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4 U 70/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 26.09.2007

verkündet am 26.09.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 08.08.2007 durch

die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer, den Richter am Oberlandesgericht Werth und die Richterin am Landgericht Brune

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das Teilurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 28.02.2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu 1. zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen vorenthaltener Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung für den Zeitraum von Juni 2002 bis November 2002 in Höhe von 13.226,85 € in Anspruch.

Wegen des Sachverhalts wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten zu 1. mit Teilurteil vom 28.02.2007 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte hafte gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 a StGB.

Die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge sei ihm möglich und zumutbar gewesen . Den auf das Gutachten der Insolvenzverwalterin sowie auf Arbeitnehmerauskünfte gestützten Ausführungen der Klägerin zur Zahlung der Löhne bis März 2003 sei der Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten.

Durch die Zahlung von 25.000,00 € sei keine Erfüllung eingetreten. Unabhängig davon, ob die Entscheidung des Landgerichts Potsdam vom 29.10.2004 richtig gewesen sei, habe die Klägerin die 25.000,00 € an die GmbH zurückzahlen müssen, so dass es an einer Erfüllung im Verhältnis zwischen ihr und der GmbH fehle.

Soweit der Beklagte zunächst von einer Erfüllung ausgegangen sei, könne dies nur für den Zeitraum ab Januar 2003 seinen Vorsatz entfallen lassen; da es für die Beurteilung der Haftung jedoch auf den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt der Beitragsforderung ankomme, liege nur ein haftungsrechtlich nicht relevanter gescheiterter Versuch einer Wiedergutmachung vor. Da nach Erledigung des Insolvenzantrages vom 25.11.2002 für eine Anfechtung nach § 130 InsO kein Raum bleibe, liege auch kein Wertungswiderspruch zu § 64 Abs. 2 GmbHG vor.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sein Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt. Er macht geltend, seiner Haftung stehe entgegen, dass der Klägerin kein ursächlich auf die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge zurückzuführender Schaden entstanden sei. Daran fehle es nämlich auch dann, wenn ein korrekt handelnder Insolvenzverwalter im Falle einer Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten die Zahlung hätte anfechten können. Vielmehr handele ein Geschäftsführer, der in dieser Lage Arbeitnehmeranteile noch abführe, statt das Gebot der Massensicherung zu beachten (§ 64 Abs. 2 GmbHG), nicht mehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns. Im Übrigen treffe die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Beklagte sich hätte normgemäß verhalten können.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Teilurteil des Landgerichts Potsdam - 1. O 547/05 - vom 28.02.2007 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts, wobei sie insbesondere geltend macht, der nunmehrige Vortrag des Beklagten sei widersprüchlich, habe er doch in der ersten Instanz noch die Auffassung vertreten, dass selbst die Zahlung der 25.000,00 € im Januar 2003 tatsächlich nicht anfechtbar gewesen sei. Der Vortrag könne auch gemäß § 531 ZPO nicht zugelassen werden. Im Übrigen trage der Beklagte keine Anhaltspunkte dafür vor, dass zum Zeitpunkt der Fälligkeit ab dem 15.07.2002 Zahlungen tatsächlich anfechtbar gewesen wären. Auch soweit sich der Beklagte erstmals auf eine Pflichtenkollision zwischen § 266 a StGB und § 64 Abs. 2 GmbHG berufe, sei dies nicht zulassungsfähig. Die Klägerin bestreite, dass die Insolvenzantragsfrist von drei Wochen vor dem 15.12.2002 begonnen habe. Selbst wenn dies der Fall gewesen sei, lebe die Strafbarkeit gemäß § 266 a StGB nach Ablauf von drei Wochen wieder auf. Schließlich setzte die Annahme einer Pflichtenkollision nach Ablauf der Dreiwochenfrist jedenfalls voraus, dass der Geschäftsführer positive Kenntnis von dem Insolvenzgrund habe. Der Beklagte habe aber in der ersten Instanz selbst vorgetragen, Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung hätten noch bei Zahlung der 25.000,- € im Januar 2003 nicht vorgelegen; dies müsse aber erst Recht für die Zeit davor gelten. Schließlich sei es treuwidrig, wenn der Beklagte sich gegenüber der Klägerin auf das Bestehen einer Pflichtenkollision berufe, während er an andere Gläubiger (die Arbeitnehmer) noch bis März 2003 gezahlt habe.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass dem der Klägerin gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 a StGB der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 13.226,85 € zusteht.

1. Der Beklagte gehört als damaliger (Mit-)geschäftsführer der B... A... GmbH zu denjenigen Personen, gegen die sich die Strafandrohung des § 266 a StGB richtet. Es ist auch unstreitig, dass die B... A... GmbH die an die Klägerin zu zahlenden Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung für die Monate Juni bis November 2002 zu den jeweiligen Fälligkeitsterminen, d.h. jeweils zum 15. des Folgemonats, nicht gezahlt hat.

2. Eine Strafbarkeit des Beklagten entfällt auch weder tatbestandlich noch in Bezug auf eine Rechtfertigung oder sein Verschulden unter dem Gesichtspunkt einer Pflichtenkollision zwischen Gebot einer Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen aus § 266 a StGB einerseits und einer aus § 64 Abs. 2 GmbHG herzuleitenden Pflicht zur Maßeerhaltung durch Nicht-Ausführung von Zahlungen andererseits.

Eine Pflichtenkollision im vorgenannten Sinne würde jedenfalls voraussetzen, dass zum Zeitpunkt der jeweiligen Fälligkeitstermine, zu denen die Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge gemäß § 266 a StGB bestand, gleichzeitig auch die Voraussetzungen des § 64 Abs. 2 GmbHG, also eine Zahlungsunfähigkeit oder eine Überschuldung der GmbH, vorgelegen haben. Dass die B... A... GmbH bereits zu irgendeinem Zeitpunkt im Zeitraum vom 15.07.2002 bis zum 15.12.2002 zahlungsunfähig oder überschuldet war, lässt sich jedoch auf Grundlage des Vortrages des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht feststellen.

Der Beklagte hat insoweit nur pauschal vorgetragen, die B... A... GmbH sei "zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten gar nicht in der Lage" gewesen, "die abzuführenden Arbeitnehmeranteile zu zahlen, da sie zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen sei" sowie "der Gemeinschuldnerin standen zum Fälligkeitszeitpunkt keine Gelder in Höhe der abzuführenden Anteile zur Verfügung. In den Monaten Juni bis November 2002 wurden keine Löhne durch die Gemeinschuldnerin gezahlt".

Dass Letzteres nicht zutrifft, ergibt sich jedenfalls aus der Auskunft des Mitarbeiters der B... A... GmbH R... an die Klägerin vom 20.09.2006, wonach Lohnzahlungen für die Monate Juni bis Dezember 2002 zwar jeweils verspätet, aber am 06.09., 30.09., 23.10. und 26.11.2002 erfolgt sind. Auch andere Arbeitnehmer hat die GmbH nach deren Auskünften für die Monate Juni bis November 2002 Löhne gezahlt. Darüber hinaus lässt sich aus dem Umstand, dass die B... A... GmbH im Januar 2003 unstreitig 25.000,00 € - tatsächlich wohl sogar 28.129,24 € (vom Gutachten der Insolvenzverwalterin vom 15.07.2003) - und daraus, dass ausweislich des Gutachtens der Insolvenzverwalterin Löhne und Gehälter erst ab März 2003 und insgesamt nur in Höhe von 12.000,00 € rückständig waren, schließen, dass die B... A... GmbH jedenfalls in dem Zeitraum Januar bis März 2003 über liquide Mittel verfügt haben muss, was auch durch die Auskunft der Agentur für Arbeit vom 30.05.2005 über die Zeiträume der Zahlung von Insolvenzgeld bestätigt wird. Im Übrigen ergibt sich aus dem Gutachten der Insolvenzverwalterin, dass die B... A... GmbH im Jahr 2002 insgesamt noch Gewinne erwirtschaftet hat.

Aufgrund der vorgenannten Indizien mag zwar nicht mit Sicherheit feststehen, dass die B... A... GmbH in dem entscheidenden Zeitraum vom 15.07.2002 bis zum 15.12.2002 oder erst recht zu den jeweiligen Zahlungsterminen noch zahlungsfähig im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG war, d.h., dass sie in der Lage war, sämtliche wesentlichen fälligen Verbindlichkeiten mittelfristig zu bedienen. Es fehlt aber jedenfalls - und dies ist angesichts der Beweislast des Beklagten entscheidend - an tragfähigen Anhaltspunkten, die umgekehrt eine Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ermöglichen. So könnten die vorgenannten Anhaltspunkte, insbesondere die Auskunft des Mitarbeiters R..., aus der sich verspätet Lohnzahlungen ergeben, auch auf eine bloße Zahlungsstockung hindeuten. Für eine Überschuldung zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten fehlen jegliche Anhaltspunkte.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin bereits am 25.11.2002 erstmals einen Insolvenzantrag gestellt hat. Dies bedeutet nur, dass die Klägerin aus dem Umstand, dass Sozialversicherungsbeiträge seit Juni 2002 nicht gezahlt worden waren, ihrerseits auf eine mögliche Insolvenz der GmbH geschlossen hat, nicht jedoch, dass Insolvenzgründe tatsächlich vorlagen.

Die weitere Frage, ob eine die Strafbarkeit gemäß § 266 a StGB ausschließende Pflichtenkollision ohnehin lediglich für den Zeitraum der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG angenommen werden kann (so der 5. Strafsenat des BGH (vgl. Urteil vom 30.07.2003 - V StR 221/03; Urteil vom 09.08.2005 - 5 StR 67/05)) oder ob eine das deliktische Verschulden ausschließende Pflichtenkollision auch dann vorliegt, wenn ein Insolvenzantrag nicht unverzüglich oder gar erst nach Ablauf der höchst zulässigen Dreiwochenfrist gestellt wird (so der 2. Zivilsenat des BGH, Urteil vom 18.04.2005 - II ZR 61/03) oder ob sich die Rechtsprechung des 2. Zivilsenats des BGH nunmehr (Urteil vom 14.05.2007 - II ZR 48/06) im Ergebnis der Rechtsprechung des 5. Strafsenats des BGH angeschlossen hat, bedarf danach im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

3. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auch nicht festgestellt werden, dass es an einer hinreichenden Kausalität zwischen dem Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge und einem der Klägerin entstandenen Schaden fehlt.

Zwar ist die Kausalität des Unterlassens der Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen für einen Schaden des Sozialversicherungsträgers auch dann zu verneinen, wenn der Beitragsausfall auch aufgrund einer späteren Insolvenzanfechtung eingetreten wäre (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 18.04.2005 - II ZR 61/03 - Rn. 20). Auch insoweit fehlt es jedoch an einem hinreichenden Tatsachenvortrag des Beklagten.

Eine Anfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 hinzu kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil feststeht, dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der B... A... GmbH nicht innerhalb eines Dreimonatszeitraums nach den hier jeweils streitigen Fälligkeitsterminen eröffnet worden ist; das Insolvenzverfahren wurde vielmehr erst am 10.07.2003 eröffnet. Im Übrigen fehlt es auch insoweit an einem hinreichenden Vortrag des Beklagten dazu, dass die B... A... GmbH zum Zeitpunkt der jeweiligen Fälligkeitstermine schon zahlungsunfähig war.

Ebenso kommt eine Anfechtungsmöglichkeit gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht in Betracht. Zwar war jedenfalls zum Fälligkeitstermin 15.12.2002 der Antrag der Klägerin vom 25.11.2002 auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt; zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist es aufgrund dieses Antrages jedoch infolge der Rücknahmeerklärung der Klägerin vom 17.01.2003 nicht gekommen.

Die Möglichkeit einer Anfechtung nach § 131 InsO hätte für Zahlungen der B... A... GmbH zum Zeitpunkt der jeweiligen Fälligkeitstermine von vornherein nicht bestanden, da es sich dann nicht um inkongruente Deckungen gehandelt hätte, sondern um Zahlungen, die die Klägerin sowohl in ihrer Art als auch zu der Zeit zu beanspruchen hatte.

Schließlich fehlt es für die Möglichkeit einer Insolvenzanfechtung gemäß § 133 InsO an einem hinreichenden Vortrag des Beklagten dafür, dass eine Zahlung an die Klägerin zu den jeweiligen Fälligkeitsterminen vom 15.07. bis zum 15.12.2002 mit dem Vorsatz erfolgt wäre, die Gläubiger der B... A... GmbH zu benachteiligen und die Klägerin zur Zeit der Zahlungen den Vorsatz der für die B... A... GmbH Handelnden auch gekannt hätte. Dass diese Voraussetzungen vorgelegen haben, hat der Beklagte - worauf die Klägerin zu Recht hinweist - in der ersten Instanz ausdrücklich selbst noch für die am 06.01.2003 erfolgte Zahlung in Abrede gestellt. Tatsächliche Anhaltspunkte für seine nunmehr gegenteilige Auffassung hat er nicht vorgetragen, zumal - wie bereits ausgeführt - anders als dies das Landgericht für in seinem Urteil vom 29.10.2004 zum Az: 4 O 348/04 für die Zahlung vom 06.01.2003 angenommen hat - bei Zahlungen zu den jeweiligen Fälligkeitsterminen der Arbeitnehmerbeiträge eindeutig keine inkongruente Deckung vorgelegen hätte.

4. Auch die erstinstanzlich bereits geltend gemachten Einwendungen des Beklagten hat das Landgericht zu Recht als unerheblich erachtet.

a) Das Landgericht hat insbesondere zu Recht ausgeführt, dass der Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen könne, eine Zahlung sei ihm nicht möglich gewesen.

Zwar weist der Beklagte insoweit zu Recht darauf hin, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Möglichkeit normgemäßen Verhaltens und damit auch die Verfügbarkeit von Mitteln zur Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zu den jeweiligen Fälligkeitsterminen, auf Seiten des Sozialversicherungsträgers liegt (vgl. nur BGH, Urteil vom 18.04.2005 - II ZR 61/03 - Rn. 10). Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat das Landgericht aber auch durchaus beachtet. Es hat vielmehr, worauf es den Beklagten ausweislich des Protokolls vom 07.02.2007 auch ausdrücklich hingewiesen hat, zu Recht ausgeführt, dass der Beklagte, den auch nach der Rechtsprechung des BGH zumindest eine sekundäre Darlegungslast trifft, dem substantiierten Vortrag der Klägerin zur Zahlung von Arbeitnehmerlöhnen noch bis März 2003, der zumindest indiziell belegt, dass noch liquide Mittel vorhanden waren, nicht hinreichend entgegengetreten ist. Diese Bewertung des Vortrages des Beklagten durch das Landgericht trifft aus den bereits im Zusammenhang mit § 64 Abs. 2 GmbHG ausgeführten Gründen zu.

b) Auch in Bezug auf den Erfüllungseinwand des Beklagten hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass die Zahlung vom 06.01.2003 weder einen auf dem Vorenthalten der Beiträge zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten beruhenden Schaden der Klägerin entfallen lässt, weil die Klägerin den erhaltenden Betrag infolge der späteren erfolgreichen Anfechtung durch die Insolvenzverwalterin nicht endgültig behalten durfte, noch einem Verschulden des Beklagten entgegensteht, da es insoweit auf den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt ankommt und damit in der Zahlung lediglich ein letztlich gescheiterter Versuch der Wiedergutmachung liegen kann.

c) Der Klägerin kann auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vorgehalten werden, dass sie gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 29.10.2004 keine Berufung eingelegt hat. Dass die Klägerin insoweit (unbestritten) dem Rat ihres nunmehrigen und auch damaligen Prozessbevollmächtigten gefolgt ist, kann ihr im Verhältnis zur Beklagten weder unter dem Gesichtspunkt einer Treuwidrigkeit noch unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens angelastet werden, selbst wenn das Urteil angreifbar gewesen wäre.

5. Gegen die Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruches oder gegen den Zinsanspruch hat der Beklagte keine Einwendungen geltend gemacht.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 13.226,85 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung