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4 U 70/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 17.01.2007

Verkündet am 17.01.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13.12.2006 durch die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer als Einzelrichterin

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 19.04.2006 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten im Zusammenhang mit seiner 13. Abschlagsrechnung vom 19.07.2004 auf Zahlung von Werklohn für Arbeiten an einem Einfamilienhaus, ...straße in C... in Anspruch.

Grundlage des Anspruchs gegen die Beklagte zu 1. ist der mit dem Kläger geschlossene "VOB-Bauvertrag" vom 03.09.2003; die Beklagte zu 2. wird vom Kläger aufgrund der von ihr übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft vom 05.07.2004 in Anspruch genommen.

Kern des Rechtsstreits ist die Behauptung des Klägers, die Parteien hätten am 22.09.2004 im Wege eines Vergleichs eine Vereinbarung dahin getroffen, dass die Beklagte zu 1. auf die mit einem zu zahlenden Betrag von 26.779,45 € schließende 13. Abschlagsrechnung bis zum 01.12.2004 einen Betrag von 18.000,- € zahle.

Die Beklagten haben diese Behauptung bestritten und ihrerseits behauptet, die Beklagte zu 1. sei nur und erst dann zu einer weiteren Zahlung an den Kläger bereits gewesen, wenn dieser zuvor die in den Abnahmeprotokollen vom 18.06.2004 und 29.06.2004 sowie in dem Schreiben der Beklagten zu 1. vom 25.08.2004 gerügten Mängel beseitigt hätte.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S..., So... und M... H... und die Beklagte zu 2. als Partei angehört.

Es hat der Klage sodann mit Urteil vom 19.04.2006 in vollem Umfang stattgegeben sowie die erstinstanzlich von den Beklagten erhobene Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zu seiner Überzeugung fest, dass zwischen den Parteien eine Einigung über eine Zahlung von 18.000,- € zum Ausgleich der 13. Abschlagsrechnung unter Berücksichtigung eventueller Gewährleistungsansprüche zustande gekommen sei. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen S... H..., die durch die Aussagen der Zeuginnen So... und M... H... bestätigt werde. Dass über eine Zahlung in der behaupteten Höhe gesprochen worden sei, habe letztlich auch die Beklagte zu 2. bestätigt, wenngleich nach ihrer Einlassung die Zahlung erst nach Erledigung ausstehender Arbeiten, insbesondere der Malerarbeiten habe erfolgen sollen. Absprachen hinsichtlich einer vor der in Aussicht gestellten Zahlung erfolgenden Mängelbeseitigung habe die Beweisaufnahme dagegen nicht ergeben. Dass die Reduzierung des Rechnungsbetrages einem Interesse der Beklagten nicht hinreichend Rechnung getragen habe, sei mangels substantiierter Darlegung der eingewandten Mängel jedenfalls nicht offensichtlich geworden.

Die Aufrechnung der Beklagten mit Minderungsansprüchen sei bereits durch den Vergleichsschluss ausgeschlossen. Im Übrigen seien auch insoweit die Mängel nicht hinreichend dargelegt. Aus demselben Grund sei auch die Widerklage unbegründet.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der Klageabweisung weiter verfolgen, sich aber ausdrücklich nicht mehr - jedenfalls weder im Wege der Aufrechnung noch im Wege der Widerklage - auf Gegenansprüche wegen Mängeln stützen.

Sie rügen Fehler bei der Beweiswürdigung des Landgerichts und machen insbesondere geltend, aufgrund der Aussage der Beklagten zu 2. habe das Landgericht allenfalls von der Situation eines non liquet ausgehen können mit der Folge, dass die von Kläger zu beweisende Vereinbarung vom 22.09.2004 nicht als bewiesen erachtet werden könne. Das Landgericht habe bei der Beweiswürdigung nicht hinreichend beachtet, dass einige Positionen des Schreibens der Beklagten vom 25.08.2004 immerhin auf Mängel hinwiesen und sich der streitgegenständliche Vergleich nicht nur in Bezug auf eine etwaige Mangelbeseitigung, sondern auch auf die mit dem Schreiben bestrittenen Mengen und Massen sowie in Bezug auf der Beklagten unverständliche Rechnungspositionen auswirke.

Die Beklagten machen darüber hinaus geltend, der Kläger müsse eine prüfbare Schlussrechnung legen. Im Übrigen berufen sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln; eine hinreichend substantiierte Darlegung der Mängel ergebe sich jedenfalls aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. W....

Die Beklagten beantragen,

die Klage in Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam abzuweisen, hilfsweise

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts. Hilfsweise stützt er seinen Anspruch - wie auch bereits in der ersten Instanz - in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages auf die 13. Abschlagsrechnung vom 19.07.2004 als solche.

Der Senat hat alle drei beteiligten Parteien gemäß § 141 Abs. 1 ZPO angehört und erneut Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S..., So... und M... H.... Wegen des Ergebnisses der Anhörungen und der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2006 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Dem Kläger steht gegen die Beklagten - in Bezug auf die Beklagte zu 1. aufgrund des Vertrages vom 03.09.2003, in Bezug auf die Beklagte zu 2. aufgrund der Bürgschaft vom 05.07.2004 - aufgrund der Vereinbarung vom 22.09.2004 ein Anspruch auf Zahlung von 18.000,- € auf die 13. Abschlagsrechnung vom 19.07.2004 zu.

1. Auch im Ergebnis der erneuten Beweisaufnahme und der Anhörung der Parteien im Berufungsverfahren steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Parteien am 22.09.2004 eine Vereinbarung dahin getroffen haben, dass die Beklagte zu 1. bis zum 01.12.2004 auf die 13. Abschlagsrechnung an den Kläger einen Betrag von 18.000,- € zahlen sollte und dass diese Zahlungsverpflichtung nicht von einer vorherigen Beseitigung der zuvor, insbesondere mit ihrem Schreiben vom 25.08.2004, von der Beklagten zu 1. geltend gemachten Mängel abhängig sein sollte.

Dass in dem als solchem unstreitigen Gespräch am 22.09.2004 überhaupt über einen zu zahlenden Betrag von 18.000,- €, d.h. über eine Reduzierung der mit der Abschlagsrechnung des Klägers vom 19.07.2004 geltend gemachten Forderung um ca. 9.000,- €, und über den 01.12.2004 als Termin für diese Zahlung gesprochen worden ist, hat auch die Beklagte zu 1. im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat nicht mehr in Abrede gestellt.

Umgekehrt hat der Kläger im Rahmen seiner Anhörung nicht in Abrede gestellt, dass Gegenstand des Gesprächs vom 22.09.2004 auch die aus Sicht der Beklagten zu 1. bestehenden Mängel, insbesondere etwa solche in Bezug auf die Malerarbeiten und die Schiebetür, waren.

Der entscheidende Streit zwischen den Parteien bezieht sich danach allein darauf, ob eine weitere Zahlung der Beklagten zu 1. auch in Höhe der auf 18.000,- € reduzierten Forderung aus der 13. Abschlagsrechnung im Ergebnis des Gesprächs vom 22.09.2004 von einer vorherigen Beseitigung von Mängeln durch den Kläger bzw. seine Subunternehmer abhängig sein sollte.

Auch insoweit hat jedoch der Kläger den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Vereinbarung vom 22.09.2004 über eine Zahlung von 18.000,- € nicht unter der aufschiebenden Bedingung einer vorherigen Beseitigung von Mängeln getroffen wurde.

Dies ergibt sich aus den glaubhaften Aussagen der Zeugen S..., So... und M... H.... Alle drei Zeugen haben die Behauptung des Klägers jedenfalls insoweit bestätigt, als die Zahlung von 18.000,- € am 01.12.2004 mit einer Beseitigung von Mängeln nichts zu tun haben sollte, bzw. im Hinblick auf diese Zahlung von einer Beseitigung von Mängeln nicht die Rede gewesen sei. Daraus lässt sich jedoch rechtlich nur der Schluss ziehen, dass die Zahlung nicht unter der Bedingung einer vorherigen Beseitigung von Mängeln stehen sollte.

Die Aussagen der Zeugen sind auch glaubhaft.

Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist es durchaus nachvollziehbar, dass die Parteien dem Umstand, dass sie im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Mängel und der sonstigen Einwendungen in dem Schreiben vom 25.08.2004 in Bezug auf die Mengen und Massen und in Bezug auf der Beklagten unklare Rechnungspositionen (etwa der Abrechnung von Heizkörpern) unterschiedlicher Auffassung waren, mit der Vereinbarung vom 22.09.2004 in der Weise Rechnung getragen haben, dass der Kläger seine Forderung um ca. 9.000,- € reduzierte, die Beklagte zu 1. sich aber im Gegenzug zu einer unbedingten Zahlung auf die Abschlagsrechnung in Höhe von 18.000,- € verpflichtete. Dafür spricht auch, dass der Zeuge S... H... in Übereinstimmung mit der Einlassung des Klägers im Rahmen dessen Anhörung bekundet hat, dass es sich aus seiner und des Klägers Sicht bei den Einwendungen der Beklagten insbesondere in Bezug auf die Malerarbeiten und die Schiebetür nicht um Mängel der jeweils erbrachten Werkleistungen gehandelt habe sondern um Fragen des persönlichen Geschmacks und dies den Beklagten im Rahmen des Gesprächs vom 22.09.2004 auch verdeutlicht worden sei. Gerade bei den aus Sicht der Beklagten bestehenden Mängeln der Malerarbeiten und der Schiebetür handelte es sich aber auch nach den Einlassungen der Beklagten im Rahmen ihrer Anhörung am 13.12.2006 zumindest um die wesentlichen Mängel, die Gegenstand des Gesprächs vom 22.09.2004 waren. Vor diesem Hintergrund bestand aus Sicht des Klägers kein nachvollziehbarer Anlass sich darauf einzulassen, dass eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 1. in Höhe von 18.000,- € trotz Reduzierung seiner Abschlagsforderung um immerhin 9.000,- € von einer vorherigen Beseitigung von Mängeln abhängig sein sollte. Die Reduzierung der Forderung durch den Kläger lässt sich vielmehr nur dann plausibel erklären, wenn die Beklagten im Gegenzug eine schnelle und unbedingte, d.h. gerade nicht von einem Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf eine Mängelbeseitigung abhängige, Zahlung versprachen. Dass die Reduzierung der Forderung des Klägers um 9.000,- € allein im Hinblick auf eine angeblich fehlende Tür und vom Kläger zu Unrecht in Rechnung gestellte Skonti erfolgt sein soll, wie die Beklagte zu 1. im Rahmen ihrer Anhörung bekundet hat, ist dagegen nicht nachvollziehbar. Die vom Kläger nicht akzeptierten Skonti machten ausweislich der 13. Abschlagsrechnung insgesamt nur ca. 5.200,- € aus; dass der Kläger dafür im Vergleichswege im Hinblick auf diesen Streit zuzüglich etwaiger Kleinforderungen wie einer Tür einen Betrag von 9.000,- € nachlassen und gleichzeitig eine weitere Zahlung erst nach einer Beseitigung von streitigen Mängeln erhalten sollte, erscheint lebensfremd.

Auch wenn man die Behauptung der Beklagten als wahr unterstellt, wonach der Zeuge S... H... am 23.09.2004, d.h. einen Tag nach der vom Kläger behaupteten Vereinbarung über die Zahlung von 18.000,- €, die Malerarbeiten (nochmals) vor Ort auf die Erforderlichkeit von Mängelbeseitigungsmaßnahmen hin angesehen haben soll, spricht dies nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugen. Eine Überprüfung der Malerarbeiten auf ihre Mangelhaftigkeit nach Abschluss der Vereinbarung vom 22.09.2004 könnte allenfalls darauf schließen lassen, dass die Parteien mit der Vereinbarung vom 22.09.2004 möglicherweise keine abschließende Regelung darüber getroffen haben, ob im Hinblick auf die in den Abnahmeprotokollen vom 18.06.2004 und 29.06.2004 festgehaltenen bzw. darüber hinaus im Schreiben vom 25.08.2004 durch die Beklagte gerügten Mängel noch Mängelbeseitigungsmaßnahmen erforderlich waren bzw. sind. Der Annahme, dass die Parteien sich im Hinblick auf die Abschlagsforderung des Klägers vom 19.07.2004 darauf geeinigt haben, dass ein Betrag von 18.000,- € auf die Abschlagsrechnung unabhängig von einer weiteren Mängelbeseitigung gezahlt werden sollte, steht dies jedoch nicht entgegen. Die Tatsache, dass die Parteien sich am 22.09.2004 darauf geeinigt haben, dass die Beklagte zu 1. einen Betrag von 18.000,- € am 01.12.2004 zahlen werde, ohne dass der Kläger zuvor nach Auffassung der Beklagten bestehende Mängel beseitigen musste, bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Beklagte zu 1. damit endgültig auf ihr Recht auf Mängelbeseitigung - auch soweit es diejenigen Mängel betraf, die bereits am 22.09.2004 zwischen den Parteien streitig waren - verzichtet hat. Dem steht nicht entgegen, dass der Zeuge S... H... im weiteren Verlauf seiner Vernehmung bekundet hat, dass mit dem Nachlass von 9.000,- € sowohl die angeblichen Mängel als auch die Änderungen, die noch in Bezug auf die Abschlagsrechnung klärungsbedürftig gewesen seien, abgegolten sein sollten. Ob es sich bei der Regelung, die die Parteien am 22.09.2004 getroffen haben, um eine endgültige Regelung auch mit Wirkung für die Gewährleistungsansprüche der Beklagten oder nur um eine Regelung mit vorläufiger Wirkung in Bezug auf die Fälligkeit und Unbedingtheit der Abschlagsforderung handelte, bedarf im vorliegenden Rechtsstreit keiner Entscheidung.

Aus den selben Gründen spricht auch die (vom Kläger nicht bestrittene) Behauptung der Beklagten, sie hätten bereits Anfang September 2004 eine Einigung zwischen den Parteien mit der Begründung abgelehnt, dass sie das Haus durch einen Sachverständigen begutachten lassen wollten, was in der Folgezeit durch Beauftragung des Sachverständigen Dr. W... auch erfolgt ist, nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen H..., die am 22.09.2004 vereinbarte Zahlung von 18.000,- € am 01.12.2004 sei nicht von einer vorherigen Beseitigung von Mängeln abhängig gewesen. Haben sich die Parteien nämlich über die Erforderlichkeit einer Beseitigung von Mängeln - auch soweit sie am 22.09.2004 von der Beklagten bereits geltend gemacht worden waren - nicht abschließend geeinigt sondern nur insoweit, als etwaige Mangelbeseitigungsansprüche einer Verpflichtung der Beklagten zu 1. zu einer weiteren Abschlagszahlung von 18.000,- € nicht entgegenstehen sollten, machte auch eine Klärung durch Sachverständigengutachten noch Sinn.

Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen. Allein der Umstand, dass es sich bei sämtlichen Zeugen um Familienangehörige des Klägers handelt, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass die Zeugen bewusst zugunsten des Klägers die Unwahrheit gesagt haben.

2. Haben die Parteien danach am 22.09.2004 eine Vereinbarung dahin getroffen, dass die Beklagte zu 1. auf die 13. Abschlagsrechnung des Klägers vom 19.07.2004 am 01.12.2004 einen Betrag von 18.000,- € zahlen sollte, können die Beklagten der aus dieser Vereinbarung folgenden Zahlungsverpflichtung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Kläger verpflichtet sei, eine Schlussrechnung zu legen.

Zwar ändert der Umstand, dass die Parteien nach den Ausführungen zu 1. am 22.09.2004 eine vergleichsweise Vereinbarung dahin getroffen haben, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet sei auf die 13. Abschlagsrechnung des Klägers einen Betrag von 18.000,- € zu zahlen nichts daran, dass es sich bei der danach dem Kläger zustehenden Forderung ihrer Rechtsnatur nach weiterhin um eine Abschlagsforderung handelt.

Es kann jedoch dahinstehen, ob ein Werkunternehmer sein Recht zur Geltendmachung einer Abschlagsforderung bereits dann verliert, wenn seine Gesamtleistungen schlussrechnungsfähig sind, d.h. wenn entweder sämtliche nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen erbracht sind, der Bauvertrag vorzeitig beendet worden ist oder aus sonstigen Gründen zwischen den Vertragsparteien feststeht, dass keine Leistungen mehr erbracht werden sollen (vgl. nur: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1228), oder erst dann, wenn er eine Schlussrechnung gestellt hat (so etwa OLG Bamberg OLGR 2004, 24) und die Leistung abgenommen ist (zur Möglichkeit der Geltendmachung von Abschlagsforderungen, wenn der Werkunternehmer eine Abnahme oder unberechtigte Verweigerung nicht nachweisen kann, vgl. nur: BGH Urteil vom 15.06.2000 - VII ZR 30/00 -).

Im vorliegenden Fall kann bereits nicht hinreichend eindeutig festgestellt werden, ob die unstreitig vom Kläger bislang nicht ausgeführten Leistungen aus den Nachtragsaufträgen 20.04. und 26.04.2004 noch ausgeführt werden sollen. Allein die Forderung der Beklagten nach einer prüfbaren Schlussrechnung, die sich auf die unstreitig abgeschlossenen Arbeiten am Haus als solchem bezog, und die von ihm schon für den 22.09.2004 bekundete Annahme des Klägers, dass möglicherweise mit den bereits erbrachten Arbeiten insgesamt alles erledigt sein sollte und auch die Nachtragsaufträge nicht mehr ausgeführt werden sollten, reicht nicht aus, um eine Schlussrechnungsfähigkeit im vorgenannten Sinne anzunehmen.

3. Den Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Forderung des Klägers im Hinblick auf Mängelbeseitigungsansprüche zu.

Diese Ansprüche sind aufgrund der zwischen den Parteien am 22.09.2004 getroffenen Vereinbarung ausgeschlossen. Sinn dieser Vereinbarung war es gerade, dass dem Kläger der vereinbarte Zahlungsanspruch in Höhe von 18.000,- €, d.h. der um 9.000,- € reduzierte Anspruch aus der Abschlagsrechnung vom 19.07.2004, zustehen sollte, ohne dass die Beklagte zu 1. diesem Anspruch auf Abschlagszahlung Ansprüche auf Mängelbeseitigung entgegenhalten konnte.

4. Der Zinsanspruch ist aus § 291 BGB begründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.000,- € festgesetzt.

Ende der Entscheidung