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Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 13.03.2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für Reparaturarbeiten an einer Terrasse sowie Pflaster- und ähnliche Arbeiten in der Gartenanlage des Grundstücks ...straße 43 a in D. in Anspruch.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Klägerin "Mitte 2000" mit entsprechenden Arbeiten beauftragt worden ist, wobei im Zusammenhang mit dieser Beauftragung der Beklagte gegenüber der Klägerin auftrat. Streitig ist, ob der Beklagte im eigenen Namen handelte oder im Namen seiner Mutter und Eigentümerin des Grundstücks, Frau E. B..

Die Klägerin führte im Zeitraum vom 01.06.2006 bis 30.06.2006 Arbeiten auf dem Grundstück durch. Dabei handelte es sich jedoch lediglich um einen Teil der insgesamt in Auftrag gegebenen Arbeiten.

Die Klägerin legte erstmals unter dem 07.06.2006 für die am 01.06. und 02.06.2006 erbrachten Arbeiten Rechnung in einer Höhe von 1.461,60 € brutto, wobei diese Rechnung an den Beklagten gerichtet war.

Unter dem 30.06.2006 stellte die Klägerin Gesamtkosten in Höhe von 9.647,40 € brutto in Rechnung und zwar diesmal mit einem an Frau E. B. zu Händen des Beklagten gerichteten Schreiben. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens vom 30.06.2006 wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.

Schließlich legte die Klägerin unter dem 10.07.2006 und 13.07.2006 für die Arbeiten vom 01. und 02.06.2006 in Höhe von insgesamt 1.322,40 € brutto und für die weiteren Arbeiten in Höhe von 8.125,00 € brutto getrennte Rechnungen, die sie jeweils sowohl an den Beklagten als auch an Frau B. zu Händen des Beklagten richtete.

Der Beklagte wendet gegenüber den Ansprüchen der Klägerin in erster Linie seine fehlende Passivlegitimation ein. Darüber hinaus macht er geltend, der von der Klägerin abgerechnete Stundenlohn sei nicht 30,00 € netto, sondern mit 30,00 € brutto vereinbart worden. Die Klägerin habe 16 Arbeitsstunden zuviel abgerechnet, weil sie Pausenzeiten nicht in Abzug gebracht habe. Sie habe von den in der Klageschrift aufgeführten sieben Auftragspositionen nur vier Auftragspositionen abgearbeitet und schließlich seien die von der Klägerin in Rechnung gestellten Leistungen mangelhaft. Die Pflasterung um den Pool sacke ab und entferne sich vom Rand des Pools. Die Klinkersteine der Pflasterung um den Pool sei nach Errichtung nicht gesäubert worden. Die Betonplatte in der Nähe des Pools sei wellig. Die Putzarbeiten seien nicht vollständig ausgeführt.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 13.03.2008 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin sei der ihr obliegende Nachweis nicht gelungen, dass ein Werkvertrag mit dem Beklagten zustande gekommen sei. Zwar trage grundsätzlich derjenige, der geltend mache, nicht im eigenen Namen, sondern im Namen eines Dritten als Vertreter aufgetreten zu sein, die Beweislast für diese Behauptung. Die Klägerin habe ihre Werklohnansprüche jedoch mit Schreiben vom 30.06.2006 ausdrücklich gegenüber der Mutter des Beklagten, Frau E. B., geltend gemacht und in diesem Schreiben ausdrücklich die Auftragserteilung durch diese bestätigt. Daher habe die Klägerin beweisen müssen, dass der Beklagte nicht als Vertreter seiner Mutter aufgetreten sei. Einen derartigen Beweis habe die Klägerin nicht angetreten. Auch für den Umstand, dass das Schreiben vom 30.06.2006 mit der Rechnungslegung gegen Frau B. nur kulanterweise erfolgt sei, habe die Klägerin keinen geeigneten Beweis angetreten.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter verfolgt.

Sie rügt, das Landgericht habe verkannt, dass der Beklagte sich während des gesamten Ausführungszeitraums vom 01.06. bis 30.06.2006 stets als Auftraggeber ausgegeben habe. Der Name "Frau E. B." sei vom Beklagten erstmals am 30.06.2006 verwandt worden. Der Beklagte habe hierbei gebeten, die Klägerin möge aus steuerlichen Gründen die Rechnung auf seine Mutter, Frau E. B., ausstellen. Eine Offenlegung der Stellvertretung im Sinne von § 164 BGB sei nicht erfolgt; es lägen auch keine Ausnahmetatbestände vor, in denen eine Stellvertretung nicht offen gelegt werden müsse. Das Schreiben vom 30.06.2006 könne nicht als Beweis für einen Vertrag der Klägerin mit Frau B. erachtet werden; entscheidend sei, wer bei Vertragsschluss und nicht wer bei Vertragsende aufgetreten sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 13.03.2008 abzuändern und

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 9.448,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz ab dem 06.02.2007 zu zahlen.

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 315,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.

Der Senat hat beiden Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2008 Hinweise erteilt und ihnen Schriftsatzfristen gewährt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 15.10.2008, die Klägerin (nach Fristverlängerung) mit Schriftsatz vom 29.10.2008 ergänzend Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur insoweit Erfolg, als die Klage nicht wegen mangelnder Passivlegitimation des Beklagten, sondern wegen mangelnder Fälligkeit des Werklohnanspruches der Klägerin abgewiesen wird.

1. Für die in diesem Rechtsstreit zu treffende Entscheidung kann es dahinstehen, ob der Werkvertrag, aus dem die Klägerin ihre Ansprüche herleitet, mit dem Beklagten oder - wie dieser behauptet - mit seiner Mutter, Frau E. B., vertreten durch den Beklagten zustande gekommen ist.

Zwar sprechen gute Gründe dafür, der Sichtweise des Landgerichts, der Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 30.06.2006 führe zu einer Beweislastumkehr in der Weise, dass die Klägerin den Beweis dafür zu erbringen habe, dass der Beklagte im eigenen Namen gehandelt habe, nicht zu folgen. Rechtsdogmatisch ließe sich eine Beweislastumkehr im vorgenannten Sinne allenfalls auf den Gesichtspunkt eines Zeugnisses gegen sich selbst stützen. Ein Zeugnis gegen sich selbst mit der Folge einer Beweislastumkehr ist jedoch nur anzunehmen, wenn eine Leistung oder Erklärung den Zweck hat, dem Gläubiger Erfüllungsbereitschaft oder ein Anerkenntnis bestimmter Umstände anzuzeigen, um diesen dadurch von Maßnahmen abzuhalten oder ihm den Beweis zu erleichtern (vgl. nur etwa BGH, Urteil vom 01.12.2005 - I ZR 284/02 - Rn. 16 zitiert nach juris). Eine solche Bedeutung kann dem Schreiben der Klägerin vom 30.06.2006 nicht beigemessen werden. Es ist bereits zu berücksichtigen, dass das vorgenannte Schreiben der Klägerin lediglich deren Sicht auf das Vertragsverhältnis bezogen auf den 30.6.2006 in Reaktion auf die Mitteilung des Beklagten nach Erhalt der ersten Rechnung vom 07.06.2006, nicht aber das entscheidende Verständnis der Vertragspartner zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages, also am oder vor dem 01.06.2006, widerspiegelt. Das Schreiben vom 30.06.2006 könnte allenfalls als Indiz für das Verständnis der Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragschlusses in Betracht gezogen werden. Dieser Indizwirkung steht jedoch die Indizwirkung weiterer Schreiben der Klägerin, nämlich derjenigen vom 18.05.2006 und vom 07.06.2006, entgegen. So weist das Schreiben vom 18.05.2006 im Kopf die Adressierung "zu Händen R. S. und Re. S." auf und hat einen "Kostenvoranschlag für BV R. S., D., Rechnungen an E. B." zum Gegenstand. Dieses Schreiben spricht eher dafür, dass die Klägerin den Beklagten (und möglicherweise zusätzlich seine Ehefrau) als ihren Vertragspartner ansah und lediglich die Rechnungen an Frau E. B. gestellt werden sollten. Auch die an den Beklagten persönlich gerichtete Rechnung vom 07.06.2006, die im Übrigen ebenso wie das Schreiben vom 30.06.2006 (am 07.06.2006 lediglich gerichtet an den Beklagten) mit den Worten "Wir bedanken uns für ihren Auftrag" eingeleitet wird, spricht eher dafür, dass die Klägerin zeitnäher zum Abschluss des Vertrages als in ihrem Schreiben vom 30.06.2006 den Beklagten als ihren Vertragspartner ansah.

Trüge danach nach den allgemeinen Regeln der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Vertretergeschäftes, käme es, nachdem der Beklagte nunmehr mit Schriftsatz vom 15.10.2008 den insoweit erforderlichen Beweis durch Benennung der Zeugin Re. S. angetreten hat, im Hinblick auf die Passivlegitimation des Beklagten auf das Ergebnis einer Beweisaufnahme an.

2. Diese Beweisaufnahme ist jedoch entbehrlich, weil der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch unabhängig von der Frage der Passivlegitimation des Beklagten jedenfalls derzeit nicht besteht.

Da die Klägerin die insgesamt vereinbarten Leistungen - unstreitig - weder bis zur Rechnungslegung unter dem 10.07. bzw. 13.07.2006 noch bis heute vollständig erbracht hat, andererseits das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bislang weder gekündigt noch anderweitig beendet worden ist, können die Rechnungen vom 10.07.2006 und 13.07.2006, auf die die Klägerin ihre Ansprüche stützt, allenfalls als Abschlagsrechnungen für die bis zum 30.06.2006 erbrachten Arbeiten anzusehen sein. Die Forderung der Klägerin nach Abschlagszahlungen ist jedoch nicht fällig.

a) Insoweit kommt es zwar nicht darauf an, ob die Parteien ausdrücklich eine Vereinbarung über Abschlagszahlungen bzw. Zahlungen entsprechend dem Fortschritt getroffen haben, was zwischen ihnen streitig ist. Die grundsätzliche Berechtigung der Klägerin, Abschlagszahlungen verlangen zu können, ergibt sich vielmehr bereits aus § 632 a BGB. Auch eine gegebenenfalls zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über Zahlungen entsprechend dem Baufortschritt wäre im Übrigen im Hinblick auf die Voraussetzungen für die Berechtigung ihrer Geltendmachung nicht anders auszulegen, als sich dies aus der gesetzlichen Regelung des § 632 a BGB ergibt.

b) Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 632 a BGB eine Berechtigung zur Forderung von Abschlagszahlungen besteht, liegen hier jedoch nicht vor. Gemäß § 632 a BGB kann der Unternehmer vom Besteller des Werkes Abschlagszahlungen nämlich nur für die erbrachten vertragsmäßigen Leistungen verlangen.

Wann Leistungen als vertragsmäßig im Sinne des § 632 a BGB anzusehen sind, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. zum Meinungsstand nur: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1218 b). Dieser Streit bezieht sich jedoch lediglich darauf, ob die Leistungen keinerlei Mängel aufweisen dürfen oder ob der Begriff der vertragsmäßigen Leistungen dahin auszulegen ist, dass jedenfalls unwesentliche Mängel einer Forderung nach Abschlagszahlungen nicht entgegenstehen, sondern lediglich die Höhe der geltend gemachten Abschlagsforderungen im Hinblick auf das den Auftraggeber zustehende Zurückbehaltungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB zu kürzen ist. Einigkeit besteht demgegenüber darin, dass bei einer Leistung, die erhebliche Mängel aufweist, kein Recht besteht, Abschlagszahlungen zu verlangen.

Dass die Leistungen der Klägerin, für die sie mit den Rechnungen vom 10.07./13.07.2006 Vergütung verlangt, keine erheblichen Mängel aufweisen, lässt sich jedoch mangels hinreichenden Vortrages der Klägerin nicht feststellen.

aa) Da (unstreitig) keine Abnahme der Leistungen der Klägerin erfolgt ist, liegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihre Leistungen keine oder lediglich unerhebliche Mängel aufweisen, auf Seiten der Klägerin. Daran ändert es nichts, dass es für die Fälligkeit von Abschlagsforderungen gemäß § 632 a BGB als solche keiner Abnahme bedarf (vgl. nur: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1218). Die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelhaftigkeit einer Werkleistung geht unabhängig von der Frage des Abnahmeerfordernisses als Fälligkeitsvoraussetzung erst mit der Abnahme auf den Besteller über.

bb) Die Klägerin hat trotz der im Senatstermin vom 01.10.2008 erteilten Hinweise sowohl auf ihre Darlegungs- und Beweislast als auch auf den Inhalt des von der Klägerin im Hinblick auf die vom Beklagten gerügten Mängel zu erwartenden Vortrages auch unter Berücksichtigung ihres ergänzenden Vorbringens im Schriftsatz vom 29.10.2008 nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass die von ihr erbrachten Leistungen keine wesentlichen Mängel aufweisen.

aaa) So ist die Klägerin dem Vortrag des Beklagten, ein Mangel der Leistungen der Klägerin ergebe sich daraus, dass die Pflasterung, d.h. etwa die Gehwegplatten (Foto Anlage 16; Bl. 70 d. A.) und die Steine um den Pool absacke, nicht hinreichend entgegengetreten.

Soweit die Klägerin dazu bis zur mündlichen Verhandlung vom 01.10.2008 vorgetragen hat, die Terrassenebene sei nach den Angaben des Beklagten gegenüber der Klägerin von ihm selbst bereits mit einem Bagger verdichtet gewesen und die Klägerin habe insoweit nur Erdreich entnehmen müssen, weil das Niveau zu hoch gelegen habe, bleibt bereits unklar, ob sich dieser auf die Anlage 13 (Bl. 67 d. A.), bezogene Vortrag überhaupt auf das Absacken der Gehwegplatten (Anlage 16; Bl. 70 d. A.) beziehen kann. Darüber hinaus ist der Vortrag der Klägerin auch kaum mit den vom Beklagten vorgelegten Fotos (Anlage 23 ff; Bl. 84 ff) zu vereinbaren. Schließlich hat der Beklagte zu Recht geltend gemacht, dass die Leistungen der Klägerin, soweit als Ursache des Absackens der Platten ein mangelhaftes Verdichten des Erdreiches in Betracht kommt, was als solches ebenfalls von der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin zu widerlegen und nicht lediglich zu bestreiten wäre, selbst dann mangelhaft wären, wenn man ihren Vortrag, wonach sie selbst nach den getroffenen Vereinbarungen keine Verdichtungsarbeiten vornehmen musste, als wahr unterstellt. Zu einer fachgerechten Leistung der Klägerin gehörte es auch, dass sie sich vor dem Verlegen der Platten vergewisserte, dass die - nach ihrer Darstellung von dem Beklagten vorgenommene - Verdichtung ausreichend war.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem ergänzenden Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 29.10.2008. Wenn die Klägerin hier vorträgt, sie hätte, wie mit dem Beklagten vereinbart, nur einen bestimmten Bauabschnitt abgesteckt, der auch ordnungsgemäß fertig gestellt worden sei, bleibt bereits unklar, was damit im Verhältnis zu den konkreten aus den Fotos ersichtlichen Mängeln in Form abgesackter Platten gemeint sein soll. Dass sich die Arbeiten der Klägerin gar nicht auf den Bereich bezogen haben, für den der Beklagte z.B. die Fotos der Anlage 16 (Bl. 70 d. A.) vorgelegt hat, ergibt sich aus der Darstellung der Klägerin nicht. Was sie mit einem "bestimmten Bauabschnitt" meint, bleibt vielmehr unkonkret und deshalb ungeeignet, um die Darlegungspflichten der Klägerin für die Mangelfreiheit ihrer Leistungen zu erfüllen. Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin weiter ausführt, dass sie den Beklagten darauf hingewiesen habe, dass "in einem anderen Abschnitt, in dem das Poolhaus und die anliegende Pflanzsteinmauer liege", Ausspülungen des oberen und unteren Erdreichs möglich seien, der Beklagte diesen Hinweis jedoch ignoriert habe. Auch hier bleibt gänzlich unklar, wie sich dieser Vortrag zu den konkreten von dem Beklagten gerügten Mängeln und den dazu vorgelegten Fotos verhalten soll. Darüber hinaus hat die Klägerin für den behaupteten Bedenkenhinweis gegenüber dem Beklagten keinen Beweis angetreten.

bbb) Ist aber danach jedenfalls im Hinblick auf das Absacken der Gehwegplatten und des Pflasters um den Pool von einer Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin auszugehen, könnte schon dies einen unwesentlichen Mangel nur dann begründen, wenn dieser Mangel sich im Verhältnis zum Gesamtumfang der beauftragten Leistungen der Klägerin als unbedeutend darstellte.

Dafür hätte die Klägerin jedoch hinreichend detailliert und unter Beweisantritt zu dem Gesamtumfang der Arbeiten, mit denen sie beauftragt worden ist, vortragen müssen. Darauf, dass insoweit ihr Vortrag in der Klageschrift nicht ausreichte, ist die Klägerin ebenfalls in der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2008 hingewiesen worden. Gleichwohl fehlt insoweit jeglicher Vortrag auch in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 29.10.2008.

Ist danach mangels hinreichenden Vortrages der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin davon auszugehen, dass die mit den Rechnungen vom 10.07. und 13.07.2006 abgerechneten Leistungen wesentliche Mängel aufwiesen, kann nicht von einer vertragsmäßigen Leistung im Sinne des § 632 a BGB ausgegangen werden mit der Folge, dass ein Anspruch der Klägerin Abschlagszahlungen bislang nicht fällig ist.

Auf den weiten Vortrag des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 18.11.2008 kommt es danach nicht mehr an.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.448,20 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung