicht angelastet werden, dass er nach der endgültigen Erfüllungsverweigerung der Beklagten vom 02.09.1996 zunächst das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens abgewartet hat, bevor er die Fertigstellung der Arbeiten anderweitig in Auftrag gab. Das Gutachten 10/97 des Sachverständigen D... in diesem selbständigen Beweisverfahren wurde dem Kläger jedoch erst im Juli 1997 übersandt. Dem Kläger kann auch nicht zur Last gelegt werden, dass die Fertigstellung der Arbeiten danach noch einen Zeitraum von fast einem Jahr in Anspruch nahm. Auch wenn die Fertigstellung der Arbeiten - wäre sie durch die Beklagte erfolgt - nur wenige Wochen erfordert hätte, so ist doch zu berücksichtigen, dass der Kläger zunächst einen anderen Werkunternehmer finden musste, der bereit war, die bereits begonnen Arbeiten zu übernehmen und dass die Durchführung von Restarbeiten an einem durch einen anderen begonnen Bauvorhaben auch als solche erfahrungsgemäß längere Zeit in Anspruch nimmt. Angesichts dieser Umstände liegt der Zeitraum, der bis zur endgültigen Fertigstellung des Bauvorhabens tatsächlich vergangen ist, durchaus noch in einem Rahmen, in dem dem Kläger ein Verstoß gegen seine Schadensminderungspflicht gegenüber der Beklagten nicht zur Last gelegt werden kann. ccc) Dem Kläger steht aus § 286 BGB a.F. auch ein Schadensersatzanspruch in Höhe weiterer 4.774,- DM und von Spediteurkosten in Höhe von 2.708,25 DM zu.

Diese Kosten sind nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers darauf zurückzuführen, dass er in der Zeit vom 01.05.1997 bis zum 30.06.1998 die Wohnungseinrichtung der bis zu diesem Zeitpunkt von ihm bewohnten ca. 71 qm großen 3 Zimmer-Eigentumswohnung in der ... durch einen Spediteur in zu diesem Zweck angemietete Kellerräume in ... hat verbringen lassen.

In Bezug auf die Kausalität kann auf die Ausführungen unter bbb) Bezug genommen werden. Der Kläger hat zudem plausibel - und von der Beklagten nicht bestritten - dargelegt, dass es nicht möglich gewesen sei, seine Wohnungseinrichtungsgegenstände in der ab dem 01.05.1997 gemeinsam mit der Zeugin B... bewohnten 2-Zimmer-Eigentumswohnung, die eine Größe von nur ca. 55 qm hatte, unterzubringen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Wohnungseinrichtungsgegenstände trotz der noch nicht abgeschlossenen Bauarbeiten bereits in dem Haus in ... hätte lagern können, bestehen ebenfalls nicht.

Soweit die Beklagte lediglich pauschal die Höhe der dem Kläger für die Möbellagerung und die Speditionskosten entstandenen Kosten bestritten hat, reicht dieses Bestreiten angesichts der bereits in der ersten Instanz vorgelegten Belege, des Mietvertrages vom 17.04.1997 (Bl. 289 d.A. 4 U 163/01) sowie der Rechnung des Spediteurs vom 28.04.1997 (Bl. 290 d.A. 4 U 163/01), nicht aus.

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei den Spediteurskosten auch nicht um sogenannte Sowiesokosten. Hätte die Beklagte die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten nicht verweigert, wären dem Kläger Kosten für den Transport seiner Wohnungseinrichtung lediglich von seiner Wohnung in der ... in das Haus in ... entstanden. Aufgrund des Verzuges der Beklagten sind ihm dagegen sowohl die Kosten für den Transport von der ... in die ..., als auch Kosten für den Transport von der ... in das Haus in ... entstanden.

cc) Den Ersatz weitergehender Verzugsschäden kann der Kläger dagegen von der Beklagten nicht verlangen.

aaa) Dies gilt zunächst für einen Anspruch auf entgangene Mieteinnahmen aus einer Vermietung der ihm gehörenden Eigentumswohnung, ..., die der Kläger für den Zeitraum vom 01.05.1994 bis zum 31.01.1997 geltend macht.

Für die Zeit vom 01.05.1994 bis zum 02.09.1996 steht dem Kläger ein Anspruch auf entgangenen Mietzins bereits deshalb nicht zu, weil sich die Beklagte - wie unter aa) ausgeführt - erst ab dem 03.09.1996 in Verzug befindet.

Der Kläger kann entgangenen Mietzins für seine Wohnung aber auch nicht für den Zeitraum vom 03.09.1996 bis zum 31.01.1997 verlangen.

Für diesen Zeitraum fehlt es - worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2004 hingewiesen wurde - an einem ausreichenden Vortrag des Klägers, dass es tatsächlich möglich gewesen wäre, die Wohnung zu vermieten. Die Vermietbarkeit der Eigentumswohnung des Klägers lässt sich nicht aus dem vom Kläger behaupteten Mietvertrag mit der Zeugin L... herleiten. Dieser zunächst schlüssige, aber von der Beklagten bestrittene Vortrag des Klägers ist jedenfalls unschlüssig geworden, nachdem die Zeugin M... mit Schreiben vom 18.11.2004 den Entwurf eines ebenfalls zwischen dem Kläger und der Zeugin L... zu schließenden Mietvertrages übersandt hat, der - insbesondere in Bezug auf den Beginn der Mietzeit (01.02.1995 statt 01.05.1994) - erheblich vom dem vom Kläger vorgelegten, angeblich unterzeichneten Vertragsexemplars abweicht. Zu diesen Widersprüchen konnte der Kläger keine Erklärung abgeben mit der Folge, dass - ohne dass es einer weiteren Beweisaufnahme bedarf - nicht angenommen werden kann, der Kläger hätte aus einem Mietvertrag mit der Zeugin L... Mieteinnahmen erzielen können, wenn nicht die - ab dem 02.09.1996 der Beklagten anzulastenden - Verzögerungen bei der Fertigstellung des Hauses in ... eingetreten wären. Dabei kann dahin stehen, ob ein solcher Schluss angesichts der nicht der Beklagten anzulastenden Verzögerungen bis zum 02.09.1996 überhaupt möglich gewesen wäre.

Anders als bei der Vermietung der Wohnung der Zeugin B... kann schließlich auch nicht im Wege einer Schätzung (§ 287 ZPO) angenommen werden, dass der Kläger seine Eigentumswohnung in der Zeit vom 03.09.1996 bis zum 31.01.1997 hätte vermieten können. Es ist vielmehr angesichts der vom Kläger selbst vorgetragenen Entspannung des Wohnungsmarktes in ... seit 1996 und des kurzen Zeitraumes für die Suche nach einem Mieter und der aufgrund des Verkaufs der Wohnung zum 31.01.1997 nur möglichen beschränkten Mietdauer als unwahrscheinlich anzusehen, dass dem Kläger im Zeitraum vom 03.09.1996 bis zum 31.01.1997 eine erfolgreiche Vermietung gelungen wäre.

bbb) Dem Kläger steht ferner kein Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Teuerungszuschläge und Lagerungskosten zu, die er gezahlt hat, weil sich die mit den Firmen R..., M..., B... und K... ursprünglich vereinbarten Leistungstermine verzögert haben.

Unabhängig davon, dass auch insoweit Ansprüche nur in dem Umfang begründet sein könnten, wie sie sich auf den Zeitraum nach dem 02.09.1996 beziehen, sind die Aufwendungen des Klägers für die Teuerungszuschläge und Lagerungskosten nicht als Verzugsschäden erstattungsfähig.

Im Rahmen eines Schadensersatzanspruches sind dies nämlich nur diejenigen Aufwendungen eines Geschädigten, die ein wirtschaftlich denkender Mensch bei einer Betrachtung ex ante für notwendig halten durfte (vgl. nur Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 83).

Die Zahlung von Teuerungszuschlägen, d.h. einer zusätzlichen Vergütung infolge der Verzögerung eines vereinbarten Lieferungs- oder Leistungstermins, kann aber nur dann als erforderlich im vorgenannten Sinne anzusehen sein, wenn zwischen dem Geschädigten und dem Lieferanten/Werkunternehmer eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden ist. Nur dann ist der Geschädigte nämlich zu einer entsprechenden Leistung verpflichtet.

Derartige Vereinbarungen hat der Kläger aber in Bezug auf die Leistungen der Fa. R.. (Lieferung der Treppe) und M... (Elektroarbeiten) nicht bewiesen.

Der Zeuge R... hat insoweit lediglich bekundet, ihm seien aufgrund der Verschiebung des Liefertermins für die Treppe Lager- und Zinskosten entstanden. Er habe deshalb dem Kläger mitgeteilt, dass er einen Verspätungszuschlage berechnen müsse, und der Beklagte habe für diese Forderung Verständnis gehabt. Eine Vereinbarung, wonach der Beklagte sich gegenüber dem Zeugen R... zu einer entsprechenden Zahlung verpflichtet hätte, ergibt sich aus dieser Aussage des Zeugen nicht.

In Bezug auf den an die Fa. M... zu zahlenden Teuerungszuschlag ist der Kläger beweisfällig geblieben; auf den für seine entsprechende Behauptung zunächst benannten Zeugen M... hat er schließlich verzichtet.

Hinsichtlich des an die Fa. B... zu zahlenden Teuerungszuschlages sowie für die an die Fa. B... in Bezug auf die Eingangstür und eine Seitentür nebst Glasvordach und an die Fa. K... für die Einbauküche zu zahlenden Lagerungskosten fehlt es zwar nicht an einer den Kläger zur Zahlung verpflichtenden Vereinbarung. Die insoweit entstandenen Kosten können jedoch deshalb nicht als erforderlich angesehen werden, weil der Kläger nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen hat, dass die Türen (nebst Vordach) und die Einbauküche nicht bereits seit Mai 1994 in dem Haus in ... - jedenfalls im Keller - hätte gelagert werden können.

Die Behauptung des - insoweit beweispflichtigen - Klägers, eine Lagerung in dem Haus in ... sei nicht möglich gewesen, ist weder durch den Zeugen St... noch durch die Zeugin B... bestätigt worden.

Der Zeuge St... konnte zu dem Zustand des Kellers oder dem Stand der Arbeiten in der Küche in der Zeit von Mai 1994 bis zur Fertigstellung des Hauses keine Angaben machen. Immerhin ergibt sich jedoch aus seiner Aussage - insoweit in Übereinstimmung mit der Aussage der Zeugin B... -, dass das Haus auch vor der Fertigstellung über eine funktionsfähige abschließbare Hauseingangstür verfügte. Zumindest wenn man zusätzlich berücksichtigt, dass auch die Türen der einzelnen Kellerräume jeweils abschließbar waren, was weder die Zeugin B..., noch der Kläger auf den Vorhalt der Geschäftsführerin der Beklagten in Abrede gestellt haben - folgt daraus, dass die Lagerung der Türen sowie der Einbauküche unter dem Aspekt einer Sicherung gegen Diebstahl nicht unmöglich war.

Aufgrund der Aussage der Zeugin B... vermag der Senat auch nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass eine Lagerung der Türen sowie der Einbauküche aus Gründen des Bautenstandes nicht jedenfalls in den Kellerräumen des Hauses hätte erfolgen können. Der Umstand, dass - nach der Bekundung der Zeugin teilweise - Bauarbeiten auch im Keller ausgeführt wurden und die Mitarbeiter der Beklagten im Keller auch persönliche Sachen und Werkzeug lagerten, schließt die Möglichkeit der Lagerung der Türen und der Einbauküche nicht aus. Dies gilt insbesondere, wenn man bedenkt, dass die Anlieferung von Türen und Teilen einer Einbauküche üblicherweise in transportsicheren Verpackungen erfolgt, die sowohl Sicherung gegen Beschädigungen als auch gegen Verschmutzung gewährleisten, wie sie auch zum Schutz vor Beeinträchtigungen durch die Bauarbeiten im Haus und partiell im Keller erforderlich gewesen wären. Dass die Größe der Kellerräume als solche nicht ausgereicht hätte, um die zwei Türen nebst Glasvordach und die Teile der Einbauküche zu lagern, ergibt sich aus der Aussage der Zeugin ebenfalls nicht.

Soweit der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 14.12.2004 weitere Gründe vorträgt, die einer Möglichkeit der Lagerung im Keller des Hauses entgegenstehen sollen, kann dieser Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung keine Berücksichtigung mehr finden. Gründe, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO), sind nicht ersichtlich.

ccc) Nicht begründet ist der Anspruch des Klägers schließlich, soweit er von der Beklagten die Erstattung seiner Aufwendungen für die Kosten des zwischen ihm und der Erwerberin seiner Eigentumswohnung geführten Räumungsrechtsstreits verlangt.

Auch insoweit handelt es sich um Aufwendungen, die nach den bereits unter bbb) dargestellten Maßstäben nicht erforderlich waren.

Zwar mag es zutreffen, dass dem Kläger in der Zeit vom 01.02.1997 bis zum 01.05.1997 zumindest aus seiner Sicht keine andere - und vor allem keine kostengünstigere - Möglichkeit offen stand, als unter Verletzung seiner Verpflichtung gegenüber der Erwerberin zur Übergabe am 31.01.1997 in der von ihm bewohnten Wohnung zu verbleiben. Es kann auch dahinstehen, ob - was die Beklagte bestreitet - die der Zeugin B... gehörende Eigentumswohnung tatsächlich erst zum 01.05.1997 frei wurde.

An der Erforderlichkeit der Aufwendungen für die Kosten des Räumungsprozesses fehlt es jedenfalls deshalb, weil nicht ersichtlich ist, aus welchen Gründen der Kläger die in diesem Prozess getroffene Vereinbarung über die Zahlung einer Nutzungsentschädigung bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe an die Erwerberin nicht auch außergerichtlich hätte treffen können.

b) Über den danach in Höhe von 27.156,21 DM begründeten Anspruch auf Ersatz von Verzugsschäden hinaus steht dem Kläger lediglich noch der bereits vom Landgericht zuerkannte Anspruch auf Zahlung von 305,23 DM für den Bauzaun unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung zu. Diesen Anspruch greift die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung lediglich mit der Einwendung der Aufrechnung mit ihren Restwerklohnansprüchen an.

Die in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen - ursprünglich im Verfahren 4 U 162/01 geltend gemachten - Ansprüche in Bezug auf die Fensterläden sind dagegen nicht begründet.

aa) Soweit der Kläger einen Betrag von 1.083,30 DM als Schadensersatz für zwei von der Beklagten zur Überarbeitung abgeholte, aber angeblich nicht zurückgegebene Fensterläden verlangt, fehlt es bereits an einem hinreichenden Vortrag des Klägers, aus dem sich schlüssig die Differenz der abgeholten und zurückgegebenen Fensterläden ergibt. In der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2004 haben die Parteien unstreitig gestellt, dass sich an dem Haus in ... ursprünglich folgende Fensterläden befanden: vier breite große Läden im Erdgeschoss straßenseitig, sechs kleine Läden im Dachgeschoss straßenseitig und auf der Gartenseite zwei Doppelläden im ersten Geschoss. Unstreitig ist darüber hinaus, dass sich zum Zeitpunkt der Rückgabe der Fensterläden durch die Beklagte und der Ausstellung der Quittung vom 13.09.1996 die straßenseitigen Erdgeschossläden bereits (wieder) anmontiert an dem Haus befanden. Daraus kann jedoch nur geschlossen werden, dass es sich bei den in der Quittung angegebenen zwei großen Läden um die beiden Doppelläden handelte, die sich ursprünglich an der Gartenseite befanden mit der Folge, dass die Beklagte - entgegen der Darstellung des Kläger - sämtliche ihr übergebenen Läden auch wieder zurückgegeben hat.

bb) Soweit der Kläger das Urteil des Landgerichts in Bezug auf die Abweisung des Anspruches auf Zahlung der Differenz von 1.481,80 DM zwischen dem mit der Beklagten vereinbarten und dem von der Fa. F... berechneten Preis mit der Begründung angreift, das Landgericht habe mit dem Sachverständigen A... verkannt, dass die Beklagte nach Ziff. 3.13.3.2 der DIN 18355 einen Grundanstrich und einen Zwischenanstrich hätte vornehmen müssen, greift dieser Einwand - ohne dass es einer erneuten Begutachtung bedürfte - nicht durch.

Die unter Pos. 2.5.03 des Leistungsverzeichnisses zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung "vorhandene Fensterläden abnehmen, lose Lackschichten abstoßen und tischlermäßig überprüfen, ggf. reparieren" ist dahin auszulegen, dass damit gerade eine von der DIN 18 355 abweichende Vereinbarung getroffen worden ist. Dafür dass die Beklagte die von der DIN geforderten Anstriche gerade nicht vornehmen sollte, spricht insbesondere der Umstand, dass die Beklagte die Fensterläden ausdrücklich nur "reparieren" und vor allem auch nicht einbauen sollte. Dies kann aber nur so verstanden werden, dass die nach der Reparatur erforderliche weitere Bearbeitung - einschließlich der Montage der Fensterläden - durch den Maler durchgeführt werden sollte.

Insgesamt sind Ansprüche des Klägers danach in folgendem Umfang begründet:

Nutzungsentschädigung 3.900,- DM anteilige Grundsteuer 568,- DM entgangene Miete (Wohnung B...) 15.205,96 DM Lagerkosten (Möbel) 4.774,- DM Speditionskosten 2.708,25 DM Bauzaun 305,23 DM 27.461,44 DM

c) Die dem Kläger danach zustehenden Ansprüche aus § 286 BGB a.F. und aus PVV sind auch nicht verjährt, da sie der 30-jährigen Verjährung gemäß § 195 BGB a.F. unterliegen.

d) Die Ansprüche sind aber in einem Umfang von 4.693,99 DM durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit ihrer Restwerklohnforderung erloschen.

Die Beklagte hat mit ihrer Schlussrechnung vom 03.04.1995 insgesamt eine Forderung in Höhe von 371.359,96 DM (brutto) geltend gemacht, auf die der Kläger - unstreitig - im Rahmen von Abschlagsrechnungen 321.288,53 DM gezahlt hat. Ausgehend von dieser Schlussrechnung war deshalb noch eine Forderung in Höhe von 50.071,43 DM (brutto) offen. Diese Forderung hat die Beklagte in der Berufungsinstanz zuletzt noch in einem Umfang von 46.122,69 DM zur Aufrechnung gestellt.

aa) Über den auch bereits in dem Rechtsstreit 4 U 33/98 zur Aufrechnung gestellten Restwerklohnanspruch der Beklagten ist - auch soweit er über einen Betrag von 17.110,42 DM hinausgeht - keine rechtskräftige Entscheidung getroffen worden. Der Senat hat die im Verfahren 4 U 33/98 vom Kläger geltend gemachten Ansprüche sämtlich bereits mangels unschlüssigen Vortrages zur Klageforderung abgewiesen. Aus dem Umstand, dass sich diese Unschlüssigkeit in Bezug auf den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen (angeblich) überzahlter Abschlagrechnungen bereits daraus ergab, dass der Kläger der Beklagten selbst eine ihr noch zustehende Restwerklohnforderung in Höhe von 19.300,42 DM abzüglich einer Minderung in Höhe von 2.190,- DM zugestanden hatte, folgt nicht, dass über die darüber hinausgehende Restwerklohnforderung eine in Rechtskraft erwachsene Entscheidung ergangen ist.

bb) Die vom Kläger - jedenfalls in der ersten Instanz - erhobene Einrede der Verjährung steht der Geltendmachung der Restwerklohnforderung im Wege der Aufrechnung gemäß § 390 S. 2 BGB nicht entgegen. Die Forderungen des Klägers einerseits und die Gegenforderung der Beklagten andererseits standen sich bereits in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber. Die Forderungen des Klägers aus PVV sind sämtlich spätestens mit Ablauf des 30.06.1998 entstanden und waren dem gemäß spätestens von diesem Zeitpunkt an erfüllbar. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch auch die Gegenforderungen der Beklagten noch nicht verjährt. Zwar unterlag die Werklohnforderung der Beklagten der zweijährigen Verjährung gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.. Die Verjährung begann jedoch gemäß § 198 BGB a.F. erst mit der Entstehung der Forderung, d.h. mit ihrer Fälligkeit. Mangels Abnahme ist die Fälligkeit der Forderung aus der Schussrechnung vom 05.04.1995 erst mit der Beendigung der Vertragsbeziehungen der Parteien infolge der anderweitigen Fertigstellung des Bauvorhabens - und damit ebenfalls erst im Jahr 1998 - eingetreten, da erst von diesem Zeitpunkt an die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich geworden ist. Etwas anderes gilt auch insoweit nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 02.11./06.12.1994, da diese - wie bereits unter a) aa) aaa) ausgeführt - nicht zu einer wirksamen Beendigung der Vertragsbeziehungen geführt hat. cc) Die Restwerklohnforderung der Beklagten ist jedoch nur in einem Umfang von 4.693,99 DM begründet.

aaa) In Höhe von 41.428,70 DM hat der Kläger der Forderung berechtigte Einwendungen entgegengesetzt. Dies gilt für folgende Positionen der Schlussrechnung:

Pos. 3.7.09, 3.7.10, 5.2.01, 6.1.01

In Bezug auf die Pos. 3.7.09 (Rinnendehner für Dachrinne) in Höhe von 182,84 DM, Pos. 3.7.10 (nur 9 statt 10 Rinnenendböden für Gauben) in Höhe von 25,75 DM, Pos. 5.2.01 (geringeres Aufmaß für Mauerwerk) in Höhe von 53,38 DM und Pos. 6.1.01 (geringeres Aufmaß für Deckenputz abschlagen etc.) in Höhe von 112,93 DM hat die Beklagte die Berechtigung der vom Kläger vorgenommenen Abzüge zugestanden, so dass sich im Hinblick auf diese Positionen ihr Vergütungsanspruch in einem Umfang von insgesamt 374,90 DM reduziert.

Pos. 7.1.01, Pos. 7.1.02, 7.1.03

Soweit die Beklagte unter den Pos. 7.1.01, 7.1.02. und 7.1.03 Vergütungsansprüche für Stundenlohnarbeiten in Höhe von 12.726,- DM, Stellen einer Miettoilette in Höhe von 700,- DM und Material für die Ausführung der Stundenlohnarbeiten in Höhe von 3.578,25 DM abgerechnet hat, hat der Kläger bestritten, dass zwischen den Parteien eine auf diese Leistungen gerichtete Vereinbarung getroffen worden sei. Die Beklagte hat für die von ihr behauptete Vereinbarung trotz Hinweises keinen Beweis angetreten. Ihr Vergütungsanspruch ist deshalb in Bezug auf diese Positionen in einem Umfang von insgesamt 17.004,25 DM unbegründet.

Pos. 3.2.14, 3.2.15, 3.2.16, 4.1.08, 4.1.09, 4.1.10, 5. 1.01 und 3.6.08

Die unter den vorgenannten Positionen von der Beklagten geltend gemachten Vergütungsansprüche sind jeweils nur zum Teil begründet.

Die mit diesen Vergütungsansprüchen abgerechneten Leistungen beziehen sich nämlich sämtlich zumindest auch auf Arbeiten an den Dachgauben. Die Verbreiterung der Dachgauben hatte die Beklagte jedoch gemäß Ziff. 13 des Vertrages vom 05./07.07.1993 als kostenlose Leistung versprochen. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die vertragliche Vereinbarung habe sich nur auf die Verbreiterung der Gauben als solche, nicht aber auf die an die Verbreiterung anschließenden Arbeiten des Ausbaus des Spitzbodens bezogen. Diese Einschränkung kann dem Wortlaut der Vereinbarung unter Ziff. 13 des Vertrages nicht entnommen werden. Es wäre deshalb - worauf die Beklagte im Termin vom 23.06.2004 hingewiesen worden ist - ihre Sache gewesen, genauer vorzutragen, aufgrund welcher Abreden der Kläger die in dem Vertrag niedergelegte Vereinbarung nur in dem entsprechend eingeschränkten Sinne verstehen durfte.

Vor diesem Hintergrund sind deshalb die Einwendungen des Klägers in Bezug auf die Positionen 3.2.14, 3.2.15, 3.2.16 in dem vom Kläger geltend gemachten Umfang berechtigt. Der Kläger hat in seiner Gegenrechnung vom 01.11.2004 zur Schlussrechnung die die Gauben betreffenden Mengen für die Leistungen Falzdach aus Titan-Zinkblech, Zinkkehle aus Titanzinkblech und Schürze mit Titanzink berechnet und entsprechende Abzüge in Höhe von insgesamt 2.758,52 DM von dem Vergütungsanspruch der Beklagten vorgenommen. Die Beklagte hat ihre Einwendungen gegen die Höhe dieser Abzüge in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2004 fallen gelassen.

Entsprechendes gilt aber auch für die Positionen 4.1.08, 4.1.09, 4.1.10 und 5.1.01.. Auch hier hat der Kläger - soweit sich seine Einwendungen auf den Zusammenhang mit der Verbreiterung der Gauben beziehen - die auf die Gauben bezogenen Leistungsanteile berechnet und nur insoweit den Vergütungsanspruch der Beklagten reduziert. Die Berechtigung der insoweit in Ansatz gebrachten Aufmaße als solche hat die Beklagte nicht bestritten. Ihr Vergütungsanspruch ist deshalb in Bezug auf die Pos. 4.1.08 (abgehängte Decke) um 870,48 DM, in Bezug auf die Pos. 4.1.09 (Dachschrägenverkleidung) um 1.592,16 DM, in Bezug auf die Position 4.1.10 (Dämmung Dachsparrenbereich) um 1.054,19 DM und in Bezug auf die Pos. 5.1.01 (Sparren- und Balkenverstärkung) um 1.048,60 DM und damit insgesamt um 4.565,43 DM zu reduzieren. Schließlich steht der Beklagten im Hinblick auf die Vereinbarung zur kostenlosen Verbreiterung der Gauben eine Vergütung für die Pos. 3.6.08 nur in um 1.687,86 DM reduzierter Höhe zu. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass auch die unter Pos. 3.6.08 berechnete Leistung des Abrisses des Zimmers im Dachgeschoss zu einem Teil - aber nicht in dem vollen vom Kläger in Ansatz gebrachten Umfang - in Zusammenhang mit der Verbreiterung der Gauben stand. Diesen Anteil hat die Beklagte im Termin am 24.11.2004 - ohne dass dies im Protokoll zum Ausdruck gekommen ist - mit 25 % der Gesamtleistung angegeben. Dieser Schätzung ist der Kläger nicht mehr entgegengetreten. Ausgehend von der abgerechneten Vergütung von 6.751,43 DM ergibt sich deshalb eine Reduzierung in Höhe von 1.687,86 DM.

Pos. 1.1.

Der mit der Pos. 1.1. der Schlussrechnung der Beklagten geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Pauschale von 5.023,- DM als Ausgleich für die Erhöhung der Baupreise im Verlaufe der Vertragszeit steht der Beklagten nicht zu. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat die vom Kläger bestrittene Behauptung, sie habe sich im September 1994 mit dem Kläger darauf geeinigt, die Vergütung für die in Bezug auf die Garage zu erbringenden Leistungen wegen der zwischen den Angeboten aus dem Jahr 1993 und der Auftragserteilung im Jahr 1994 eingetretenen Erhöhung der Lohn- und Materialkosten pauschal um 15 % zu erhöhen, nicht bewiesen. Der im Termin vom 24.11.2004 als Partei vernommene Kläger hat die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt; er hat vielmehr bekundet, dass eine derartige Vereinbarung zu keinem Zeitpunkt getroffen worden sei.

Pos. 6.1.08

Schließlich ist der Vergütungsanspruch der Beklagten in Bezug auf die Pos. 6.1.08 (Auflager für Stahlträger stemmen) in dem vom Kläger angegebenen Umfang von 4.611,- DM unbegründet.

Es ist unstreitig, dass die Beklagte Wanddurchbrüche als Auflager für Stahlträger nur in Bezug auf 6 Stahlträger und nicht - wie abgerechnet - für 59 Stahlträger ausgeführt hat. Die Beklagte stützt ihren weitergehenden unter dieser Position abgerechneten Vergütungsanspruch allein darauf, dass sie mit dem Kläger im Frühjahr 1994 eine Vereinbarung getroffen habe, wonach sie - zur Vermeidung eines Ansatzes von Stundenlohnarbeiten - unter der Pos. "Auflager für Stahlträger stemmen" auch anderweitige Wanddurchbrüche habe abrechnen sollen. Eine derartige Vereinbarung, die vom Kläger bestritten worden ist, hat die Beklagte jedoch nicht bewiesen. Der auch zu dieser Behauptung im Termin am 24.11.2004 als Partei vernommene Kläger hat die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt; er hat eine entsprechende Vereinbarung vielmehr auch auf eindringliche Nachfragen des Gerichts sowie des Geschäftsführers der Beklagten in Abrede gestellt.

Der Beklagten steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die unstreitig ausgeführte Leistung des Herstellens von Wanddurchbrüchen auch nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu. Soweit nämlich Ansprüche aus Vertrag aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherungsrecht in Betracht zu ziehen sind, ist der Vortrag der Beklagten jedenfalls in Bezug auf die Höhe der Ansprüche nicht schlüssig. Der Kläger hat zu Recht im Rahmen seiner Parteivernehmung darauf hingewiesen, dass das Stemmen eines Auflagers für einen Stahlträger regelmäßig aufwendiger sein dürfte das Stemmen eines Wanddurchbruches für andere Zwecke, so dass ein Ersatzanspruch für die erforderlichen Aufwendungen oder ein Wertersatzanspruch für das Stemmen von Wanddurchbrüchen nicht auf der Grundlage der zwischen den Parteien vereinbarten Vergütung für das Stemmen von Auflagern für Stahlträger bemessen oder durch den Senat geschätzt werden kann.

Dem Vergütungsanspruch der Beklagten stehen danach berechtigte Einwendungen des Klägers in folgenden Umfang entgegen:

von Bekl. zugestandene Einwendungen 374,90 DM Stundenlohnarbeiten/Miettoilette/Material 17.004,25 DM Verbreiterung der Gauben 2.758,52 DM 4.565,43 DM 1.687,86 DM Baupreiserhöhung 5.023,- DM Auflager für Stahlträger stemmen 4.611,- DM 36.024,96 DM zzgl. 15 % Mehrwertsteuer 5.403,74 DM 41.428,70 DM

Dies hat zur Folge, dass die mit insgesamt 46.122,69 DM zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nur in Höhe von 4.693,99 DM gerechtfertigt ist.

bbb) Die weitergehenden Einwendungen des Klägers sind nämlich unbegründet.

(1) Soweit der Kläger in Bezug auf die Pos. 1.1.07, 1.1.08, 2.1.02, 2.1.11, 2.1.12, 2.2.01, 2.2.02, 2.2.03, 2.2.04, 2.2.05, 2.2.06, 3.6.02, 4.1.08, 5.2.02, 6.1.04, 6.1.05, 6.2.11, 6.2.17 und 6.2.20 gelten macht, die entsprechenden Vergütungsansprüche stünden der Beklagten nicht zu, weil sie diese Leistungen mangelhaft ausgeführt habe, steht diesem Einwand - aus den bereits unter 1. erläuterten Gründen - die Rechtskraft des Urteils in dem Rechtsstreit 4 U 33/98 entgegen.

(2) In Bezug auf die Pos. 1.1.02, 1.1.03, 1.1.05, 1.1.29, 3.5.01 stützt der Kläger seine Einwendungen darauf, die von der Beklagten abgerechneten Mengen und Massen wichen von den in dem ihr erteilten Auftrag angegebenen Mengen und Massen ab, ohne dass der Beklagten insoweit ein Nachtragsauftrag zugrunde liege oder dass die Beklagte eine Überschreitung der vereinbarten Mengen und Massen auch nur angezeigt habe. Dieser Einwand ist unerheblich. Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handelte es sich um einen Einheitspreisvertrag mit der Folge, dass der Beklagten ein Vergütungsanspruch auch für Mehrmengen zusteht, die über die in dem Angebot angegebenen (üblicherweise geschätzten Mengen hinausgehen; eines Nachtragsauftrages oder eines Hinweises des Werkunternehmers auf zusätzliche Mengen bedarf es gemäß § 650 Abs. 2 BGB allenfalls bei einer wesentlichen Überschreitung der Gesamtkosten. Der Kläger macht den Einwand der Mengenüberschreitung jedoch nur in Bezug auf einzelne Leistungspositionen geltend. Soweit er sich erstmals mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.12.2004 auf eine Überschreitung der Gesamtkosten um 22 % beruft, ist dieser Vortrag nicht mehr berücksichtigungsfähig und im Übrigen auch nicht hinreichend substantiiert. Überdies kommt beim BGB-Werkvertrag, wie er hier nach den Aufführungen unter a) aa) aaa) vorliegt, allenfalls eine Korrektur des vereinbarten Preises unter den Voraussetzungen der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht (vgl. nur Kniffka, Kompendium des Baurechts, 5. Teil, Rn. 73; BGH BauR 1993, 723). Dafür, dass die von der Beklagten angesetzten und abgerechneten Einheitspreise angesichts der Mehrmengen zu einer massiven Störung des Äquivalenzverhältnisses zwischen der jeweiligen Einzelleistung und dem dafür berechneten Einheitspreis geführt haben, hat der Kläger jedoch keine Anhaltspunkte vorgetragen.

(3) Soweit der Kläger in Bezug auf die Position 2.4.01 a geltend gemacht hat, die Beklagte könne eine zusätzlich Vergütung für die Zeit des Leerstandes der Rüstung nicht verlangen, hat der Kläger seine Einwendung in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2004 zurückgezogen. Entsprechendes gilt für seine Einwendung in Bezug auf das Aufmaß zur Position 6.1.03 sowie für die gegen die unter Pos. 6.2.13 abgerechnete Leistung des Abrisses eines Zaunpfeilers nebst Abfahrens von Schutt. Die zunächst in Bezug auf das Aufmaß zu den Positionen 5.2.02 und 6.1.02 erhobenen Einwendungen hat der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 13.04.2004 (Bl. 1052 d.A.) zurückgezogen. Die Einwendungen des Klägers bezüglich der Pos. 2.1.01 , 2.1.06, 2.1.23 (betreffend die Sicherheitsbeschläge an zwei Fenstern) und 2.5.03 hat die Beklagte bereits von vornherein bei der Berechnung ihrer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung berücksichtigt. (4) Mit dem - über die Berücksichtigungsfähigkeit des Anteils für die Gaube hinausgehenden - Einwand gegen die Berechtigung der Vergütung zur Pos. 5.1.01, diese Position habe die Beklagte bereits im Rahmen von Abschlagsrechnungen abgerechnet, kann der Kläger nicht gehört werden. Die Beklagte hat bei der Berechnung ihrer Restforderung aus der Schlussrechnung vom 05.04.1995 sämtliche Zahlungen des Klägers auf Abschlagsrechnungen ordnungsgemäß angerechnet.

(5) Die Einwendung des Klägers gegenüber der Pos. 3.6.09 ist nicht schlüssig. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte in einem Aufmaß zu einer der Abschlagsrechnungen den Abriss einer - nach dem Vortrag des Klägers nie vorhandenen - Tür "Flur Mitte" ausgewiesen hat. Eine solche Bezeichnung findet sich in den zur Akte gereichten Aufmaßen nicht. Jedenfalls hat die Beklagte mit ihrer Schlussrechnung den Abriss von insgesamt 16 Türen abgerechnet. Die Existenz dieser - in den Plänen der Anlage B 26 (Bl. 1108/1109 d.A.) gekennzeichneten - 16 Türen hat der Kläger im Termin vom 24.11.2004 nicht mehr in Abrede gestellt.

(6) Unerheblich ist schließlich der Einwand des Kläger in Bezug auf die im Zusammenhang stehenden Positionen 5.2.03 und 3.6.08, soweit hier Aufbau und Abriss einer Trennwand im Bereich der alten Speisekammer in Rede stehen. Insoweit hat der Kläger im Termin am 24.11.2004 zugestanden, dass sich in der Wand eine Tür sowie eine zusätzliche Öffnung befunden haben und die Tür im Rahmen der Sanierung ein Stück nach links versetzt worden ist. Bei dieser Sachlage ist es nachvollziehbar, dass die Beklagte die gesamte Wand abreißen und durch eine neue Wand ersetzen musste.

(7) Soweit der Kläger zur Pos. 6.1.09 geltend macht, der Abbruch der Altfundamente der Garage sei unberechtigt und zudem im Verhältnis zur Pos. 1.1.01 doppelt berechnet worden, ist der Vortrag in Anbetracht des unstreitigen und vom Kläger selbst bereits in seiner Anspruchsbegründung vom 07.09.2000 als angenommen erklärten Zusatzangebotes der Beklagten vom 25.02.1994 unschlüssig.

(8) Soweit der Kläger schließlich - erstmals mit Schriftsatz vom 01.11.2004 - Einwendungen in Bezug auf die Positionen 2.1.17, 2.1.23 und 6.1.03 erhoben hat, ist dieses Vorbringen gemäß §§ 523 ZPO a.F. i.V.m. §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Beklagte hat die Einwendungen des Klägers, die jeweils die abgerechneten Mengen und Massen betreffen, im Termin vom 24.11.2004 in Abrede gestellt und sich zum Beweis für die Richtigkeit ihrer Abrechnung auf das Zeugnis des Zeugen D...berufen. Die danach erforderliche Vernehmung des Zeugen D... würde deshalb zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits führen. Die Verspätung der Einwendungen des Klägers beruht auch auf grober Nachlässigkeit. Insbesondere war dem Kläger spätestens seit dem Termin vom 23.01.2004 bekannt, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten ankommen würde. Die nunmehr erneuten - zum Teil auch auf zugestandene Positionen bezogenen - Einwendungen des Kläger, die er mit Schriftsatz vom 14.12.2004 vorgebracht hat, sind - wie bereits zu einzelnen Positionen gesondert ausgeführt - nicht mehr berücksichtigungsfähig, da die mündlichen Verhandlung am 24.11.2004 geschlossen worden ist und Gründe für eine Wiedereröffnung nicht ersichtlich sind.

Ist nach alledem die Klageforderung in Höhe von 27.461,44 DM begründet und die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung in Höhe von 4.693,99 DM, so steht dem Kläger gegen die Beklagte insgesamt ein Anspruch in Höhe von 22.767,45 DM (= 11.640,81 €) zu.

e) Der Zinsanspruch auf die danach begründete Forderung des Klägers ist aus §§ 291, 288 BGB a.F. begründet.

3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 92.824,29 € (= 181.548,53 DM) festgesetzt. Der Streitwert setzt sich zusammen aus dem Wert der im Berufungsrechtszug zu den AZ: 4 U 163/01 und 4 U 162/01 noch streitgegenständlichen Klageforderungen in Höhe von 132.860,74 DM (Berufung des Klägers zu 4 U 163/01), 305,23 DM (Anschlussberufung der Beklagten) und 2.565,10 DM (Berufung des Klägers zu 4 U 162/01). Der Wert erhöht sich gemäß § 19 Abs. 3 GKG a.F. um die zuletzt noch streitgegenständlichen Hilfsaufrechnung der Beklagten in Höhe von 46.122,69 DM, abzüglich des im Wege der Primäraufrechnung geltend gemachten Betrages von 305,23 DM.

Ende der Entscheidung