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4 U 182/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 06.10.2004

Verkündet am 06.10.2004

in dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. August 2004 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richterin am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 8. November 2001 - 4 O 564/00 - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.970,24 € nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 12. November 2001 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 19 % und der Beklagte 81 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zu 8 % und dem Beklagten zu 92 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von dem Beklagten Restwerklohn für Malerarbeiten, die er aufgrund eines unter Einbeziehung der VOB/B am 9. August 1999 geschlossenen Werkvertrages und mehrerer Folgeaufträge an dem Gebäude ...durchführte.

Der Beklagte beauftragte den Kläger am 09. August 1999 mit Malerarbeiten an den Kastenfenstern und -türen des genannten Objekts zu einem Pauschalpreis von 10.300,00 DM einschließlich Mehrwertsteuer. In den Vertrag wurden die "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen" einbezogen, die für die Auftragserteilung, -änderung und -ergänzung die Schriftform vorgaben und einen Sicherheitseinbehalt von 5 % vorsahen. Nachdem ein zuvor beauftragter Malerbetrieb seine Arbeiten nicht zu Ende geführt hatte, forderte der vom Beklagten eingesetzte Bauleiter A... den Kläger in der Baubesprechung vom 18. August 1999 auf, "zum Nachweis" die Heizungsverteilerkästen, soweit erforderlich, zu schleifen, grundieren und zu lackieren, an den französischen Fenstern die Fenstergitteranschlüsse zu spachteln und zu schleifen sowie im Treppenhaus die mit Bauschaum verschmutzten Fenster zu überarbeiten.

Der Beklagte beauftragte den Kläger des weiteren am 24. August 1999 mit den im Angebot vom 23. August 1999aufgeführten Arbeiten der Behandlung von 80 Fenstergriffen mit Goldlack zu einem Einheitspreis von 8 DM und erklärte sein Einverständnis mit einem Stundenlohn von 54,00 DM "für Ausbesserungsarbeiten an Fenstern, Wänden u.dgl." und der gesonderten Abrechnung des verbrauchten Materials. Unter demselben Datum bat er, die Arbeiten in einer bestimmten Reihenfolge durchzuführen:

"(...) 4. Acryl- und Silikonarbeiten sowie malermäßige Fehlstellen in den Wohnungen sowie die Fenster von innen überarbeiten.

Dabei bitte folgende Reihenfolge der Wohnungen beachten:

Nr. 7, 6, 5, 3, 1, 2, 10, 9, 8, 4."

In der Baubesprechung vom 01. September 1999 erteilte der Bauleiter A... dem Kläger den Auftrag, die Gasleitung im HA-Raum gelb zu streichen.

Der Kläger führte die Arbeiten aus und stellte sie zunächst mit den Zwischenrechnungen Nrn. 228, 229, 231, 241 und 239 in Rechnung; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Rechnungen Bl. 24, 30, 72 f., 71 und 70 verwiesen. Hierauf bezahlte der Beklagte die jeweils um einen 10 %igen Sicherheitseinbehalt und 2 % Skonto reduzierten Rechnungsbeträge, insgesamt 49.746,12 DM.

Seine gesamten - abgenommenen - Leistungen rechnete der Kläger mit Schlußrechnung Nr. 254 vom 28. August 2000ab. Die Schlußrechnung, auf deren Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 20 ff.), endete auf 31.621,19 DM, die der Kläger zunächst mit seiner Klage geltend machte. Nachdem der Beklagte die Prüffähigkeit der Schlussrechnung in Abrede gestellt hatte, legte der Kläger mit Schriftsatz vom 28. August 2001 eine von dem Dipl. Ing. B... stammende Nachberechnung der Schlußrechnung vor, die auf 27.502,48 DM endete und auf die hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 92 ff., 261 ff.).

Der Kläger hat nach teilweiser Klagerücknahme beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 27.502,48 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 29. September 2000 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hielt weder die Schlussrechnung vom 28. August 2000 noch die am 28. August 2001 erfolgte Nachberechnung für prüffähig. Er hat bestritten, die im Angebot des Klägers vom 1. Oktober 1999 aufgeführten Leistungen - die nicht Gegenstand der Schlussrechnungen sind - und die mit Rechnung Nr. 241 abgerechneten Leistungen in Auftrag gegeben zu haben. Ferner hat er Umfang und Höhe der abgerechneten Stunden bestritten sowie, dass der Kläger sämtliche in der Schlussrechnung abgerechneten Leistungen erbracht, die darin enthaltenen Materialmengen tatsächlich verbraucht hat und die angesetzten Einheitspreise ortsüblich und angemessen seien.

Das Landgericht hat die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen, weil der Kläger seine Leistungen nicht prüfbar gemäß § 14 VOB/B abgerechnet habe. Die Schlussrechnung Nr. 254 weise Überschneidungen, Unklarheiten und Unvollständigkeiten auf, die einer Prüffähigkeit entgegenstünden und auch die durch die Nachberechnungen des Dipl. Ing. B... nicht behoben worden seien. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Klagebegehren weiter verfolgt. Er vertritt die Auffassung, die Kammer habe die Anforderungen an die Prüfbarkeit überspannt. Dass die Rechnung prüffähig sei, ergebe sich bereits daraus, dass das Landgericht die Arbeitszeitzuordnung selbst überprüft habe.

Nach teilweiser Rücknahme der Klage in Höhe von 1.104,00 DM beantragt der Kläger nunmehr, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn 13.497,33 € nebst 5 % Zinsen seit dem 29. September 2000 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die Schlussrechnung weiterhin für nicht prüffähig und bestreitet nach wie vor eine Auftragserteilung hinsichtlich der im Angebot vom 1. Oktober 1999 aufgeführten und der mit Rechnung Nr. 241 vom 8. Februar 2000 abgerechneten Leistungen. Im übrigen nimmt er auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und meint, auch mit dem Sachverständigengutachten sei der Beweis dafür, dass der Kläger die abgerechneten Leistungen ausgeführt habe, nicht erbracht.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 26. Juni 2002, 23. April 2003 und 25. April 2003 durch Vernehmung der Zeugen A..., N..., B... und P... und Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 12. Februar und 23. April 2003 (Bl. 222 ff. und 270 f.) sowie das schriftliche Gutachten des Malermeisters M... B... vom 8. März 2004 (Bl. 340 ff.) und dessen mündliche Erläuterungen (Sitzungsprotokoll vom 25. August 2004, Bl. 402) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

1.

Der Kläger kann von dem Beklagten Restwerklohn in Höhe von 12.957,79 € gemäß den §§ 631 BGB, 2 VOB/B verlangen.

a) Der Kläger kann dem Grunde nach für sämtliche in der Schlussrechnung vom 28. August 2000 aufgeführten Leistungen, mit Ausnahme der Leistungsposition 7.1 (6.5) - Abnahme 4.10.99 Wohnung 5 -,die vereinbarte Vergütung verlangen, denn diesen Arbeiten liegt jeweils eine nachgewiesene bzw. nur unzureichend vom Beklagten bestrittene schriftliche oder mündliche Auftragserteilung zugrunde.

aa) Soweit es dieMalerarbeiten an den Kastenfenstern und -türen (Pos. 1 der Schlussrechnung), die Behandlung von 80 Fenstergriffen mit Goldlack (Pos. 2 der Schlußrechnung), die Durchführung von Acryl- und Silikonarbeiten in den Wohnungen 1-2 und 4-7 sowie die Bearbeitung malermäßiger Fehlstellen zu einem Stundenlohn von 54,00 DM und die in der Zwischenrechnung Nr. 239 aufgeführten Arbeiten (Pos. 18.1-18.5 der Schlussrechnung) betrifft, hat der Beklagte einen Vertragsschluss nicht in Abrede gestellt.

Eine Auftragserteilung einschließlich Stundenlohnabrede steht indes hinsichtlich der Acryl- und Silikonarbeiten und Bearbeitung malermäßiger Fehlstellen sowie der Bearbeitung der Fenster von innen und außen für sämtliche Wohnungen des Objekts ... (Pos. 3.1, 3.2, 4.1-6.4, 6.6-13.5 der Schlussrechnung) fest. Ausweislich des vom Kläger im Verhandlungstermin vom 5. Juni 2002 überreichten Schreibens des Beklagten vom 24. August 1999, dessen Inhalt der Beklagte nicht in Zweifel gezogen hat, beauftragte er den Kläger mit der Durchführung dieser Arbeiten in sämtlichen Wohnungen zu den "von Ihnen angegebenen Preisen", mithin zu dem unter dem 23. August 1999 angebotenenStundenlohn von 54,00 DM zuzüglich Materialkosten.

bb) Dass der Kläger mit der malermäßigen Behandlung der Kellerfenster (Pos. 3.4 der Schlussrechnung) beauftragt war, ergibt sich aus der vom Kläger als Anlage K 7 zur Klageschrift eingereichten Faxkopie vom 8. Juni 2000. Darin forderte der Beklagte den Kläger zur Durchführung diverser Restarbeiten auf und monierte unter anderem den fehlenden "Fensteranstrich im Souterrain/Kellerbereich" (2. Spiegelstrich). Hierfür wäre keine Veranlassung gewesen, wenn der Kläger mit der Durchführung dieser Arbeiten nicht beauftragt gewesen wäre.

cc) Die Erteilung eines Werkauftrags an den Kläger hat der Beklagte auch hinsichtlich der mit den Zwischenrechnungen Nrn. 231 vom 4. Oktober 1999 und 238 vom 3. November 1999 abgerechneten Arbeiten ausdrücklich nicht bestritten. Hierbei handelte es sich - wie sich aus der als Anlage zum Schriftsatz vom 2. April 2003 eingereichten, handschriftlich ergänzten "Mengenermittlung" ergibt - um die Positionen 3.3, 15.2 und 17.2 sowie - nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 20. Februar 2001 - um Fassadenarbeiten (Pos. 16.1-16.5 der Schlussrechnung) und Arbeiten in dem Treppenhaus (Pos. 14.1-14.9 der Schlußrechnung).

Die Auftragserteilung für sämtliche Arbeiten an der Fassade und im Treppenhaus einschließlich der Stundenlohnabrede wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass der Kläger nach den handschriftlichen Ergänzungen zur "Mengenermittlung" des Ingenieurs B... (Anlage zum Schriftsatz vom 2. April 2003) einen Teil dieser Leistungen in die Zwischenrechnung Nr. 241 vom 8. Februar 2000 eingestellt hat, und der Beklagte eine Beauftragung der darin abgerechneten Arbeiten in Abrede stellt.

Aus der Faxkopie vom 8. Juni 2000 ergibt sich, dass der Kläger auch mit den Fassadenarbeiten im Sockelbereich des Hauses (Pos. 16.1-16.3 der Schlussrechnung) beauftragt war, denn der Beklagte forderte ihn in dem genannten Fax zur Überarbeitung der "Fassade (...) komplett vom Übergang vom Hochparterre zum Erdgeschoss" auf. Des Weiteren hatte der Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 24. August 1999 dazu aufgefordert, "nach dem Urlaub" die "malermäßige Endbehandlung des Treppenhauses" durchzuführen. Dies und die mit ZwischenrechnungNr. 231 vom 4. Oktober 1999 und damit unstreitige Beauftragung, eine "Schablone zur dekorativen Gestaltung des Treppenhauses" herzustellen, lassen zudem den Schluss zu, dass die Parteien die Malerarbeiten im Treppenhaus, insbesondere die Verzierung mit Ornamenten, Ziehen eines Striches und Bearbeitung der Paneel mit Wickeltechnik vereinbart hatten. Jedenfalls hätte es dem Beklagtenunter diesen Umständen oblegen, im Einzelnen darzulegen, inwieweit es gleichwohl nicht zur Auftragserteilung bezüglich der Arbeiten im Treppenhaus gekommen sein soll. Trotz Hinweises des Senats, dass das einfache und pauschale Bestreiten des Beklagten insoweit den Anforderungen an substanziiertes Vorbringen nicht genügt, erfolgte kein weiterer Vortrag.

Der Senat geht davon aus, dass die auf Grundlage des Angebots des Klägers vom 23. August 1999 getroffene Stundenlohnabrede auch die Arbeiten zur Gestaltung des Treppenhauses erfasste, denn diese Leistungen lassen sich als Sanierungsarbeiten unter den Begriff "Ausbesserungsarbeiten an Fenstern, Wänden u.dgl.m." fassen, für die die Parteien den Stundenlohn von 54,00 DM vereinbart hatten. Zu einer davon abweichenden Pauschalpreisabrede, wie vom Beklagten mit Schreiben vom 24. August 1999 angeregt, ist es nach dem übereinstimmenden Parteivorbringen nicht gekommen.

dd) Eine Auftragserteilung steht schließlich auch für die restlichen Leistungen (Pos. 15.1, 15.3, 17.1) fest, mit Ausnahme der unter Position 7.1 (Schlussrechnung vom 28. August 2000) bzw. 6.5 (Nachberechnung vom 28. August 2001) abgerechneten Teilnahme an einem Abnahmetermin.

Das Vorbringen des Klägers, er sei vom Beklagten im Zusammenhang mit Besichtigungs- und Verkaufsterminen zur Abnahme der Wohnung 5 am 4. Oktober 1999 hinzugezogen worden, ist vom Beklagten ausdrücklich bestritten und vom Kläger nicht hinreichend unter Beweis gestellt worden.Die Vernehmung des Klägers als Partei stellt kein ordnungsgemäßes Beweisangebot dar. Eine Parteivernehmung des Klägers gemäß § 447 ZPO scheidet mangels Zustimmung des Beklagten aus;eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO kommt nicht in Betracht, weil die zu beweisende Tatsache nicht - wie erforderlich - anbewiesen ist.

Im Übrigen genügt das Bestreiten des Beklagten, der sich stets darauf beschränkt, die Erteilung weiterer Aufträge, namentlich derjenigen, die der Rechnung Nr. 241 vom 8. Februar 2000 zugrunde lagen, ohne nähere Angaben zu bestreiten, auch hinsichtlich der mit dieser Rechnung abgerechneten Positionen 15.1, 15.3 und 17.1 den Anforderungen an einen substantiierten Vortragnicht.

Es kann dahinstehen, ob das Bestreiten einer Auftragserteilung für die in der Zwischenrechnung Nr. 241 enthaltenen Leistungen bereits deshalb unzureichend ist, weil der Beklagte nicht mitteilt,welche Arbeiten mit dieser Rechnung abgerechnet wurden, und damit eine Zuordnung zu den Leistungspositionen der Schlussrechnung nicht ermöglicht. Streitgegenständlich ist ausschließlich der Vergütungsanspruch aus der Schlussrechnung vom 28. August 2000, aus den zuvor gestellten Zwischenrechnungen geht der Kläger nicht vor.

Hier lässt sich zwar anhand der handschriftlichen Zusätze zu der als Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 2. April 2003 überreichten "Mengenermittlung" feststellen, dass die Zwischenrechnung Nr. 241 vom 08. Februar 2000 über die bereits genannten hinaus (vgl. oben cc)) folgende Leistungen enthielt:

Pos. 15.185 m² Decken und Wandflächen Putzspritzer abkratzen, teilw. spachteln, grundieren, 2x mit Dispersion beschichten

Pos. 15.320 m² Betonfussboden Putzreste beseitigen feinreinigen, grundieren, 2 x mit Disbonbeschichten einschließlich ziehen einer Betonabschlusskante

Pos. 17.155 m² Bodenfläche reinigen, Haftungsgrundierung auftragen, Farbchips einstreuen und mit Klarlack versiegeln, in den Stufen ist eine Antirutschkante aus Glaskreusel eingearbeitet

Bei diesen Leistungen handelt es sich aber um Arbeiten, die sich ohne weiteres unter den Begriff "Ausbesserungsarbeiten" und erforderliche malermäßige Nacharbeiten fassen lassen, für die die Parteien am 24. August 1999 eine Stundenlohnabrede getroffen haben. Mit Schreiben vom 24. August 1999 beauftragte der Beklagte den Kläger zudem ausdrücklich mit Malerarbeiten im Keller (Pos. 15 der Schlussrechnung). Bei dieser Sachlage hätte der Beklagte die Leistungen, die er nicht beauftragt haben will, im einzelnen bezeichnen müssen; dies hat er trotz des Hinweises des Senats auf seinen bislang unzureichenden Vortrag nicht getan.

ee) Soweit der Beklagte eine Auftragserteilung hinsichtlich der unter dem 1. Oktober 1999 angebotenen Arbeiten - 36,75m² Mehrfüllungstüren reinigen, schleifen, Dehnungsrisse schließen, einen Grundanstrich 1x Lackfarbe Seidenmatt Farbton NCS Edition 2 - bestreitet, sind diese Leistungen in der Schlussrechnung vom 28. August 2000 nicht enthalten und somit nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.

b) Die Leistung des Klägers ist unstreitig abgenommen und zudem entgegen der Auffassung des Beklagten mit der Nachberechnung der Schlussrechnung vom 28. August 2001 prüfbar abgerechnet (§ 14 Nr. 1 Satz 2-4 VOB/B) und damit fällig.

aa) Im Ergebnis zutreffend ist die Kammer von der Einbeziehung der VOB/B in das gesamte Vertragsverhältnis der Parteien ausgegangen.

Ausdrücklich wurde die Geltung der VOB/B zwar lediglich in dem Erstauftrag vom 09. August 1999 vereinbart, und zwar durch den formularmäßigen Hinweis auf die Geltung der VOB/B in Ziffer 3.5 der Vertragsurkunde. Gleichwohl bestehen an einer insoweit wirksamen Einbeziehung der VOB/B gemäß § 2 Abs. 1 und 2 AGBG keine Zweifel. "Gestellt" wurden diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nämlich ausweislich des Stempelaufdrucks "N... & P... Ingenieurbüro GbR" auf dem Vertragsformular von den Bauleitern des Beklagten. Erfolgt die Einbeziehung der VOB/B auf Veranlassung des Bauherrn, ist deren Geltung jedenfalls dann wirksam vereinbart, wenn der Bauherr, wie es hier der Fall war, sachkundig durch ein Bauingenieurbüro vertreten wurde.

Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Geltung der VOB/B stillschweigend auch für die Folgeaufträge vereinbart wurde.

bb) Prüffähig im Sinne des § 14 Nr. 1 VOB/B ist die Abrechnung, wenn der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, zu überprüfen. Der Auftraggeber muß die Möglichkeit bekommen, eventuelle Unrichtigkeiten einer Abrechnung zu erkennen. Daher muss der Unternehmer die Rechnung übersichtlich aufstellen, dabei die Reihenfolge entsprechend dem Auftrag einhalten und die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen verwenden. Ferner sind die zum Umfang und Art der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege beizufügen. Fehler der Abrechnung berühren hingegen die Prüfbarkeit nicht. Denn für die Prüfbarkeit ist es nicht entscheidend, ob die Berechnung sachlich richtig oder falsch ist (BGH NJW 1998, 135).

Gemessen an diesen Anforderungen ist zwar nicht die Schlussrechnung vom 28. August 2000 allein, aber in Zusammenschau mit der unter dem 28.August 2001 eingereichten Nachberechnung des Dipl. Ing. B... prüffähig.

(1) Der unter dem 28. August 2000 erstellten Schlussrechnung fehlte deshalb die Prüffähigkeit, weil darin das für die Stundenlohnarbeiten verwendete und abgerechnete Material nicht den einzelnen Arbeitsleistungen zugeordnet war und sich auch nicht den einzelnen Arbeiten zuordnen ließ. Dies ist aber erforderlich, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, den gesondert berechneten Materialverbrauch nachzuprüfen.

Diese Zuordnung zu den einzelnen Arbeitsleistungen ist jedoch mit den Anlagen zur Nachberechnung vom 28. August 2001 hinreichend erfolgt. Darin werden in der "Mengenermittlung" die verschiedenen Materialien den Verbrauchszeiträumen zugeordnet, und anhand der in der Rubrik "Materialverbrauch" aufgeführten Teilrechnungen lässt sich mit zumutbarem Aufwand feststellen, bei welchen konkreten Arbeiten die einzelnen Materialien eingesetzt wurden.

(2) Auch die Stundenlohnarbeiten sind hinreichend nachvollziehbar abgerechnet. Bereits in der Schlussrechnung vom 28. August 2000 wurden die einzelnen Stundenlohnarbeiten so konkretisiert, dass dem Auftraggeber eine sinnvolle Überprüfung möglich war. So lässt beispielsweise die Angabe bei der Wohnung 1 "5,00 Stunden43 m an Fußleiste und Türen mit Acryl Fugen abdichten und nachstreichen" eine Überprüfung darauf, ob der Kläger diese Arbeiten mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand geleistet hat, zu. Entsprechendes gilt für alle weiteren Positionen, mit denen Stundenlohnarbeiten abgerechnet wurden. Bei welchen konkreten Leistungspositionen dem Beklagten eine Überprüfung nicht möglichgewesen sein soll, teilt er selbst in dem nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 4. Oktober 2004 nicht mit.

(3) Soweit das Landgericht gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung Differenzen zu der Zwischenrechnung Nr. 229 vom 1. September 1999 angeführt hat, vermag dies nicht zu überzeugen. Es ist zwar richtig, dass die Summe der in der Schlussrechnung unter den Positionen 4.1-4.6, 5.1-5.2, 6.1-6.4, 6.7-6.8, 8.1-8.2, 9.1-9.2 und 13.1-13.5 abgerechneten Arbeitsstunden für die Überarbeitung und Behandlung von "malermäßigen" Fehlstellen und das Abdichten und Nachstreichen der Fugen mit Acryl in den Wohnungen 1-7 die in der Zwischenrechnung Nr. 229 aufgeführte Stundenzahl bei weitem übersteigt. Insoweit handelt es sich indes nicht um einen Gesichtspunkt, der die Prüfbarkeit der Abrechnung in Frage stellt, sondern allenfalls um einen solchen, der Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Schlussrechnung aufwirft.

(4) Auch der Umstand, dass der Kläger die in den Zwischenrechnungen enthaltenen Positionsziffern nicht in die Schlussrechnung vom 28. August 2000 übernommen und die Positionsziffer 7.1 mehrfach verwendet hat, steht der Annahme der Prüffähigkeit nicht entgegen. Eine generelle Übernahme der in den Zwischenrechnungen aufgeführten Positionsziffern in die Schlussrechnung kam hier schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger seine in die Zwischenrechnungen eingestellten Leistungen stets neu beginnend mit der Ziffer 1 durchnummerierte. Maßgeblich für die Prüffähigkeit der Schlussrechnung ist aber auch nicht, ob deren Aufbau sich mit einer zuvor gestellten Zwischenrechnung deckt. Das Gebot der Deckung und Übersichtlichkeit der Rechnung bezieht sich allein auf den zugrundeliegenden Vertrag. Da hier mangels Leistungsverzeichnissen, die den Folgeaufträgen zugrunde lagen, eine Reihenfolge der Leistungspositionen nicht vorgegeben war, genügte die Schlussrechnung bereits dadurch den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B, dass die - hinreichend konkretisierten - Stundenlohnarbeiten im Anschluss an die den Erstauftrag betreffenden Arbeiten aufgelistet wurden.

(5) Die Prüffähigkeit wird letztlich auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass unter den Parteien Streit darüber besteht, ob der Kläger dem Beklagten die Stundennachweise für die Stundenlohnarbeiten überreicht hat.

Nach § 15 Nr. 3 Satz 3 VOB/B ist allerdings vorgesehen, dass bei der Abrechnung von Stundenlohnarbeiten Stundenlohnzettel zu führen sind. Selbst wenn dies im vorliegenden Fall gänzlich unterlassen wurde, führte dies nicht dazu, dass der Werklohnanspruch des Klägers insoweit nicht fällig werden kann. Die (rechtzeitige) Vorlage von Stundenlohnzetteln stellt keine Bedingung für die Abrechnungsfähigkeit von Stundenlohnarbeiten dar (Werner/Pastor 10. Aufl. 2002 Rdnr. 1211; OLG Frankfurt/Main BauR 1999, 1460, 1461). Die zwingende Vorlage von Stundenlohnzetteln für die Prüffähigkeit der Abrechnung von Stundlohnarbeiten hätte zur Folge, dass der Werklohnanspruch des Unternehmers, der deren Erstellung unterlassen hat oder nicht nachweisen kann, endgültig entfallen würde. Dies würde dem Interesse des Unternehmers nach Bezahlung der nachweisbar geleisteten Arbeiten nicht gerecht und ist auch im Hinblick auf das Schutzbedürfnis des Auftraggebers nach einer Kontrolle nicht geboten. Daher erscheint es sachgerecht, bei dem gänzlichen Fehlen von Stundenlohnzetteln nicht die Abrechnungsfähigkeit der Stundenlohnarbeiten überhaupt zu versagen, sondern bei Zweifeln über den Umfang der Stundenlohnleistungen diese entsprechend § 15 Nr. 5 VOB/B abzurechnen.

c) Der Werklohnanspruch ist in Höhe von 12.970,24 € begründet.

aa) Soweit es die Erbringung der Leistungen als solche betrifft, die der Kläger behauptet, wird diese von dem Beklagten bis zuletzt - mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2004 - lediglich pauschal und damit nicht berücksichtigungsfähig bestritten.

Der Kläger hat - wie dargelegt - in seiner Schlussrechnung vom 28. August 2000 die von ihm erbrachten Leistungen im einzelnen so deutlich umschrieben, dass es dem Beklagten ohne weiteres möglich war, anhand dieser Leistungsbeschreibungen festzustellen, ob die einzelnen Arbeiten vom Kläger erbracht wurden oder nicht. Dass dem Beklagten diese Überprüfung der vom Kläger erbrachten Leistungen nicht möglich war, etwa weil dieser seine Tätigkeit nicht vollendete und ein anderes Unternehmen die begonnenen Arbeiten fortführte, wird von dem Beklagten nicht behauptet. Auch der Umstand, dass der Kläger die Arbeiten eines andern Malerunternehmens beendete, führt nicht dazu, dass sich der Beklagte darauf beschränken kann zu bestreiten, dass der Kläger sämtliche abgerechnete Leistungen erbracht habe, ohne die vermeintlich nicht erbrachten Arbeiten im Einzelnen zu benennen.

Aus diesem Grund ist auch die Durchführung eines Ortstermins des Sachverständigen B... zur Erstellung eines Aufmaßes der tatsächlich vom Kläger erbrachten Leistungen, die der Beklagtezuletzt mit Schriftsatz vom 13. April 2004 gefordert hat, nicht veranlasst. Der Beklagte verkennt, dass es ihm obliegt, zunächst diejenigen Leistungen konkret zu benennen, die der Kläger nicht erbracht haben soll, bevor eine Beweiserhebung zum Umfang der erbrachten Arbeiten angeordnet werden kann.

Das gleiche gilt, soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2004 erstmals bestreitet, dass die "Leistungen teilweise überhaupt" erbracht worden seien; abgesehen davon erfolgte dieser Vortrag nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296 ZPO) und kann deshalb keine Berücksichtigung finden, auch eine Wiedereröffnung gemäß § 156 ZPO ist nicht veranlasst.

(1) Fehlt es insoweit an einem hinreichenden Bestreiten des Beklagten, kann der Kläger den vereinbarten Werklohn für die mit Pauschalpreisvertrag vom 9. August 1999 vereinbarten Malerarbeiten an Kastenfenstern und -türen (Pos. 1 der Schlussrechnung) in Höhe von 10.300,00 DM einschließlich Mehrwertsteuer verlangen.

(2) Des Weiteren hat er Anspruch auf Bezahlung seiner Leistungen in den Gewerberäumen (Pos. 18.1-18.5 der Schlussrechnung). Für diese Leistungen waren Einheitspreise vereinbart worden, daher kommt es insoweit auf die unter den Parteien streitige Anzahl der hierfür geleisteten Arbeitsstunden ohnehin nicht an. Der Beklagte vermag auch mit der Behauptung, für diese Arbeiten sei ein Pauschalpreis vereinbart worden, nicht durchzudringen. Wendet der Auftraggeber gegen seine Inanspruchnahme auf Zahlung von Werklohn nach Einheitspreisen ein, es sei eine Pauschalpreisvereinbarung getroffen worden, hat er diese zunächst nach Ort, Zeit und Höhe substanziiert darzulegen. Daran fehlt es hier; näheres zu der behaupteten Pauschalpreisabrede teilte der Beklagte trotz entsprechenden Hinweises des Senats nicht mit.

Der Werklohnanspruch errechnet sich unter Berücksichtigung des vom Kläger selbst gewährten Nachlasses in Höhe von 2.449,02 DM auf 21.467,15 DM (2.704,49 DM + 3.409,02 DM + 3.409,02 DM + 9.848,28 DM + 4.545,36 DM - 2.449,02 DM) zuzüglich Mehrwertsteuer.

(3) Der Kläger kann darüber hinaus eine Stundenlohnvergütung für geleistete Arbeitsstunden von insgesamt 28.326,00 DM,zuzüglich Mehrwertsteuer verlangen.

Ihm ist zwar der Nachweis der von ihm behaupteten insgesamt 545 Arbeitsstunden durch Zeugenbeweis nicht gelungen. Die Aussagen der von ihm hierzu benannten Zeugen A..., N... und B... waren insgesamt unergiebig. Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen B... in seinem Gutachten vom 8. März 2004steht indes nunmehr fest, dass der Kläger die von ihm erbrachten Leistungen mit einem wirtschaftlich vertretbaren und angemessenen Aufwand an Arbeitsstunden abgerechnet hat, so dass der Senat davon ausgeht.

Soweit der Sachverständige den angesetzten Stundenaufwand - bei den Positionen 5.2, 6.9, 13.2 und 16.2 - für überhöht hielt und der Kläger den erhöhten Stundenansatz weder durch Schriftsatz vom 7. Juni 2004 nochim Verhandlungstermin vom 25. August 2004 zur Überzeugung des Senats erklären konnte, hat er seine Klage - in Höhe von 1.104,00 DM - zurückgenommen.

(a) Der Sachverständige hat nachvollziehbar und überzeugend die vom Kläger abgerechneten Stunden anhand der feststehenden oder geschätzten Massen in Einheitspreise umgerechnet und die so ermittelten Preise mit den üblichen und angemessenen Einheitspreisen verglichen. Hierbei hat er sich an Zeitwerten aus der Praxis orientiert und diejenigen ableitbaren Erschwernisse mitberücksichtigt, die bei Kleinmengen, etwa bei Ausbesserungsarbeiten an kleinen Flächen, durch notwendige Ortswechsel bei Arbeiten, bei denen Trocknungszeiten einzuhalten sind, oder dadurch entstehen, dass zusätzliche (Rüst)Maßnahmen erforderlich sind. Die bei den einzelnen Leistungen notwendigen Nebenarbeiten, zu denen genaue Aufmaße fehlten, hat der Sachverständige aufgrund seiner Erfahrungen als Malermeister geschätzt. Auch die Fenster- und Türmaße, die von den Parteien nicht angegeben wurden, hat der Sachverständige geschätzt.

Diese Vorgehensweise des Sachverständigen ist nicht zu beanstanden, zumal nach seinen Ausführungen die infolge der Schätzwerte entstehenden Ungenauigkeiten nicht ins Gewicht fallen -auch die Parteien bringen dagegen nichts vor. Die übersichtliche und aus sich heraus verständliche tabellarische Gegenüberstellung beruht zudem auf erkennbar fundierten Berechnungsgrundlagen und gestattet dem Senat die erforderliche Überprüfung im Wege eines Vergleichs der abgerechneten mit den angemessenen Preisen für die einzelnen Leistungen.

(b) Aus der vom Sachverständigen erstellten und als Anlage 1 dem Gutachten beigefügten Tabelle, gegen deren inhaltliche Richtigkeit der Beklagte nichts erinnert, ergibt sich, dass die vom Kläger abgerechneten Stunden - außer denen für die Positionen 5.2 und 13.2 - insgesamt nachvollziehbar und - mit Ausnahme der Positionen 6.9 und 16.2 - zur Erbringung der im einzelnen bezeichneten Leistungen nebst Vor- und Nebenarbeiten angemessen sind.

Soweit der Sachverständige den angesetzten Stundenaufwand für einige Einzelpositionen für angemessen erachtet hat, sofern etwa ein zweifacher Anstrich (Pos. 4.3, 4.5, 10.3) oder ein entsprechender Aufwand für Nachklebearbeiten (Pos. 6.8, 8.1, 9.1) notwendig waren oder ein schlechter Vorzustand einen größeren als den üblichen Aufwand erforderte (Pos. 3.3), hat der Kläger sich die vom Sachverständigen angeführten Erläuterungen zu eigen gemacht, und der Beklagte hat diese erschwerenden Umstände nicht in Frage gestellt.

(c) Soweit der Senat auf Grundlage des auch insoweit überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen B... für die Position 6.9 - Balkon-Boden feinreinigen, grundieren, 2 x Dispon beschichten - einen Stundenaufwand von mehr als 3 Stunden 10 Minuten (Mehraufwand genau: 98,00 DM) und für die Position 16.2 - 65 m² Sockelbereich mit Schlussbeschichtung - einen Mehraufwand von 18 Stunden (genau: 961,00 DM) für nicht angemessen erachtete, hat der Kläger seine Forderung auf die angemessenen Leistungspreise reduziert und die Klage insoweit zurückgenommen.

Gleiches gilt hinsichtlich des nicht nachvollziehbaren Arbeitsaufwandes von je einer Stunde für die Reinigung einer Heizungsklappe (Pos. 5.2 und 13.2). Der Kläger hat die insoweit geltend gemachte Vergütung auf jeweils 22,50 DM reduziert.

(4) Der Kläger hat Anspruch auf Begleichung der Materialkosten in Höhe von 6.955,93 DM.

Die vom Kläger angesetzten Materialmengen entsprechen nach den auch insoweit nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen B... mit wenigen Ausnahmen den ausgeführten Arbeiten. Soweit die abgerechneten Mengen geringer waren als die nach Praxiserfahrung des Sachverständigen üblicherweise verbrauchten Mengen, geht dies ohnehin zu Lasten des Klägers. Soweit der Sachverständige eine Entsprechung zwischen abgerechneter Menge und der üblichen Verbrauchsmenge bei der Fassadenfarbe mix Keim 9115 (Position 31) nur für den Fall festgestellt hat, dass ein zusätzlicher Zwischenanstrich bei den Fassadenarbeiten (Pos. 16.1-16.5) erfolgt ist, hat der Kläger die Durchführung eines solchen mit Schriftsatz vom 27. April 2004 behauptet; dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Gleiches gilt hinsichtlich der abgerechneten Mengen Zinkstaubspray (Pos. 28).

Nicht ersetzt verlangen kann der Kläger indes den "Capalack mix seidenmatt (Geländer)" in Höhe von 34,16 DM zuzüglich Mehrwertsteuer (Pos. 24), denn insoweit ließen sich korrespondierende Arbeitsleistungen nicht feststellen.

cc) Unter Berücksichtigung der Zahlungen von insgesamt 49.746,12 DM auf die Zwischenrechnungen und eines 2 %igen Skontoabzuges, den der Kläger selbst in die Schlußrechnung einbezog, errechnet sich mithin ein Restwerklohn in Höhe von 25.367,58 DM, das sind 12.970,24 €:

Werklohn:

Pos. 1 (incl. Mehrwertsteuer): 10.300,00 DM Pos. 18.1-18.5: 21.467,15 DM Pos. 2-17.2 (545 Stunden x 54,00 DM/h): 29.430,00 DM abzüglich (Rücknahme) 1.104,00 DM Stundenlohn: 49.793,15 DM

Materialkosten:

Pos. 19-44: 6.990,09 DM abzüglich Pos. 24: 34,16 DM abrechenbare Materialkosten: 6.955,93 DM Zwischensumme: 56.749,08 DM zuzüglich Mehrwertsteuer: 9.079,85 DM Zwischensumme: 65.828,93 DM Summe: 76.128,93 DM abzüglich Zahlungen: 49.746,12 DM abzüglich Skonto: 1.015,23 DM Restwerklohn: 25.367,58 DM, das sind 12.970,24 €.

dd) Hiervon muss sich der Kläger keinen Sicherheitseinbehalt abziehen lassen.

Es ist bereits zweifelhaft, ob die Parteien einen Sicherheitseinbehalt überhaupt wirksam vereinbart haben, denn in dem Vertragsformular für den Erstauftrag vom 9. August 1999 wies Ziffer 13.3 einen "Einbehalt von 0 %" auf. Dies steht allerdings in Widerspruch zu Ziffer 10 der "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen", wonach der Auftraggeber einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bruttoauftragssumme einbehalten durfte.

Letztlich kann jedoch die Wirksamkeit einer Vereinbarung über einen Sicherheitseinbehalt hier offen bleiben, denn die Voraussetzungen für die Auszahlung einer eventuell vereinbarten Sicherheitsleistung liegen inzwischen vor. Gemäß Ziffer 13.1 des Ursprungsvertrages betrug die Gewährleistungsfrist gemäß § 13 VOB/B, die auch für die Folgeaufträge als vereinbart anzusehen ist, 2 Jahre. Der konkrete Zeitpunkt der Abnahme der klägerseits erbrachten Leistungen, mit der die Gewährleistungsfrist zu laufen begann, steht zwar nicht fest, denn eine ausdrückliche Abnahme hat nicht stattgefunden, und wann genau die unstreitige konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme des Gebäudes stattgefunden hat, wird von den Parteien ebenfalls nicht vorgetragen.

Gleichwohl lässt sich der Ablauf der zweijährigen Gewährleistungsfrist feststellen. Mit Schriftsatzvom 20. Februar 2001 teilte der Beklagte mit, dass die Arbeiten des Klägers durch "Ingebrauchnahme als abgenommen gelten". Ausgehend von einer Abnahme der Werkleistungen durch Ingebrauchnahme spätestens am 20. Februar 2001, war die Gewährleistungsfrist, die nach dem Parteivorbringen weder gehemmt noch unterbrochen worden war, jedenfalls am 21. Februar 2003 abgelaufen, so dass kein Anspruch auf Sicherheitseinbehalt mehr besteht.

2.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., 352 HGB. Zinsbeginn ist allerdings erst zwei Monate nach Zugang der Nachberechnung der Schlussrechnung am 11. September 2001, mithin der 12. November 2001, denn vorher war der Werklohnanspruch mangels prüffähiger Schlussrechnung nicht fällig (§§ 14 Nr. 1, 16 Nr. 3 VOB/B).

II.

Die Kostenentscheidung beruhtauf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO a.F. (i.V.m. § 26 Nr. 2 EGZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG a.F. auf 14.061,79 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung